臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重勞訴字第64號原 告 高楓森訴訟代理人 謝孟馨法扶律師被 告 法倈麗國際股份有限公司法定代理人 李國祥訴訟代理人 沈以軒律師
林晉源律師陳佩慶律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國103年7月28日起受僱於被告，在被告臺中市駐點，擔任資生堂美髮系列產品銷售顧問，約定每月底薪為新臺幣（下同）28,300元，另依業績達標比例給予獎金，於次月20日給付。原告任職期間盡忠職守、兢兢業業，惟被告公司人事部員工游如琴於107年6月29日下午突然以電話告知「你去年工作表現不佳，且今年3月業績又未達要求，所以公司聘僱你至107年6月30日止」，被告並於107年7月20日匯款193,282元（包含107年4月至6月工資、資遣費、預告工資）至原告名下彰化銀行帳戶，且開立離職證明書予原告，依勞動基準法第11條第5款規定，自107年6月30日起終止兩造勞動契約，嗣兩造經勞資爭議調解未成立。被告僅因原告在106年度工作表現不佳，再於107年3月無法達成績效目標，惟原告非不能勝任工作，伊於107年1月、2月業績達標率均高達105%、113%，僅107年3月業績達標率64%，惟觀以被告訂定之業績目標，伊於107年3月之業績目標相較同為銷售顧問之其他同事仍屬偏高，該業績目標合理與否存有疑義。又即使被告自107年4月起將原告負責銷售產品對象改為臺中以至高雄之曼都集團，伊於107年4月、5月、6月業績達標率仍有100.78%、67.30%、85.20%，平均值為84.43%，仍未低於曼都連鎖集團北區銷售顧問即SIRO亦或ANN之業績達標率。再者，被告調整原告銷售產品項目後從未告知原告工作上有何尚待改進之處，亦未予以懲處，倘縱有被告所指不能勝任工作情事，被告未予原告改善期間、輔導、工作教育等侵害較小之手段，而逕自以原告不能勝任工作為由而終止契約，並無依據，亦違反解僱最後手段性原則，不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍然存在。且被告其後拒絕原告所提出勞務，已有受領遲延情事，又原告薪資中包括業績獎金，其離職前6個月之每月平均薪資為52,736元，是原告仍得向被告請求自107年7月1日起至復職日止之月薪等語，爰依兩造間勞動契約及民法第487條前段規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自107年7月1日起至原告復職之日止，按月於次月20日給付原告52,736元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠銷售顧問須定期拜訪客戶了解需求，且推廣公司產品以爭取
訂單，並即時傳達客戶需求予被告，是該職位係擔任被告公司與客戶間關係維繫之橋樑。惟原告擔任銷售顧問一職，非僅未定期拜訪客戶推銷產品以拓展業務，亦多有客戶聯繫不上原告，只好屢向被告公司其他員工抱怨。且時任被告公司總經理即李善懿曾2次在上班時間以facetime與原告視訊，察覺當時原告所處環境非其所負責客戶所在，即原告並未準時上班，參以原告曾負責拜訪之區域內客戶，對原告工作表現屢有批評，佐以客戶填寫滿意度調查問卷均足認原告未能善盡與客戶聯繫之責，並針對客戶需求妥適處理出貨事宜。㈡被告為使客戶了解產品特性，以拓展公司業務，需經由銷售
顧問事先規劃擬定上課行程，並於上課日當天到場從旁協助被告所聘僱講師進行現場示範教學，詎原告卻多次未預先安排課程，或未到場協助教學，致增加授課講師額外負擔，致由該名講師自行規劃課程，是原告確實負有應於課程到場之義務，卻多次未依規定到課之行為。
㈢被告招攬交易往來達相當金額重要客戶之主要方式，係以與
