臺灣臺北地方法院民事判決107年度醫字第33號原 告 徐振華（即陳秀香之承受訴訟人）
徐弘杰（即陳秀香之承受訴訟人）
陳浩源（即陳秀香之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 王瑩婷律師(法扶律師)原 告 徐珮珊 （即陳秀香之承受訴訟人）被 告 徐賢達
佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院法定代理人 趙有誠共 同訴訟代理人 林佳頻律師複代理人 宋美侖律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項規定甚詳。本件原告陳秀香於起訴後之民國109年6月28日逝世，其法定繼承人徐振華、徐弘杰、陳浩源、徐珮珊已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表等件（見本院卷㈠第359至375頁）可憑，經核與前開規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時係請求被告應連帶給付原告醫療費用(呼吸照護病房等費用)新臺幣（下同）714,237元、看護費用(家屬看護)1,260,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具費用50,000元、勞動力損失1,320,528元、精神慰撫金2,000,000元，共計5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於109年9月21日以民事辯論意旨狀變更前揭聲明中精神慰撫金之請求為925,410元，並追加請求喪葬費用305,520元；再於109年11月17日以民事辯論意旨補充狀變更前揭喪葬費用請求為325,620元及精神慰撫金1,826,054元（另撤回勞動力損失960,384元之請求），核其所為，仍係基於同一基礎事實，依前揭規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：陳秀香患有頸椎間盤凸出症，於105年3月2日因左手虎穴肌肉萎縮，至被告佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院（下稱被告醫院)看診，由被告徐賢達醫師（下稱被告醫師）診療，經其診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所致，卻未依醫療常規建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行椎間盤切除併骨融合手術(下稱系爭手術)置入鋼釘、鋼片，且未事前告知陳秀香或家屬該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，致陳秀香及家屬於欠缺醫療知識下同意接受系爭手術，又陳秀香於同年4月18日接受系爭手術當日之血壓狀況並不適合接受手術，然被告醫師未審慎評估、且未與家屬討論即施行系爭手術，於執行手術時，又過失傷及其膈神經，致陳秀香於術後無法自主呼吸，被送往被告醫院外科加護病房，被告醫師建議家屬同意陳秀香於同年5 月4 日接受氣切手術，及至死亡為止，皆需仰賴呼吸器，被告醫師明顯違反醫療常規，復未善盡手術風險告知義務，且於手術過程中有疏失，自應就上開醫療過失行為，依民法第184 條規定負損害賠償責任；又被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師之醫療過失，應依民法第
184 條、第188 條第1項、第193條、第195 條第1項規定，與被告醫師連帶負損害賠償責任；另被告醫院與病患訂有醫療契約，就本件醫療過失事件，被告醫院亦應依民法第226條、第227 條、第227 條之1 規定，就原告所受財產及非財產上之損害即醫療(藥)相關費用(呼吸照護病房等費用）1,389,214元、（家屬）看護費用1,692,000元、增加生活上需要及醫療相關照護用具(品)費用78,203元、喪葬費用325,620元與精神慰撫金1,826,054元，合計5,350,731元，負損害賠償責任。並聲明：被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：陳秀香患有第二型糖尿病及高血壓等慢性疾病，過去10年間曾多次入住被告醫院之新陳代謝科及腎臟內科病房，於105年3月2日因步伐不穩及左手肌肉萎縮現象，至被告醫院神經外科向被告醫師門診求診，經被告醫師安排頸椎核磁共振檢查後顯示陳秀香之第三四間椎間盤、第四五間椎間盤以及第五六間椎間盤突出，被告醫師向陳秀香說明其症狀為前述椎間盤突出壓迫脊髓造成，需做減壓固定融合手術(下稱系爭手術)，才有減緩症狀惡化之可能，並說明此項手術之優劣及風險，在原告同意下，向衛福部健保署申請頸椎支架三個，陳秀香嗣於同年4月13日主動再至被告醫師門診求診，得知三個支架均通過健保給付，乃要求被告醫師為其進行手術，被告醫師於診間再度告知陳秀香進行系爭手術之所有可能發生之風險及其他不可預期之風險，陳秀香表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術，於同年4月17日住院，並簽署詳載手術所有可能風險及不可預期風險之手術同意書，始於同年4月18日接受系爭手術。