臺灣臺北地方法院民事判決107年度重家繼訴字第53號原 告 即反請求被告 吳昌俊訴訟代理人 周紫涵律師被 告 即反請求原告 吳建興
吳建德吳旻珍陳月娥上四人共同訴訟代理人 彭國書律師
韓瑋倫律師被 告 即反請求被告 謝宗翰
謝淳羽謝佳珊梁立昂梁林梁菲上六人共同訴訟代理人 陳宏銘律師上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國年月日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被繼承人戊○○於民國102年9月24日所立代筆遺囑為真正。
二、兩造就被繼承人戊○○所遺如附表一所示遺產，依附表一「本院認定分割方法」欄所示方法分割。
三、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本訴訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
五、反請求被告乙○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應協同反請求原告丁○○、丙○○、甲○○就兩造公同共有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權及其上同地段785建號建物，辦理所有權移轉登記予反請求原告丙○○。
六、反請求被告乙○○應給付反請求原告壬○○新臺幣參拾參萬柒仟玖佰陸拾伍元，及自民國108年11月22日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、反請求被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應各自給付反請求原告壬○○壹拾壹萬貳仟陸佰伍拾伍元，及均自民國108年11月22日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
八、本判決第六項由反請求原告壬○○以新臺幣壹拾壹萬貳仟陸佰元供擔保後，得假執行；反請求被告乙○○如以新臺幣參拾參萬柒仟玖佰陸拾伍元為反請求原告壬○○預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第七項由反請求原告壬○○各以新臺幣參萬柒仟伍佰元供擔保後，得假執行；反請求被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○如各以新臺幣壹拾壹萬貳仟陸佰伍拾伍元分別為反請求原告壬○○預供擔保後，得免為假執行。
十、反請求原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
十一、反請求訴訟費用由反請求被告乙○○負擔十分之三，反請求被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○負擔十分之六，餘由反請求原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判。家事事件法第41條第1項、第2項、第42條第1項前段分別定明文。
二、查本件原告即反請求被告乙○○（下稱原告）於民國107年8月27日起訴時，訴之聲明為：㈠確認被告丁○○、丙○○、甲○○、子○○、謝純羽、癸○○對於被繼承人戊○○之繼承權不存在。㈡被告丙○○應返還新臺幣（下同）695萬4,100元予原告乙○○、壬○○共有。㈢被繼承人戊○○所遺如起訴狀附表所示之遺產應予分割如起訴狀附表分割方法欄所載。㈣願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷一第11頁）。嗣於108年5月27日、同年108年8月23日分別追加壬○○、己○○、庚○、辛○為被告（見本院卷一第17頁），末變更訴之聲明為：㈠確認被繼承人戊○○於102年9月24日所立之代筆遺囑為真正。