伊髮品部門訂立特約客戶，倘該客戶已達合約之教育點數，亦或係簽訂經營者團之專屬短期合約任一要件，即均可獲邀前往日本參加每年3月舉行之「資生堂日本經營者大會」，與日本同業業者交流，並分享經營心得，觀摩相關產業運作。且參與上開活動之程序略為：被告將會先在月會上公布參加之辦法暨資格，經由銷售顧問提出客戶名單並進行邀約，再由區經理詢問報名參加之客戶名單，復由銷售顧問收取參加客戶護照影本，此乃屬身為銷售顧問應負責聯繫客戶協助辦理各項服務之工作內容，從而，客戶並不會在簽訂上開合約時即得知參訪團資訊。原告明知負有上開職責，卻漏未告知該參訪團資訊予被告在臺灣中區之指標性客戶即風信子沙龍，縱該客戶曾於106年參加日本參訪團，然此與原告未通知客戶參加107年度日本參訪團，乃係屬二事，原告未向風信子沙龍說明並詢問參加意願，直至其負責人憤於事後反應，因原告未說明參加辦法暨詢問參加意願，致未能加入參訪團，因而錯過觀摩日本同業運作方式並分享重要經營經驗之機會交流，認為被告非常不重視雙方合作關係，造成被告失去風信子沙龍之信任，且出貨量明顯下滑，尚被要求下修合約金額，甚至告知時任被告總經理即李善懿：如仍由原告擔任業務窗口，風信子即不會再與被告合作等，伊之商譽與預期可獲得之財產利益均蒙受損害甚鉅。
㈣被告為提升展示商品之質感，遂引進日本資生堂公司設計之
展示架，因該展示架之數量有限，且經由日本資生堂特別設計，屬受智慧財產權保護之產品，亦係被告公司之重要物品，非與被告合作之商業夥伴即得使用，倘客戶欲使用該展示架，仍應循一定程序，即由負責該客戶之被告公司業務向被告提出申請經核可後，由被告指定物流送至門市，被告公司業務須至現場勘查並填寫表單，始得使用該展示架，是無論該展示架應擺放至何處，亦或要自何處取回，該取出、收回均受被告公司管控。惟原告於負責之客戶欲退回上開展示架時，蓄意不向被告報備，竟擅自委託貨車將該展示架載往原告妻子所開設沙龍擺放，直至其他同事查覺此事並向被告呈報，尚經被告多次催討，均遭原告藉口推託，遲至雙方於107年7月23日勞資爭議調解後，原告始返還展示架予被告。
原告擔任被告銷售顧問已多年，明知該展示架係屬受公司嚴格管控之重要財產，竟刻意欺瞞被告，未經伊允許擅自將展示架擺設於其妻子所開設沙龍，已違反忠誠履行職務義務。㈤原告於106年下半年之人事評核分數僅57.5分(滿分為100分)
，經評核者評語：「未用心」、「未完成業績及家數目標」、「未落實拜訪」，更發生員工自評到期未提交，需經人資強制提交等情，足認該人事考核標準，非僅限於銷售業績，尚包括出勤紀錄、服務品質、有無落實拜訪客戶、客戶評價或退貨率等，且相較其他銷售顧問，原告之排名僅倒數第2名；又原告於105年度KPI總考核，係最低等第，僅領取半個月KPI獎金。至106年度KPI考核成績，甚未達領取年終獎金之最低標準，原告於該年終會議甚因工作表現不佳成為唯二未獲被告表揚之員工，準此，原告近年任職期間，績效考核均未達標準，與其他員工相比亦居於末位；復綜觀原告於106年度各月銷售目標達成率，依序為：105.41%、49.45%、81.01%、96.10%、105.00%、94.64%、80.83%、65.95%、90.99%、65.46%、45.06%、63.20%，其中僅2個月達標，惟依被告公司歷年營運，1月、2月乃銷售旺季，達標係屬正常，從而，上開105.41%亦不足認原告能勝任銷售顧問職位。至原告於107年度1月至6月銷售目標達成率，依序為：105.52%、11
3.83%、64.52%、100.78%、67.30%、85.20%，其中1月、2月亦係銷售旺季，原告僅於4月達標，亦不足認原告具備工作能力能勝任其職務。再者，經統計被告公司銷售顧問於10 6年度、107年度之退貨率，原告於106年度退貨率為-1.1%，居於倒數第2位，至107年度1月至3月、4月至5月，更低至-2.7%、-2.2%，顯低於其他銷售顧問，而退貨原因多出自銷售顧問訂錯貨等可歸責於己事由，則退貨率並未將客戶無法支付貨款情形併予統計，被告要求所屬員工退貨率須降低至趨近於零，惟原告近年來退貨率均位居末位，107年度更遠遠超過其他銷售顧問，甚至是唯一發生客戶未訂貨卻仍出貨之業務。