陳秀香及其家屬有絕對充分之時間詳細審閱詢問醫師，更保有一份副本可隨時查閱，自難諉稱不知或不理解該同意書之內容。又陳秀香入院後之血壓數值並無不適宜接受系爭手術之情，被告醫師亦未於系爭手術過程中劃傷其橫膈膜神經，此觀陳秀香於105年7月11所拍攝之術後胸部X片(見被證3)，可知其兩側橫膈膜高度之高低落差在正常範圍內，顯見其之膈神經並無受損情事，況本件經醫審會鑑定結果認「依目前醫學專業，“無法自主呼吸”或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之ㄧ」、「並未發現違反醫療常規之處置。」，已經排除系爭手術造成脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，足證系爭手術過程順利，被告醫師之處置未違反醫療常規。是原告以本訴請求被告連帶賠償財產上損害3,524,677元及非財產上損害1,826,054元，共計5,350,731元，顯然無據，並無理由。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，陳秀香有糖尿病約25年併糖尿病性視網膜病變、高血壓、高血脂、胃潰瘍併出血、慢性腎病第四級（最嚴重為五級）、腰椎手術、右側髖關節骨折手術、白内障手術、 重鬱症（majordepressivedisorder)等病史。曾接受腦部磁振造影檢查結果顯示顱内動脈狹窄，神經電氣檢查（神經傳導及肌電圖）結果顯示多發性感覺及運動神經病變一軸突性及脫髓鞘性（axonal、 demyelinating)。105年3月2日及4月13日陳秀香至被告醫院神經外科被告醫師門診就診，主訴為近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手（clawhand)及麻感。被告醫師依104年 12月17日病人之頸椎磁振造影檢查結果顯示第三、四及第四、五及第
五、六頸椎椎間盤突出並壓迫脊髓，其中尤以第三、四頸椎椎間盤突出對脊髓之壓迫最為嚴重，因而建議陳秀香接受頸椎手術治療。105年4月17日陳秀香至被告醫院住院，住院時血壓223/99mmHg，胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟及大血管、兩側橫膈膜均無異常。4月18日11: 37陳秀香入手術房，11 : 45 開始接受全身麻醉，12 : 48手術開始，接受第
三、四及第四、五及第五、六頸椎椎間盤切除及骨融合手術，15 : 10手術結束，並關閉麻藥，準備脫離呼吸器，手術過程出血量50至100cc。手術後於15 : 50拔除氣管内管，當時陳秀香血氧飽和度(SaO₂）為100 %，但拔管後醫護人員發現陳秀香自主呼吸困難，血氧飽和度下降為94%，故於15 :57再度置放氣管内管。陳秀香因無法脫離呼吸器，於17 : 38轉入加護病房，陳秀香手術後意識清楚，手術前後之四肢肌力並無改變，可活動自如（freelymovable)。4月19日經胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管及兩側膈膜均無異常。105年5月4日因陳秀香仍無法脫離呼吸器，故接受氣管造口手術，5月27日轉入呼吸照護中心，接受呼吸訓練。
陳秀香於呼吸照護中心，僅於6月26日至6月30日短暫期間可不依賴呼吸器（改用氣切氧氣罩T-mask)，其餘均需仰賴呼吸器。陳秀香住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lungmarking)增加外，其餘心臟與大血管及兩側橫膈膜，均無異常。多次動脈血液氣體分析（ABG，arterial blood gas) 結果顯示動脈血氧分壓多大於lOOmmHg (PaO₂，參考值80〜 100mmHg)。7月4日經心臟超音波檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常，中度二尖瓣逆流，輕度三尖瓣逆流。105年7月11日陳秀香轉至景美醫院呼吸照護病房。7月18日轉至臺北市立聯合醫院中興院區（以下簡稱北市聯中興院區）呼吸照護病房。11月1日經胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限（mild limited
diaphragm excursion.)。 106年4月27日經超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足(adequate diaphragm excursion)，右側橫腸膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion but no paralysis)。至7月31日止陳秀香仍無法脫離呼吸器。陳秀香因認被告醫師執行手術時，傷及其膈神經至其無法脱離呼吸器，故提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署及臺灣高等法院檢察署分別以106年度醫偵字第75號不起訴書分書(見本院卷㈠第73-82頁)、107年度上聲議字第6178號處分書(見本院卷㈠第83-89頁)為不起訴處分確定在案。上情為兩造所不爭執，應堪信實。