㈡被告丙○○應返還347萬7,050元予原告。㈢被繼承人戊○○所遺如附表一所示之遺產，依原告與壬○○各1/2分別共有方式分配之。㈣第二項聲明願供擔保，請准予宣告假執行。本件被告即反請求原告丁○○、丙○○、甲○○、壬○○（以下合稱丁○○4人或各稱其名）於108年11月21日具狀提起反請求，嗣變更反請求聲明為：㈠反請求被告乙○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應協同反請求原告丁○○、丙○○、甲○○就兩造公同共有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權（權利範圍：1分之1）及其上同地段785建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路00巷00弄0號建物）所有權（權利範圍：1分之1），辦理移轉登記予反請求原告丙○○。㈡反請求被告乙○○應給付反請求原告壬○○341,265元，及自反請求起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢反請求被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應分別給付反請求原告壬○○113,755元，及自反請求起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第二、三項聲明願供擔保，請准予宣告假執行。經核原告於起訴後歷次變更聲明、追加被告部分，及被告丁○○、丙○○、甲○○、壬○○另提起反請求、變更反請求聲明部分，其請求之基礎事實相牽連，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應合併審理、裁判。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件原告主張被繼承人戊○○生前於102年9月24日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）係真正，為被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○（以下合稱子○○6人或各稱其名）所否認，並抗辯戊○○於立系爭遺時欠缺遺囑能力，所為遺囑應屬無效等語。是系爭遺囑之真正與否，涉及原告得否依系爭遺囑主張遺產分配方式，其法律上之地位確有不安之狀態存在，而此不安不安之狀態，能以確認判決除去，則原告提起本訴確認，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張及反請求答辯略以：㈠被繼承人戊○○於107年4月30日死亡，死後遺有附表一所示之
遺產，繼承人為原告及被告丁○○、丙○○、甲○○（上三人為吳連榮之代位繼承人，以下各稱其名）、被告子○○、謝純羽、癸○○（上三人為吳娟秀之代位繼承人，以下各稱其名）、被告己○○、庚○、辛○（上三人為吳娟麗之代位繼承人，以下各稱其名），原告之應繼分為4分之1，其餘繼承人應繼分比例各為12分之1。戊○○立有系爭遺囑，其上載明其名下基金、存款由原告及被告壬○○（以下逕稱其名）平均繼承，其餘遺產於清償債務後亦由原告及壬○○平均繼承。被繼承人死亡後，系爭遺囑生效，丁○○、丙○○、甲○○、子○○、謝純羽、癸○○、庚○、辛○、己○○等人依系爭遺囑內容所載，無繼承被繼承人遺產之權利，惟系爭遺囑之真正經子○○6人否認之，原告為此請求確認系爭遺囑為真正。
㈡又丙○○於103年11月26日、104年5月14日、105年2月18日、10