㈥被告鑑於原告近年工作表現不佳，屢經規勸未有起色，被告
公司時任總經理即李善懿原欲於106年底資遣原告，為再予原告最後機會，且考量曼都集團分店較多，銷售顧問業績壓力較低，且得由原告主管陳雅婷從旁協助，遂自107年4月起，調派原告至較容易達成績效要求之曼都集團，非完全更新其職務內容，僅屬原有客戶範圍之減縮，實係降低原告工作負擔以期能達輔導改善之效。復與原告約定，如於107年4月至6月中有一個月未達業績標準，即資遣原告，此亦經原告口頭允諾，惟自上開資料所示，原告於107年度4月至5月之退貨率-2.2%(即排名最後1名)，至銷售目標達成率亦僅低至
67.30%、85.20%，被告實無其他有效手段促使原告改善工作效能，爰不得已依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，實已符解僱最後手段性之要求。
㈦此外，被告給付業績獎金，係獎勵業績達標，經扣除銷售成
本後，自盈餘提撥之恩惠性給與，且每月金額不固定，亦且未固定發放，非屬工資，不得計入每月工資。準此，原告每月所領取業務獎金乃需達相當業績始為發放，每月金額差異甚大，自不應計入每月工資，原告主張月平均工資為52,736元，並無所據。
㈧爰聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例）。本件原告主張其遭被告違法終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍然存在，已為被告所否認，兩造此開法律關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
四、兩造不爭執事項（院卷第399至400頁）：㈠原告自103年7月28日起受僱於被告，在被告位於臺中市駐點
，擔任資生堂品牌銷售顧問職務，約定每月工資為底薪28,300元，加計金額不等之業績獎金，於次月20日給付工資。
㈡被告人事部門人員於107年6月29日經原告主管邱志豪聯絡以
電話通知原告終止兩造勞動契約，原告最後工作日為107年6月30日。
㈢被告於107年7月20日給付原告共193,282元至原告薪資帳戶
，並交付離職證明書，其上記載離職日107年6月30日，原因為勞動基準法第11條第5款。
五、本件爭點及本院得心證之理由：㈠被告終止兩造間之勞動契約，是否符合勞動基準法第11條第
5款規定？兩造間僱傭關係仍否存續？
1.按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。
2.查，被告人事部門人員於107年6月29日透過原告區主管邱志豪電話通知原告，以勞動基準法第11條第5款為據終止兩造勞動契約等情，為兩造所不爭執，亦有原告離職證明書在卷可認（院卷第33頁），又被告據以終止契約之具體事由，除原告供陳人事游如琴於電話中所稱「因去年度表現不好，且107年3月業績未達標」等語（院卷第10頁反面），主要癥結在於原告服務品質或態度的問題，業據證人即時任台灣區總經理李善懿於審理中證述：「原告業績的起伏滿大的，但是我們也並不是從業績的表現來看，主要還是看服務品質」、「主管對原告的評價是一致的，服務品質嚴重瑕疵、上班未能準時、...。應該要安排客戶的教育也沒有安排。把客戶的展示架未經公司同意，拿回自家經營的沙龍使用，...因為原告的長期服務品質不改善，並且導致公司業績下滑，我在職的二年內都不改善。這是對公司非常大的損失，他個人的業績ＫＰＩ未達標，我的考績相對也被影響，客戶及我們團隊員工也有人向我陳述，原告以電話騷擾他們」（院卷第
246、247頁），證人即時任原告直屬主管之被告中南區業務銷售經理邱志豪證稱：「資遣原告時，我在台中分公司現場。總公司的人資部電話告知我，請原告到分公司的會議室，透過我的電話打給總公司的人資部，用擴音由人資部告知。資遣的原因是原告在服務客戶上面未盡服務之責。」（院卷第253頁），另被告於107年7月23日勞資爭議調解現場亦有主張：「...展示架勞方未繳回資方入庫。且資方收到客戶客訴，已讀不回，未聯繫客戶。另勞方請講師至客戶講課，但勞方均未出席，勞方於106年度及107年3月份業績也未達標」等情，有勞資爭議調解紀錄可佐（院卷第35頁）。