四、原告主張被告醫師有違反醫療常規、未盡說明告知義務、且於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其無法脱離呼吸器，被告醫師與被告醫院應依侵權行為及債務不履行等法律關係負連帶負損害賠償責任等情，為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為:被告醫師施行系爭手術，是否善盡說明告知義務？被告醫師之醫療處置有無違反醫療常規?施行系爭手術時有無過失？原告依侵權行為及不完全給付等規定請求被告連帶賠償5,350,731元，有無理由？若有，金額若干為適當？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年台上字第1311號裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告醫師有未盡醫療必要注意義務之疏失，致其受有損害等情，仍應由其就此部分有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，先予說明。㈡原告主張被告醫師診斷陳秀香上開病情係因頸椎壓迫神經所
致，卻未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規，又未於事前告知該手術會導致無法自主呼吸之手術風險，且陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，復過失傷及其膈神經等情，固據提出被告醫院「手術室護理記錄單」、新竹市脊髓損傷者協會整理之網路資料、醫療單據及明細、手術前後照片、手術同意書及麻醉同意書、電子病歴及麻醉紀錄及恢復室護理紀錄單、105年9月15日院內協商錄音光碟及譯文、北市聯中醫醫院原告106年4月27日檢查光碟等件（見本院卷㈠第25-58、127頁、調解卷第13至15頁、19至121頁）。惟查，陳秀香因步態漸進性不穩，合併左手掌肌肉萎縮、麻木、成“爪狀手”，依據病歷記載及影像學檢查判斷，其治療方式依一般醫療常規，通常採取頸椎前位手術方式，合併椎間盤切除，及人工椎間盤置入或骨融合手術。一般而言，頸椎椎間盤突出的治療方式，早期以支持性療法，如藥物、休息及物理治療為主。但若治療無效、症狀持續存在，則仍須手術治療。依病歷所敘，以陳秀香當時病情，手術治療應是適當的治療方式，有臺北榮民總醫院108年9月2日之函覆鑑定意見可按（見本院卷㈠第247頁）。是原告主張被告醫師診斷陳秀香病情後，未建議陳秀香先行以物理治療（即復健治療）方式治療，即建議陳秀香施行系爭手術，有違醫療常規乙節，即無可取。
㈢第按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、
親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年台上字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務務，當限於與醫療行為必要性及其併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受醫療行為失敗或併發症之結果。本件原告主張被告醫師未盡告知說明義務乙節，同為被告否認。衡諸原告先後於105年3月2日、同年4月13日自行掛號被告醫師門診求診，主訴近1、2年有漸進性步態不穩，近數月並有左手魚際肌肉萎縮、爪狀手及麻感，參諸被告醫師為其申請三個支架均已通過健保給付、及陳秀香於同年4月17日住院後之被告醫院之住院病患護理照護紀錄亦載有被告醫師與病人及家屬討論後預行術式、有同年3月2日、4月13日門診病歷單、協助簽署相關手術同意書和麻醉同意書、105年4月17日頸椎退化性疾病住院診療計畫等件（見本院卷㈠第151、15
3、31至33、279、280頁），堪認被告抗辯原告確係在被告醫師告知進行系爭手術之優劣及所有可能發生之風險與其他不可預期之風險說明，並經考慮後表示其症狀已對生活造成不便，故決定進行系爭手術等語非虛，復觀之同年4月17日住院後，陳秀香及其家屬所簽手術同意書上亦已載此項手術之所有可能風險及不可預期風險，並同意接受，是認被告抗辯被告醫師已善盡告知說明義務等語，堪可採信。
㈣原告主張陳秀香於手術當日之血壓過高，狀況並不適合接受
手術，被告醫師卻仍施行系爭手術，固據提出電子病歷之護理紀錄及依據麻醉記錄、恢復室護理記錄單等件為證。惟查陳秀香為高血壓患者，於105年4月17日12點52分量得血壓為223/99mmHg，同日麻醉前評估記錄16點30分量得血壓為163/
70 mmHg，且參護理紀錄單所示，被告持續監測陳秀香之血壓，並於同日下午11點47分給予Cabudan降血壓藥物，後病人於4月18日上午5時36分測得血壓163/90mmHg。「依據105.