5年2月23日、107年2月7日、107年4月30日自被繼承人名下於臺灣銀行東門分行帳戶內，分別提領80萬元、120萬元、271萬元、110萬元、30萬元及23萬3,800元，復於105年2月2日、107年4月30日分別自戊○○名下於第一銀行東門分行帳戶內轉帳60萬元、提領1萬300元，以上合計提領695萬4,100元，並於107年4月30日開啟戊○○於第一銀行之保管箱取走物品，已侵害原告及壬○○之財產權，原告因此受有財產上之損害為347萬7,050元（計算式：6,954,100÷2＝3,477,050），爰依民法第1146條、第767條、第184條第1項及系爭遺囑之法律關係，請求丙○○給付347萬7,050元。
㈢壬○○、丙○○雖主張被繼承人於98年3月12日立有贈與協議書（
下稱舊贈與協議書），已將附表一編號8、9之系爭康定路房地附條件贈與予丙○○等語，依舊贈與協議書約定，壬○○須給付戊○○之長女吳娟秀（已歿）200萬元，出資修建家族墓園，負擔戊○○家族逢年過節之祭祀、掃墓及紅白帖費用，負擔戊○○生前之生活費、醫療費及外籍看護費，另給付戊○○每月1萬元之醫療開銷費用等條件，惟壬○○並未履行，則停止條件未成立，舊贈與協議書自不生效力，系爭康定路房地仍為戊○○之遺產，應依系爭遺囑所示分配方式予原告及壬○○分別共有。
㈣並聲明：⒈確認被繼承人戊○○於102年9月24日所立之代筆遺囑
為真正。⒉被告丙○○應返還347萬7,050元予原告。⒊被繼承人戊○○所遺如附表一所示之遺產，依原告與壬○○各1/2分別共有方式分配。⒋第二項聲明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、丁○○4人答辯及反請求主張略以：㈠丁○○4人對於原告主張戊○○所立系爭遺囑為真正乙節不爭執。
㈡丙○○雖於107年4月30日自戊○○名下臺灣銀行東門分行、第一
銀行東門分行帳戶內分別提領23萬3,800元、1萬300元，然此係用於支付戊○○喪葬費用，並無不法之情。至原告主張丙○○於戊○○死亡日前所提領之其餘款項，未據原告舉證證明有何不法提領之情，丙○○均予否認；子○○等6人雖另案對丙○○提起竊盜罪告訴，主張丙○○自99年11月15日起至107年4月30日，多次冒用戊○○名義盜領1,507萬9,100元云云，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第20040號為不起訴處分確定，足見丙○○並無不法，是原告請求丙○○返還347萬7,050元，並無理由。
㈢丁○○4人否認戊○○之遺產範圍包括附表一編號7、8之房地（下稱系爭康地路房地）：蓋依系爭遺囑中所載「次孫丙○○，也早已取得臺北市萬華區康定路之不動產」等語，可見戊○○於系爭遺囑作成前，即已將其名下系爭康定路房地贈與丙○○，系爭康定路房地自不應列入戊○○之遺產範圍。又縱認系爭遺囑並無指定系爭康定路房地由丙○○取得之意，惟依戊○○與壬○○先於98年3月12日簽訂舊贈與協議書，嗣於98年5月25日撤銷舊贈與協議書，重新與壬○○訂立贈與協議書（下稱新贈與協議書），新協議內容係就系爭康定路房地簽訂附停止條件之贈與契約，當條件成就時，戊○○贈與系爭康定路房地予丙○○之契約即生效力。關於壬○○已履行新贈與協議之條件部分：⒈就第三條第⑴項之條件，壬○○業已開具票面金額分別為200萬元、80萬元之支票（到期日均為107年3月12日）予原告，之後又依101年8月16日簽訂之協議書，將該項之條件改由壬○○提供甲○○名下不動產設定抵押權予原告，俟壬○○付清原告280萬元，原告應出具清償證明予壬○○塗銷抵押權登記，甲○○業於101年8月10日將其名下所有之萬華區福興段四小段579地號土地及坐落其上之同小段2380建號建物設定抵押權予乙○○，嗣於104年間，因壬○○清償280萬元予乙○○後，上開甲○○名下不動產之抵押權設定方於104年4月22日而刪除，可證壬○○業已履行系爭贈與契約第三條第⑴項之條件。