3.被告就抗辯原告服務品質瑕疵各節，有下列事證足認：①原告長期以來多次發生客戶無法聯繫，客戶因此曾向被告員
工發送簡訊抱怨：「小高之前都沒來過，是後來才比較常來，但用手指頭可以算出來」、（3月17日）「小高風評如何...跟我約時間要來都沒來常放我鴿子...我的價目表到現在沒送來...我沒訂的貨出貨給我也不來收...他自己下錯單...我頭很痛耶...出錯的貨我要怎麼處理」、「我那天跟0800電聯後有再聯繫小高3次已讀不回...擺爛要給下個業務收爛攤」、「我價目表也換了我自己去印了,小高做兩年還印不來,我只好自己印，調價...問了一些有跟小高配合過的姐姐說~~~我脾氣真好，可以忍耐小高那麼久」、（3月28日）「已3/28了,3/15我就聯絡小高了...到今天為止聯繫他3次已讀不回...小高只有出貨時很積極...抱歉了讓妳聽我抱怨,不希望債留給小白」、（4月3日）「跟小高約今天3點前來處理,我等到晚上7點才離開,還是放我鴿子..這樣還能繼續上班...不來也不電聯,我傻傻等,討厭沒信用的人」等語，有被告提出簡訊擷圖為憑（院卷第85至98頁）②原告業績目標達成率多未達到設定目標，年度人事考評、KPI年終獎金總考核等第、退貨率等均屬劣後：
⑴原告105年度KPI總考核為群體最低0.5個月份獎金（計有4人
），其餘18人總分在85分以上，可領取1至3個月份獎金；原告於106年度之KPI考核成績並未列表在發放獎金考核表清冊內，考核表內計25人，除1人待函查，其餘人員評分均在80分以上，原告未達領取年終獎金最低標準，又原告106年度各月銷售目標達成率僅有1月份(105.41%)、5月份(105%)達標，年度月均銷售達成率為78.07%，另又原告107年度1月至6月銷售目標達成率，其中1月(105.52%)與2月(113.83%)年節銷售旺季外，僅能於調整職務後當月4月份達標(100.78%)，離職前2個月達成率分別為67.30%、85.20%，已有衰退等節，有被告人員KPI總考核表（院卷第123、125頁）、銷售目標達成金額表（院卷第127、129頁）在卷。
⑵至原告於106年度退貨率為-1.1%，惟於107年度1月至3月調
整職務前、及4月至5月調整職務後，退貨率分別為-2.7%及-2.2%，而對照同期11名群組，退貨率0%至-0.2%計5人，-1%至-1.2%計4人，-1.4%及-1.6%各1人，有銷售顧問人員退貨率表在卷（院卷第131頁），原告107年度退貨率顯著攀升，且數據高於其他銷售人員。
⑶原告於106年下半年人事評核時，就員工自定考核項目到期
後並未提交自我評價，經人資部門強制提交後，其個人重點課題「2017年度目標、客戶年產值、收款率、退貨率」項目評核為「未完成業績及家數目標」，「專核及客戶拜訪數」項目評核為「未落實拜訪」，「品項開發」、「合約簽回」、「新客戶開發」等項目評核為「未完成」，另就公司制定之提案力、行動力及團隊精神等考核項目獲得當時主管蘇玉琪評價均為「未用心」，總分僅57.5分，居10位銷售顧問中倒數第二位，居末位者則已於107年1月2日遭被告資遣等節，有原告人事評核表及銷售顧問評分表在卷（院卷第117、118頁）。
⑷證人所述原告遭客訴、退貨率過高、經常聯繫無著等節，與上開事證相符：
A.證人李善懿結證：「大部分的客戶對原告的客服品質是不滿意的，我被三家客戶點名去跟客戶開會，客戶直接向我陳述原告的服務品質瑕疵及給我看事實。」、「原則上，我們公司的規定是不可以退貨。原告的退貨率是全團隊最高的，退貨的原因是出錯率的頻率也高，客戶未訂貨原告擅自為客戶訂貨送到客戶的沙龍，再被客戶退貨。」（院卷第244至245頁）。