4.17的“手術前評估單”顯示，陳秀香的血壓為223/99 mmHg，確實偏高，但其本有高血壓的病史。血壓高並無不適宜手術之情形」，此有臺北榮民總醫院108年5月24日函覆鑑定意見（見本院卷㈠第199頁）可佐。堪認血壓高並無不適宜手術之情形。又被告於手術前既已知悉陳秀香有高血壓病史，持續注意其血壓數值，並適時給予藥物，且就陳秀香是否可接受系爭手術一節，業經麻醉科醫師評估得以進行手術，始施行系爭手術，此有麻醉前評估紀錄（見本院卷㈠第167頁）可考，是原告主張陳秀香於手術當日血壓過高，並不適合接受手術，及被告醫師未經審慎評估即施行系爭手術，有違醫療常規云云，即難憑取。
㈤原告固主張105年7 月1 日被告醫師曾坦承「因為當時手術時
，劃到神經，這條神經是連結到橫膈膜的肌肉，因為手術時間長才麻痺了，所以才會導致陳秀香不能呼吸」；同年9 月15日院內協商時，被告醫師向原告解釋陳秀香無法自主呼吸的原因及過程時，雖極力否認事手術時劃到原告之橫膈膜神經，但不否認手術過程中可能是因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等外力因素，而造成陳秀香橫膈膜或膈神經麻痺，更證實採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙分離組織，是有可能機率傷及，手術中牽引不當、固定不良、操作不當等等其他，都有可能因其用自動撐開器壓迫或用手指撥弄等其他外力而造成橫隔膜神經或橫膈膜減損(減弱)或受傷。而又因陳秀香是實施第三、四、五、六節頸椎椎盤切除融合手術，而C2~4節段內有橫膈神經中樞，如果傷及神經後，大多出現膈肌和其他呼吸肌麻痺，即會表現有進行性呼吸困難。故合理解釋應是被告徐賢達醫師於手術過程中有疏失(外力因素)導致陳秀香之橫膈神經或呼吸肌或者有關呼吸方面等，造成壓迫或受傷，以致影響呼吸功能不全，故被告醫師於手術過程中應有疏於注意之過失。惟為被告否認，並抗辯訴外人黃清鴻為陳秀香家屬，難免有偏頗情形，原證11之錄音光碟及譯文係原告之家屬未經被告醫師同意下所為，動機可議，且依常情病患於外科手術後狀況尚未穩定的情形下，醫師都會理解病患家屬之焦慮心情，在進行病情說明時都會盡量充分解釋，把所有可能性都向病患及家屬說明；面對病患及家屬之質疑，則以傾聽、理解之態度應對，以免造成醫病關係更加緊張，不應據為不利於被告之證據等語。
㈥繼查:
1.衡諸民事訴訟法第422條所定調解時之陳述或讓步已不得為裁判之基礎之精神，則發生醫療爭議在醫院內進行協商時，被告醫師因家屬詢問陳秀香手術後無法自主呼吸之發生原因，被告醫師以專業醫療知識及過往臨床經驗初步臆斷併發症或後遺症發生之可能原因，縱使被告醫師曾告知原告可能是因手術時間長，病人傷口撐開時間久而致神經麻痺等語，在協商不成立之後，既經被告否認，自難據為不利於被告之論證。況且被告醫師有無醫療疏失，爭點應為原告所受之傷害是否係因被告醫師在手術過程中之醫療處置有違醫療常規所致，與被告醫師曾經之談話內容，是屬二事。倘若被告醫師在手術過程中確有違反醫療常規之行為，縱被告醫師未曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦無礙於醫療疏失之成立；反之，若被告醫師在手術過程之醫療處置中並無違反醫療常規之處，縱使被告醫師曾論及手術併發症或後遺症發生之可能原因，亦難謂被告醫師有醫療疏失可言。
2.依行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書鑑定意見載明:「膈神經（phrenic nerve)源自第三、四、五頸部脊髓節段(cervical spinal cord segment)，經由相應神經根之腹側神經根（ventral root)匯集而成。人體左右各有1條膈神經，各自支配左側及右側之橫膈膜。於頸部膈神經走在胸鎖乳突肌（sternocleidomastoi