⒉就第三條第⑵、⑶項之條件，壬○○代理訴外人吳娟秀償還其於97年間積欠合庫銀行194萬1,141元（見本院卷二第207頁，反證7），又於97年11月21日存入80萬元至訴外人吳娟麗（已歿）於台新銀行西門分行之帳戶，不足之70萬元則以壬○○為吳娟麗從事會計20餘年之薪資債權為抵銷。另壬○○依新贈與協議書之約定改立家族墓園、負擔祭祖掃墓、親友紅白帖之費用，並獨自負責扶養戊○○，給付醫療費及外籍看護費用，每月另給付戊○○1萬元，而戊○○死亡前亦依協議內容居住臺北市○○○路0號2樓222號房間，足見壬○○已履行附條件贈與之義務，新贈與協議書已生效力，戊○○本應將系爭康定路房地移轉登記予丙○○，現因戊○○死亡，其財產上之權利義務由繼承人承受，爰依民法第406條、第409條第1項前段、第1148條第1項、第1153條規定，請求乙○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應協同丁○○、丙○○、甲○○就系爭康定路房地所有權辦理移轉登記予丙○○。
㈣壬○○代墊款項為1,613,880元【包括：①戊○○之喪葬費用777,2
60元(含福臨殯儀有限公司前置費用1萬元、宏鴻診所相驗費3,000元、庫錢1萬3,200元、土葬工程21萬8,000元、臺北市殯葬管理處場地設施使用費及服務費2萬650元、龍巖喪葬禮儀服務費51萬2,410元)。②遺產稅及罰鍰規費836,620元(即遺產稅79萬5,705元、罰鍰規費40,915元)】，於扣除丙○○自戊○○帳戶提領24萬4,100元、將附表編號8至17之遺產金額共4,722元分配予壬○○後，尚餘1,365,058元（計算式：1,613,880－244,100－4,722＝1,365,058），該部分代墊款應由戊○○之繼承人各按應繼分比例負清償之責，則乙○○應負擔341,265元（計算式：1,365,058÷4＝341,265，小數點以下四捨五入），子○○6人各應負擔113,755元(1,365,058÷12＝113,755小數點以下四捨五入），爰依民法第172條、第176條、第179條第1項規定擇一請求。
㈤並答辯聲明：原告之訴駁回。
反請求聲明：㈠反請求被告乙○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應協同反請求原告丁○○、丙○○、甲○○就兩造公同共有系爭康定路房地之所有權，辦理移轉登記予反請求原告丙○○。㈡反請求被告乙○○應給付反請求原告壬○○341,265元，及自反請求起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢反請求被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應分別給付反請求原告壬○○113,755元，及自反請求起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第二、三項聲明願供擔保，請准予宣告假執行
三、子○○6人答辯略以：㈠戊○○生前經診斷有健忘、癡呆症狀，於98年11月13日之精神
意識狀態為「意識不清」，當時戊○○已高齡85歲，在心智、生理健康逐漸退化下，其於102年9月24日所簽立之系爭遺囑係在意識不清之狀態下所為，自屬無效，是系爭康定路房地仍屬戊○○之遺產。縱認系爭遺囑為有效，然其中所載「財產」應僅限戊○○所遺動產，未包括不動產，況系爭遺囑內容所定遺產分割方法或遺贈，業已侵害子○○6人之特留分，爰依民法第1123條、第1125條規定主張扣減權。
㈡丙○○自101年5月2日至107年4月30日戊○○死亡時，連續多次擅
自提領、轉匯戊○○於臺灣銀行東門分行、第一銀行東門分行帳戶之存款達15,104,100元，顯已逾越戊○○生活及醫護費用所需，丙○○未證明其取得戊○○授權之事實，應認其係基於意圖為自己不法所有之意思所為，自應將上開金額返還予全體繼承人，並列入遺產範圍為分割。