B.證人即原告前任主管即被告公司區經理陳雅婷證稱：「原告在服務期間有被曼都其中一個在南部的課長直接客訴到曼都的總公司，說原告服務不佳、做一些不是原告應該做的事情，例如：客戶沒有叫貨，但會突然到貨到客戶店裡，客戶反應後，原告都會過一陣子才會處理。他也會私下販售產品給設計師，多家店反應要聯絡原告，但是電話都沒接，line也已讀不回，也顯少出現。」、「原告的退貨率，是全部13位員工裡面最高的。退貨會是公司的直接損失。因為公司如果有退貨要直接銷燬，或轉為公司內部使用，不能再出貨給其他人。」（院卷第249至250頁），證人邱志豪證稱：「（問：原告的表現是否影響公司營運？）有影響客戶對公司的觀感。客戶說業務都沒有去服務、資訊沒有傳達到。」、「與我交接的主管（陳思瑜），有跟我提到是原告服務品質不好」（院卷第252、254頁）③原告消極處理安排課程業務，多次於上課時間未陪同客戶在場跟課（歷次情形如院卷第389、390頁所述），並有：
⑴證人陳雅婷結證：「（問：原告於曼都講師課程時是否有到
場？）在2017年教育經理的會議裡紀錄得知原告有幾場沒有到場，就我所知在2017年到2018年原告各有1、2場沒到。」、「（問：講師在進行課程的時候，公司是否有規定業務一定要在場？）每個業務在應徵時都有告知，業務需陪同客戶從頭到尾，與講師一起進去跟離開，除非有特別的狀況，但須主管同意及知會講師知道業務不會到，主管也會讓教育團隊知道。」（院卷第249頁、第251頁）⑵證人邱志豪結證稱：「（問：原告對於講課相關工作的執行
狀況如何？）根據與我交接的主管陳思瑜，表示原告在（107年）3月份11、12日沒有跟課。」（院卷第251頁）④原告未履行職責通知訴外人風信子沙龍，致使被告失去客戶信任，造成訂單下滑，蒙受損失：
證人李善懿審理中證述：「所有的業務會在月會的時候，得知訪問團的時間及辦法。客戶會經由我們的業務在服務範圍內告知，業務也有告知的義務。原告並未通知風信子沙龍日本參訪團資訊。訪問團回國後，因為此客戶的業績掉落，區經理陳思瑜在定期向我陳報客戶因被漏通知沒能參加而生氣，造成我們業績大幅下滑，客戶也拒絕與我見面。我再請邱志豪去了解，他也有跟我陳報一樣的內容。」（院卷第245、246頁），並有被告提出銷售金額表為佐（院卷第109、111頁）。
⑤原告明知其妻未依規定申請使用商品展示架，在隱瞞被告情
況下，將資生堂展示架供其妻開設翌逗沙龍使用，被告發現後仍於相當期間拒絕歸還：
⑴資生堂THC品牌陳列架(大型)規範（院卷第313頁）、THC陳
列架場勘表（院卷第315頁）顯示：客戶經業務協助向被告提出申請，經被告公司內部核可後，再由客戶需簽署該規範，並由被告指定物流公司送至客戶門市，業務需至現場勘查並填寫表單，使用商品展示架之程序始屬完備。
⑵證人陳雅婷於審理中結證：「申請展示架的相關規定：需要
有場勘表、店所有相關照片、用貨的紀錄是第一步要提供的，之後要走審核流程，確認審核通過，要拿一份展示架的說明書上面會寫是資生堂的財產，需要客戶簽名回來。」、「（問：原告妻子使用展示架，是否有經過申請？公司有無同意使用？）原告沒有走內部的申請流程，公司不知情。公司要求立即歸回，催討多次皆未歸還，因為有訴訟才主動歸還。」（院卷第250頁）
4.原告以下列情詞以駁斥被告上開指述，並不足採納，益徵其有不能勝任工作之情形：
①原告稱被證1、被證2係107年3月17日以後之對話紀錄，惟被
告公司於107年3月間已令原告開始做區域交接，將後續工作交由另位銷售顧問「小白」處理，原告於業務交接後於4月間尚且就原負責區域陪同「小白」做後續處理云云，並以107年4月8日電子郵件為證（院卷第161頁），惟證人邱志豪審理中結證：107年3月份仍由原告負責中區客戶（院卷第252頁），與被告所稱係107年4月至6月始改派原告負責曼都業務相符，是原告於107年3月份縱在交接期間，仍應就原職務範圍內客戶負責，又原告擔任業務工作，係公司與客戶間維繫業務往來的窗口，自應適時了解客戶需求，即時傳達予被告協助處理，則依客訴內容，原告既係本人與客戶相約，即無無故爽約之理，此舉已然破壞與客戶間信任關係，難認已盡職務忠實義務。
②原告稱其105年度目標達成率為104.67%，高於中區平均94.