d muscle)及頸動脈與頸靜脈之深部外側。醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，一般採取單側入路(approach)，以右側為多，先以手術刀切開頸部右側皮膚，之後即不再使用手術刀，以電燒切開頸闊肌(platisma muscle)之後，改採鈍性分離法以手或器械沿著解剖學間隙（anatomic space)分離組織，經由胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈之内側，將胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈分離至外側，而將氣管及食道分離至内側，以到達頸椎之前緣，此常規之手術入路並不會經過位在胸鎖乳突肌及頸動脈與頸靜脈深部外側之膈神經。故醫師施行頸椎間盤切除併骨融合手術過程中，不會看見病人之膈神經，亦不可能以手術刀劃及病人之膈神經。以手施行軟組織之鈍性分離為正規手術方法之一，不會觸碰病人之膈神經，不會導致其膈神經受損。施行頸椎間盤切除併骨融合手術時，除非是故意或未接受過訓練，否則不會因以手撐開病人之其他器官或動脈，而觸碰病人之膈神經，導致其膈神經受損損。因此，理論上雖然有可能會觸碰病人之膈神經，而導致膈神經受損，但臨床實務上幾乎不可能發生，目前依醫學文獻亦尚未發現有相關併發症之報告，因此，依常規手術入路即可避免病人之膈神經受損。」（見本院卷第287頁）、「橫膈膜係由頸椎第三至五節之神經絡所形成之膈神經(phrenic nerve)所支配，左右各一。膈神經若受損，胸部X光檢查之影像可見患側橫膈膜上升，本案依台北慈濟醫院病歷紀錄，105年4月19日（手術翌日）之胸部X光檢查結果顯示肺臟、心臟與大血管、兩側橫膈膜均無異常，因此並無證據顯示病人105年4月18日手術後有膈神經受損情形。病人住院過程中多次接受胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下肺葉偶有肺紋（lung marking)增加外，其餘心臟及大血管及兩側橫膈膜均無異常，亦無發現有傷及膈神經之情況。105年7月18日病人轉至北市聯合中興院區呼吸照護病房。11月1日（手術後約6.5個月）之胸腔超音波檢查結果顯示左右兩側橫膈膜輕度活動受限(mild 1imited diaphragm excursion)，但先前手術為單側入路。106年 4月27日（手術1年後）之超音波檢查結果顯示左側橫膈膜活動充足（adequate diaphr
agm excursion)，右侧橫膈膜活動較弱但無癱瘓（weak diaphragm excursion butno paralysis)，上開檢查結果不太一致，可能是膈神經的問題或呼吸肌肉（包括橫膈膜）無力問題，但並未見單側編神經麻痺所造成之典型橫膈膜不協調運動（paradoxica1 upward movement of diaphragm)，或半側橫膈膜升高(elevatedhemidiaphragm)，故依病歷紀錄觀之，並無膈神經受損情形。」（見本院卷㈠第288頁）、「病人若僅單側膈神經損傷致單側橫膈膜癱瘓，可能造成吸不順、呼吸困難或端坐呼吸(orthopnea)，有時甚至無症狀，大部分情況並不會造成無法自主呼吸。但如上開鑑定意見（二）之說明，本案病人手術後並無證據顯示有膈神經受損情形，因而推斷病人頸椎手術後無法自主呼吸，並非膈神經受損所致。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(四）如上所述，本案無從認定病人膈神經有受損之情形發生。病人頸椎手術後無法自主呼吸與上開手術無關。」、「(五）105年4月18日病人手術後，於15：50拔除氣管内管，但因醫護人員發現其自主呼吸困難，故於15：57再度置放氣管内管。喉頭水腫為置放氣管内管併發症之一，再置放氣管内管後，病人並無氣道阻塞之情形，但仍需仰賴呼吸器，由此推斷喉頭腫脹並非病人無法自主呼吸之原因。拔管後醫護人員發規:病人自主呼吸困難，血氧氣飽和度(SaO₂）由100%下降為94%，故於105年4月18日15：57再度置放氣管内管，當時若不置放氣管内管，病人可能因缺氧而有生命危險。因此拔管後發現病人自主呼吸困難又重新置放氣管内管為醫療上必要之處置，符合醫療常規。」、「(六）呼吸是經由中樞神經及周邊神經控制呼吸相關之肌肉，將空氣經由氣道吸入肺部之肺泡，吸入空氣中的氧，由肺泡擴散進入緊鄰肺泡之血液循環，而人體代謝產生的二氧化碳經由緊鄰肺泡之血液循環，擴散進入肺泡再經由氣道呼出 體外。