㈢戊○○雖於98年3月12日簽立舊贈與協議書，復於同年5月25日
簽立新贈與協議書，然戊○○於97年1月4日就診時即有健忘、痴呆之症狀，依常理推論，戊○○於簽立贈與協議書時，應屬無意識能力者，新舊贈與契約均屬無效。縱認贈與協議書為有效，然壬○○並因未履行新贈與協議書所附之條件，亦即壬○○對於其代為清償吳娟秀債務200萬元、出資修建家族墓園、扶養戊○○等情均未舉證，亦未給付150萬元予己○○，縱稱有將80萬元存入吳娟麗銀行帳戶，然對照匯款單據所示，上開款項係由戊○○帳戶所匯出，亦與常情不符。
㈣並聲明：駁回原告及反請求原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被繼承人戊○○於107年4月30日死亡，其妻吳陳滿珠早於68年6
月25日死亡，其子共有四人，除次子即原告外，其餘之長子吳連榮、長女吳娟秀、次女吳娟麗等3人，均分別於92年8月12日、103年10月4日、98年2月22日死亡。被繼承人戊○○之繼承人為原告及丁○○、丙○○、甲○○（上三人為吳連榮之代位繼承人)、子○○、謝純羽、癸○○（上三人為吳娟秀之代位繼承人）、己○○、庚○、辛○（上三人為吳娟麗之代位繼承人），除原告之應繼分為4分之1外，其餘繼承人應繼分比例各為12分之1（如附表三所示）。壬○○則係被繼承人戊○○之長媳。
㈡附表一編號1至9之不動產均已辦理繼承登記予被繼承人戊○○
全體繼承人公同共有（見本院卷一第185至205頁）。㈢被繼承人戊○○與壬○○分別於98年3月12日、同年5月25日在魏
錦芳律師見證下簽立舊贈與協議書（見本院卷二第185至193頁）、新贈與協議書（見本院卷二第285至295頁）。㈣壬○○支出遺產管理費用836,620元(含遺產稅79萬5,705元、罰鍰規費40,915元)（見本院卷三第384頁）。
五、兩造爭執要點：㈠原告請求確認被繼承人戊○○於102年9月27日所立之系爭遺囑
為真正，有無理由？㈡子○○6人抗辯系爭遺囑所指示分配者，限於被繼承人戊○○所遺
之金錢債權性質之遺產，不包含不動產種類之遺產，有無理由？㈢原告以丙○○不法提領被繼承人戊○○名下銀行帳戶之存款為由
，請求丙○○返還347萬7,050元予原告，有無理由？㈣新、舊贈與協議書是否有效？如是，壬○○是否已履行新贈與
協議書所載之全部條件？㈤壬○○主張其除支出遺產管理費836,620元（此部分為兩造不爭
執)外，另支出喪葬費共777,260元，前開代墊費用共計1,613,880元，於扣除丙○○於被繼承人戊○○死亡當日所提領244,100元及先自附表一編號10至19之中扣還4,722元後，其餘代墊款項1,365,068元，按原告及子○○6人之應繼分比例向渠等人請求給付，是否有理？㈥被繼承人戊○○之遺產分割方式為何？
六、得心證之理由：㈠系爭遺囑為真正：
⒈按代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。又按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之(參照最高法院97年度台抗字第645號裁定)。
⒉被繼承人戊○○於102年9月14日，由證人連鳳翔律師及訴外人
吳錫鴻擔任見證人、訴外人連筱詩擔任見證人兼代筆人，預立系爭遺囑，指定其身故後遺產於清償債務後由原告、長媳壬○○平均繼承等情，有系爭遺囑影本1份在卷可稽（見本院卷一第31至33頁）。據證人連鳳翔律師於本院審理時證稱：
系爭遺囑在伊事務所依照被繼承人所提供其自行書寫的遺囑草稿製作的。因系爭遺囑看起來有侵害特留分的問題，所以被繼承人也交代可能有歸扣問題，他稱因為他的兩個女兒已經給她們很多現金，所以他認為兩個女兒應該不用再分配，並且特別交代希望他的繼承人不要再對此加以爭執。至於系爭遺囑第二條(三)所提及之二筆不動產，則是被繼承人在照原遺囑草稿寫完後再另外交代要寫清楚的，是在說明被繼承人已經給予的部分，而非分配之性質。系爭遺囑第二條(二)是屬於概括性條款，亦即若有其他遺留之財產，仍由原告及長媳分得，所稱「若有其他遺留之財產」，應是限於與第二條(一)相類之金錢債權，也就是與現金、基金有關的遺產。