69%，且為全省業務第3名，被告稱原告於105年度KPI總考核為最低0.5KPI，係屬不實。又被告105年度支付原告之薪資總額為844,345元，106年度支付原告之薪資總額為716,558元，對照原告全年底薪僅為339,600元，若考核成績不佳，被告稱原告總考核未達領取年終獎金之最低標準，亦有不實，並以綜合所得稅各類所得資料清單、被告105年銷售目標達成金額表為據（院卷第209至219頁）。惟查，兩造約定每月工資為底薪，加計金額不等之業績獎金，並應於次月20日給付，則被告依約按月支付原告工資，係履行雇主勞動法上義務，與原告年度績效考評結果或勝任工作與否，本無直接關聯。又證人陳雅婷於審理中亦稱：「（問：業務如果當年度有領到每月業績獎金，是不是代表年終總考核表現也能拿到獎金？）業績獎金是業務來的時候公司會與他明定方式，年終獎金公司要看業務多面向的表現績效以及客戶關係及解決問題能力跟公司內部團隊合作的面向做完整的評核，業績只是其中一環。」（院卷第251頁）是以，被告考核原告年度表現，係就上開公司制定或原告自提之評估項目整體考量，業績目標達成率為評核項目之一，並非唯一標準，縱原告105年達成銷售目標，被告本可斟酌其他工作表現予以考核，況原告105年業績方面之表現，亦無改變嗣於106及107年度未達業績目標之情形，自不能以當年度表現較佳，即謂其後並無不能勝任工作的情形。
至於退貨率部分，原告稱退貨流程必須寄回總公司，經由銷售經理核准以及行政部門跟倉管部門確認後才能退貨。而原告於107年2月無法向「H-Salon(黃盈慈)」收取貨款，已向被告回報，被告為將傷害降到最低，指示原告先將店內可搬運貨品寄回公司辦理退貨，原告嗣亦告知已向法院聲請對「H-Salon」核發支付命令。又原告於107年4月進行區域交接，擔心新承接銷售顧問「小白」不了解此狀況，會同「小白」與「H-Salon」股東Sam協商處理貨款事項，亦曾向被告以電子郵件告知此情，故被告早已知悉107年2月、3月份退貨緣由，至原告於107年4月份退貨率偏高，係因先前負責業務所留需退貨產品；107年5月份退貨率偏高，係因客戶對被告公司舉辦活動不滿意辦理退貨，均不可歸責於原告，並提出銷貨退回單、相關電子郵件為據（院卷第221、223、161頁）。惟，證人陳雅婷於審理中結證：「（問：H-SALON未收回帳款，會不會算在退貨率裡面？）不會反應在退貨率。」明確（院卷第249頁），是原告所述上開不可歸責於業務原因造成應收帳款損失，被告並未計算在原告退貨率數值內，足認原告退貨率較高之情形，並非該個案所致。至被告就退貨固有原告所稱一定流程規範，惟證人李善懿證稱：「主管不會知道客戶有無訂貨，正常是客戶有訂貨才能出貨，業務的職責是客戶下貨才可以有訂單。」（院卷第248頁），亦稱原告曾有客戶未叫貨卻對之出貨異常情形，因此遭客戶退貨，則顯屬可歸責於原告之事由，又原告退貨率確實較諸其他業務顧問偏高，且持續相當時間，應非如其所述前任業務所留需退貨、客戶對公司活動不滿意而退貨等偶然因素所致。況退貨造成被告直接損失，復據證人陳雅婷證述如前，是原告就此項業務顧問之核心業務即有未盡其職之處，難認勝任工作。
③原告稱銷售顧問係先與客戶約定上課時間後，再開立課單予
講師，且開課當日除非須銷售商品，否則銷售顧問並無需到場云云，至被告所指時程，或係其他銷售顧問與客戶約定之上課時間，或原告均有到場，被告前開所述與事實不符。惟業務顧問於講師課程時，須與講師一起全程陪同客戶在場，除非主管同意及知會講師始不到場，此開規範被告於應徵時均已告知業務，又被告獲悉原告未陪同客戶在場之情形，業據證人陳雅婷、邱志豪結證稱如上，原告稱其無到場義務，與公司規定不符。
④原告固稱：被告就金額超過72萬元合約均由區域銷售經理與