所以，吸入之氣體、控制呼吸之神經及肌肉、氣道、肺臟、心臟及循環，其中任何一個或多個環節若有障礙，均可能引起呼吸衰竭。而本案病人無法自主呼吸之原因並不清楚，推測可能是多重因素所導致，無法判斷其真正原因或主要原因，但常見原因幾乎可以排除，包括中枢性呼吸衰竭(病人意識清楚，術後無新神經學缺損，手術前後肢力無變化），氣道阻塞（已接受氣管造口），肺部感染或其他肺部問題【住院過程中多次胸部X光檢查結果顯示肺臟除右下葉偶有肺紋（lung marking)增加外並無其他異常，且多次動脈血氣體分析（ABG，arterial blood gas)顯示動脈血分壓多大於100 mmHg】，以及心血管循環問題（心臟超音檢查結果顯示左、右心室收縮功能正常）等。因此推測本案病人無法自主呼吸之原因，較可能是控制呼吸之神經及肌肉功能減損。病人有慢性疾病及多節頸部脊髓壓迫，同時有約25年糖尿病、高血壓、高血脂及瀕臨需血液透析邊緣之慢性腎病第四級，上開慢性疾病及頸部脊髓壓迫，均可能直接或間接引起多發性神經病變。本案病人之神經電氣檢查結果顯示有多發性感覺及運動神經病變，多發性感覺及運動神經病變不只會影響肢體，亦會影響與呼吸相關之神經及肌肉。雖然病人平時呼吸正常，但因手術及麻醉造成之生理壓力及整體體力虛弱，再加上因麻醉置放氣管内管及手術部位靠近氣管，而引起之組織水腫等多重原因，可能會使病人無法自主呼吸，此均與手術無直接關連。依相關病歷紀錄，徐醫師於上開手術過程中，採用常規之頸椎前入路手術，手術時間合理，出血量少，手術過程順利，並未發現有違反醫療常規之處置。」等語（見本院卷㈠第289至290頁）。另臺北榮民總醫院108年5月24日函覆之鑑定意見亦同認：「依目前醫學專業，“無法自主呼吸"或“呼吸功能受損”確為頸椎間盤切除併骨融合手術的可能風險之一。」等語（見本院卷第199頁）。據此，則被告抗辯被告醫師執行系爭手術時並無過失亦未違反醫療常規等語，即可採信。原告主張被告醫師於施行系爭手術過失傷及其膈神經致其喪失呼吸能力，無法脫離呼吸器，容屬有誤，即難憑取。
㈦據上，被告醫師既未違反告知說明義務，且醫審會第0000000
鑑定書既已排除系爭手術造成陳秀香脊髓神經受損而無法自主呼吸之情況，並認被告醫師施行系爭手術等醫療處置未違反醫療常規，是原告主張被告醫師違反醫療常規並有醫療疏失應負損害賠償責任，即難憑取。
㈧被告醫師既無原告所指為陳秀香施行醫療處置時有違反醫療
常規、未盡告知義務及醫療疏失之情形，難認被告醫師有何侵權行為，業據本院認定如前，則原告主張被告醫師為被告醫院之受僱人，被告醫院依民法第188條第1項前段規定，應與被告醫師連帶對原告負侵權行為之損害賠償責任，即屬無據，復依不完全給付等規定請求被告醫院就原告所受財產及非財產上之損害合計5,350,731元，負損害賠償責任，亦無可取。
五、綜上所述，被告醫師之醫療處置與醫療行為，並無違醫療常規、亦無過失，被告醫院亦無可歸責事由，是原告請求被告負共同侵權行為之連帶賠償責任，及被告醫院負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。從而，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條、第195條第1項等侵權行為之規定，及民法第226 條、第227 條、第227 條之1準用民法第194條、第195條等債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付原告5,350,731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、末按當事人聲明之證據，除就其聲明之證據中認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286條定有明文。該條但書所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已得強固之心證而言(最高法院101年台上字第225號判決參照)。查原告另聲請傳喚證人即原告徐振華，惟本院綜合所有卷證資料，認被告均無過失之情節已臻明確，應無再調查其他證據之必要。是原告此部分聲請，不應准許；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 蔡汶芯