被繼承人於預立系爭遺囑時，除三位見證人及被繼承人外，並無其他人在場，且當時被繼承人是可以有效陳述其真意等語（見本院卷二第第315至317頁、第321頁），堪認被繼承人戊○○預立系爭遺囑當時意識狀態是清楚且具自我表達之完全意思能力，且系爭遺囑係在被繼承人戊○○口述遺囑意旨下，由見證人連筱詩代筆，並在見證人連鳳翔律師就遺囑內容向戊○○宣讀、講解，經戊○○認可後方由戊○○簽名，核與民法第1194條規定要件相符，自堪認系爭遺囑應為真正之遺囑。
⒊子○○6人固提出被繼承人戊○○在遠東聯合診所之病歷及腦波檢
查報告單，主張戊○○於97年1月4日就診時即經醫師診斷有「forgetful」(健忘)、「dementia」(癡呆)，及98年11月13日之精神狀態為意識不清等情(見本院卷二第16、105頁)，而系爭遺囑係於上開意識不清狀態後之102年9月24日才簽立，足徵系爭遺囑為無效等語。惟按，無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。此項規定，旨在兼顧表意人權益及交易安全，未受監護宣告之成年人，即非無行為能力人，其所為之意思表示，原則上應屬有效，僅於意思表示係在無意識或精神錯亂中所為，方得謂為無效。而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決參照）。
查被繼承人戊○○為13年1月24日出生，生前並未受監護或輔助宣告之裁定處分，應有完全之行為能力，衡以被繼承人戊○○於97年時已屆84歲高齡，縱曾經醫師診斷有健忘、癡呆或意識不清之情狀，亦屬年老退化之態樣，自難僅以其於97、98年間之部分診斷即謂被繼承人戊○○於102年立系爭遺囑時係無遺囑能力，子○○6人對此復未舉證以實其說，洵難憑取。
㈡系爭遺囑所分配者，限於被繼承人戊○○所遺之金錢債權性質之遺產，不包含不動產種類之遺產：
子○○6人抗辯系爭遺囑所分配者，應僅限於被繼承人戊○○所遺之金錢債權種類之遺產，不包含不動產種類之遺產等語。經查，證人連鳳翔律師到庭證述：系爭遺囑第二條(二)所稱「若有其他遺留之財產」，應是限於與第二條(一)相類之金錢債權，也就是與現金、基金有關的等語（見本院卷第317、320頁），堪認系爭遺囑僅係就被繼承人戊○○所遺留之金錢債權種類之遺產預作分配，並不包含不動產種類之遺產，應屬明確。
㈢原告以丙○○不法提領被繼承人戊○○名下銀行帳戶之存款為由，請求丙○○返還347萬元予原告，為無理由：
⒈原告主張丙○○自103年11月26日起至107年4月30日期間，陸續
不法提領被繼承人戊○○名下之臺灣銀行、第一銀行帳戶之存款金額共6,954,100元，固據提出取款憑條、匯款申請書為憑（見本院卷一第35至53頁）。
⒉惟查，壬○○及丙○○係被繼承人戊○○生前之主要照顧者，此部
分原告及子○○等六人均不否認（見本院卷一第214頁），堪認屬實。又被繼承人戊○○於生前並無受監護或輔助宣告之裁定處分，縱使年事已高，仍屬具有完全行為能力之人，業如前述，則被繼承人戊○○基於其與丙○○間因日常照護衍生之親近情誼，而指示或授權丙○○代為提領或轉帳或贈與其銀行帳戶內之存款，均屬可能，此應屬被繼承人戊○○生前處分財產行為之範圍，與常情無違，自難僅依原告及子○○6人之片面臆測，即遽認丙○○不法盜領被繼承人戊○○之生前存款。何況卷內亦無任何被繼承人戊○○生前曾對丙○○提領之款項有爭執或不同意提領之相關證據，原告及子○○6人以自己立場臆測戊○○財產被丙○○所盜領，顯無以憑取。至原告復主張丙○○在被繼承人戊○○死亡當日提領之二筆款項共244,100元乙節，丙○○固不否認該在被繼承人戊○○死亡當日提領二筆款項共244,100元，惟辯稱該款項均係用於支付戊○○之喪葬費用，並無不法之情等語。