客戶洽談，故出國參訪團名額是在合約洽談時，依合約方案中「教育回饋」折抵，被告區域經理與客戶洽談合約時，即已經確定出國參訪團名額及人數，此亦為客戶所知悉，無需銷售業務顧問於事後再向客戶邀約。「風信子沙龍」與被告合約金額超過100萬元，復於106年3月有宋明諭、彭麗雲2人參加「資生堂日本經營者大會」參訪團行程。至於風信子沙龍於107年未能參加出國參訪團，係因其與被告公司區域銷售經理洽談時，未就「教育回饋」部分約定折抵出國參訪團所致。又106年至107年3月間，風信子沙龍係由原告與另一銷售顧問「黃博竫」共同服務，惟其位於台中市西區之管理處係由「黃博竫」負責，但風信子沙龍管理階層對於「黃博竫」服務不滿，被告於107年3月資遣「黃博竫」，被告當時全國區業務經理李維彬(BEN)尚請原告協助安排與風信子沙龍管理階層人員見面，是風信子沙龍出貨業績下滑，不可歸責於原告等語，並提出被告公司2015THC客戶專屬合約方案、參訪團名單及宋明諭FB打卡、動態資料、被告公司合約期間及金額表、107年4月11日電子郵件為佐（院卷第167至191頁），惟被告係於每年月會中向業務宣達日本訪問團行程時間及參加辦法，經業務向客戶通知，客戶始能知情，業據證人李善懿審理中證述如前，其復證稱：「風信子是我們中區排名前三的大客戶。如果客戶不參加，業務也是要主動邀請」、「（問：是否在被告公司與風信子簽訂合約時，就可以知道風信子有幾個人可以參加？）這與合約沒有直接關係，合約期間內有，就有參加資格，合約沒有，我們也可以邀請，客戶也可以自費，或以教育點數兌換。」（院卷第247、248頁），是合約訂立、客戶兌換教育點數等洵與客戶收受參訪團資訊之來源無關，故原告身為業務自有將行程訊息告知客戶及回報公司客戶是否隨團出席的義務，則被告客戶諒無從於簽署合約方案時即知訪問團具體參訪時程，原告並未通知客戶風信子沙龍107年度日本參訪團行程，而風信子沙龍當年度確無派人與會，原告身為業務人員，自有疏失。再者，證人李善懿審理中證述：「（提示原證11，問：可否說明與風信子信件來往的原委？）後來風信子全國業務經理ben任職後，我想藉由他的到職與風信子陳總經理修復關係，請他跟客戶約見面，也被拒絕。」（院卷第246頁）、「（問：2019年3月時，負責風信子的業務除原告外，是否還有一位黃博靖？）是，但是只有原告被客戶風信子指名服務瑕疵。黃博靖不在公司，但兩人被資遣的原因不同。黃博靖一樣有服務瑕疵，但與風信子沒有關係。」（院卷第247至248頁），另證人邱志豪於審理證述：「（問：2018年4月你是否有跟原告去拜訪風信子，是否因為風信子有抱怨黃博靖的服務品質不好？）不是。那是例行拜訪，另外，與我交接的主管，有跟我提到是原告的服務品質不好。那天黃博靖沒有跟我們一起去。」（院卷第254頁），又原告所提出於107年4月11日寄發給被告電子郵件中，「想要下修合約金額」確係風信子沙龍反映的業務重點之一，其時間點亦係在3月日本訪問團成行返國之後，則當次會面除在禮貌性拜訪客戶高層主管外，亦含有協商風信子沙龍下修合約金額之事項，原告稱風信子沙龍係對黃博靖服務不滿始縮減合約金額，亦屬推諉責任之詞。
⑤原告配偶王藝蓁即翌逗髮藝於107年1月4日與被告公司簽訂
合約，購買美髮產品，合約期間自106年12月1日至107年12月31日。王藝蓁並於106年12月8日配合被告條件進貨，THC洗護類配合方式的A方案（一口6萬元進貨方案），王藝蓁當時已向被告申請展示架及商標使用，經被告同意後，由被告派員將商標圖樣及展示架等物品載送至「翌逗髮藝」，同意供其免費提供使用等語，並提出倈麗國際股份有限公司沙龍合約、THC首購進貨條件方案及首次進貨之銷貨明細、統一發票（院卷第193至207頁）、翌逗髮藝店招照片（院卷第237頁）為證。惟查，證人陳雅婷審理中證稱：「（問：客戶有簽這個(原證12)合約是不是代表就能使用展示架？）不行，商品展示架是另一個審核流程，與合約無關。」、「（問：原證18店外商標與圖像是否要向被告公司聲請？）客戶要先與公司簽合約才能聲請。翌逗是有跟公司簽約。」、「（問：原告表示有同時申請商標跟展示架？）這二種是不同的申請流程。」（院卷第250、251頁），是原告配偶王藝蓁固與被告簽立經銷被告商品的沙龍合約，惟依被告公司規定，資生堂為知名品牌，其商標跟展示架之使用為別立於經銷契約，另須經過前開規範之申請程序始得為之，並非所有經銷商均能逕行使用，經被告發現翌逗髮藝無權使用，要求歸還後，原告仍消極以對，亦有違反忠實義務之處。