經查，兩造並未否認被繼承人戊○○之喪葬費用係由壬○○支付乙節（僅係針對支付金額有爭執），且由壬○○針對其支付被繼承人戊○○喪葬費用，共計為77萬7,260元部分，亦已提出相關單據附卷為憑（詳後述)，準此被繼承人戊○○生前既係由壬○○及丙○○母子長期照護，則丙○○於戊○○死亡當日提領戊○○銀行之存款以備為日後喪葬費用之支出，核與常情無違。是丙○○主張其在被繼承人戊○○死亡當日所提領24萬4,100元，係用以支付被繼承人戊○○喪葬費用等語，應非虛詞，洵可採信。再者，子○○等人雖以上開事由對丙○○提起竊盜告訴，並經台北地檢署檢察官於108年12月12日以108年度偵字第20040號不起訴處分確定，檢察官亦認定丙○○於提領被繼承人戊○○所示銀行帳戶款項時並無不法情事，有上開處分書附卷可稽（見本院卷二第415頁）。
⒊綜上，丙○○提領被繼承人戊○○銀行帳戶內之款項，難認有何
不法或有侵害原告財產權之情事，原告對此復未舉證其說，顯然無據。則原告依民法第1146條、第767條、第184條第1項及系爭遺囑之法律關係，請求丙○○返還347萬7,050元，為無理由，應予駁回，其請求宣告假執行部分，亦失所附麗，應併予駁回之，爰諭知如主文第三項所示。
㈣新、舊贈與協議書之效力為何？如是，壬○○主張其已履行系
爭贈與契約所載之全部條件，是否有理？⒈新、舊贈與協議書為有效之契約：
查被繼承人戊○○於生前並無受監護或輔助宣告之裁定處分，縱使年事已高，仍屬具有完全行為能力之人，業如前述，被繼承人戊○○於簽立贈與協議書時應有完全行為能力，故戊○○與壬○○所簽立之新、舊贈與協議書行為均屬有效之法律行為。子○○6人對於被繼承人戊○○於簽立贈與協議書時為無行為能力人乙節並未舉證以實其說，徒以被繼承人戊○○於97年間曾診斷有健忘癡呆症狀即謂被繼承人戊○○為無意識能力之人，自無可採。
⒉壬○○業已履行新贈與協議書所附條件：
⑴細繹舊、新贈與協議書間之差異可見，在第1次之贈與協議
書（即新贈與協議書）中，針對壬○○應履行受贈人之條件，約定略為：壬○○應付款750萬元，包括給付乙○○200萬元，給付吳娟秀200萬元（壬○○已代償吳娟秀之銀行債務200萬元），給付己○○(吳娟麗之子)150萬元，負擔家族墓園費用200萬元、家族祭祀紅白帖費用及照護被戊○○到終老等條件；而在第2次之贈與協議書（即新贈與協議書）中，針對壬○○應履行受贈人之條件，約定略為：壬○○應付款830萬元，包括給付被告乙○○280萬元，給付吳娟秀200萬元（壬○○已代償吳娟秀之銀行債務200萬元），給付吳娟麗150萬元（附註已於97年11月21日將80萬元存入吳娟麗之銀行帳戶，另以吳娟麗應補償被告壬○○多年來之會計工作薪資70萬元已為折抵等語），負擔家族墓園費用200萬元、家族祭祀紅白帖費用及照護被戊○○到終老等條件，暨戊○○與壬○○復於101年8月16日針對壬○○給付乙○○280萬元部分變更設定不動產抵押權的方式另簽立贈與協議書等情，有舊、新贈與協議書及101年8月16日贈與協議書等件在卷可稽（見本院卷二第185至193頁、第285至295頁、第199頁）。衡以證人魏錦芳律師於本院審理時到庭具結證稱：第二份協議書是針對第一份協議書做若干給付金額的調整，應以第二份協議書作為最終版本。若先後二份協議書有不符之處即為事後有調整，應以第二份為依據，其他未調整部分，內容應為一致；若第一份契約未提到或有提到或有增加時，應以第二份契約為主。新贈與協議書第三頁第三款第一項Ａ、B所記載的意思，係壬○○於97年11月21日已將80萬元存入吳娟麗帳戶而支付完畢，另外70萬元部分則以壬○○多年代辦吳娟麗會計工作而以薪資折抵70萬元等語(見本院卷二第324至325頁、第329頁)，堪信新贈與協議書係針對舊贈與協議書為調整，因此本院認應以新贈與協議書所記載之最後條件來審酌壬○○是否已履行贈與所附加之條件。