5.被告於原告不能勝任工作之際，有先提出協助輔導計畫、告誡措施及調整職務等程序，其後解僱已符合解僱最後手段性原則：
①因原告及「黃博竫」服務之中區業務處，發展較其他區域緩
慢，招生、活動案達成落後，影響業務自身獎金收入及KPI，被告訂定行動計畫，被告人員方啟盈前於105年5月3日以電子郵件將上情通知原告及「黃博竫」，有電子郵件在卷可佐（院卷第309頁）。
②證人李善懿於審理中證稱：「在我服務期間原告也換過幾位
主管，每位主管在跟我做工作會報的時候，主管都會向我報告原告的服務狀況及客戶的抱怨，從我上任後未曾間斷，幾位主管在期間內對原告的工作狀況有非常多的瑕疵，我們本來要解僱原告，但品牌經理協談後，決定給原告機會，把他調到曼都，希望換個職位，看是否可改善，經過我當時同意核定後，給他3個月的時間，如果工作品質及業績無法改善，請他自動離職。當時是我跟品牌協理蘇玉琪直接告訴原告，如果工作品質無法改善及業績無法達成，請他自動離職。每個月我們都會定業績達成目標。」、「原告經業務調整之後，經區經理的回報，原告並沒有改善，特別是服務品質的部分沒有改善，而且上班未按公司規定的時間準時上班。」（院卷第245頁）、「2018年4月後原告轉到全職曼都，他只要負責曼都，但服務品質依然未改善，客戶還是客訴，說原告擅自訂貨、用LINE服務，打電話不回、客戶找二天後才出現。」（院卷第246頁）③證人陳雅婷證稱：「（問：被告調整原告職務後原告的表現
如何？）原告在服務期間有被曼都其中一個在南部的課長直接客訴到曼都的總公司，說原告服務不佳、做一些不是原告應該做的事情，例如：客戶沒有叫貨，但會突然到貨到客戶店裡，客戶反應後，原告都會過一陣子才會處理。他也會私下販售產品給設計師，多家店反應要聯絡原告，但是電話都沒接，LINE也已讀不回，也顯少出現。」（院卷第249頁）④從而，原告屢經主管反應存有客訴及服務態度問題，而有上
開不能勝任工作情事，復經證人李善懿及主管蘇玉琪當面告誡原告限期改善，並自107年4月起調整原告業務客戶範圍僅需負責曼都，然而經此職務調動後，原告並未全面改進對客戶服務態度，仍發生異常出貨給客戶、客戶聯繫無著或未積極處理，致遭客戶投訴情形，應認原告主觀上無忠誠履行提供勞務之意願，而有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情形，不能勝任被告業務顧問工作，且無顯著改善跡象，另原告其後於107年5月、6月銷售業績目標達成率分別為
67.30%與85.20%，已屆3個月改善期限，亦未達到被告設定績效改善目標，足認被告採取上開改善計畫，仍未見成效，堪認被告已先遂行程度較輕之處置後別無選擇，最後僅能終止與原告之勞動契約，自屬符合解僱之最後手段性原則，是被告依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止兩造勞動契約，自屬合法。
㈡原告請求被告應自107年7月1日按月於次月20日給付原告52,
736元及遲延利息，有無理由？被告抗辯其業於107年6月29日，依勞動基準法第11條第5款規定，合法終止兩造勞動契約而資遣原告，原告業於107年6月30日離職生效，要屬有據，是兩造勞動契約業經被告合法終止，原告主張兩造勞動契約仍然有效，求與確認，並依兩造勞動契約請求其遭解僱後至回復原職前之薪資及遲延利息，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約關係，請求被告自107年7月1日起至復職日止，按月於次月20日給付原告52,736元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
勞工法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 江慧君