⑵本院審酌新贈與協議書已記載壬○○給付完畢之部分（包含
已給付吳娟秀200萬元、已給付吳麗娟150萬元），及斟酌壬○○於本院為證明其已履行新贈與協議書所附帶之條件所提出支票2張、101年8月16日贈與協議書、他項權利證明書、異動清冊影本、合作金庫商業銀行城中分行於97年5月22日所出具之清償證明書、匯款申請單、家族墓園營建工程契約書及匯款單暨完工照片、家族聚會照片等件（見本院卷二第197至229頁），認壬○○主張其已履行新贈與契約所附帶之所有條件：包含給付被告乙○○280萬元、給付吳娟秀200萬元、給付吳娟麗150萬元、負擔家族墓園修建費用、家族祭祀紅白帖費用及照護被繼承人戊○○至終老等節，洵屬有據，而可採信。原告及子○○等六人僅空言抗辯壬○○未履行新贈與契約所附加條件云云，並無可採。準此，被繼承人戊○○與壬○○間所簽立新贈與協議書，既因壬○○已履行新贈與契約所載之全部贈與條件而發生贈與效力，亦即被繼承人戊○○贈與系爭康定路房地予丙○○之契約因前開所述之停止條件成而發生效力，被繼承人戊○○之繼承人即負有移轉系爭康定路房地所有權予丙○○之義務。從而，壬○○本於贈與及繼承之法律關係，請求被繼承人戊○○之繼承人即乙○○、子○○、癸○○、丑○○、己○○、庚○、辛○應協同丁○○、丙○○、甲○○就系爭康定路房地辦理所有權移轉登記予反請求原告丙○○，為有理由，應予准許。爰分別諭知如
主文第五項所示。㈤壬○○主張剩餘代墊款項1,365,068元，按原告及子○○等六人之
應繼分比例分別向渠等人請求給付，是否有理由？⒈按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之
。民法第1150條前段定有明文。所謂遺產管理之費用，係指遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用而言，例如：事實上之保管費用、納稅、訴訟費、清算費用等。因遺產所生之稅捐及滯納金等公法上債務，就外部關係言，係由全體繼承人負連帶清償責任，稅捐稽徵機關得就遺產或繼承人自有財產執行之；就內部關係言，則由繼承人按其應繼分分擔之。另被繼承人之喪葬費用，民法雖未為規定是否為繼承費用，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應依民法第1150條規定，由遺產中先行扣還支付之。再者，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦定有明文。準此，繼承人或第三人代其他繼承人墊支上開遺產管理費用者，該墊支人得依不當得利關係向他繼承人請求返還其應負擔支部分。
⒉查壬○○主張其支出喪葬費共777,260元乙節，除其中1筆庫錢
之費用1萬3,200元未提供單據而無法採認外，其他項目包括福林殯儀有限公司前置費用1萬元、宏鴻診所相驗費用3,000元、墓園土葬工程21萬8,000元、臺北市殯葬管理處之場地設施使用費與服務費2萬650元與龍巖股份有限公司喪葬禮儀服務費51萬2,410元，均確實提出單據附卷為憑（見本院二第155至169頁），堪信壬○○主張其代墊支出喪葬費用為764,060元，再加上兩造所不爭執壬○○支出遺產稅規費836,620元，則壬○○所代墊之遺產管理費用應為1,600,680元（計算式：764,060＋836,620＝1,600,680）。而丙○○所提領如附表二編號7、8所示之金額合計為244,100元，應係用以支付喪葬費用，業如前述。準此，壬○○所代墊遺產管理費用1,600,680元，於先扣除丙○○於被繼承人戊○○死亡當日所提領244,100元及自附表一編號10至19扣還4,722元予壬○○後，尚餘代墊款項1,351,858元（計算式：1,600,680－244,100－4,722＝1,351,858）未足以支付，準此，壬○○主張剩餘代墊款項1,351,858元，按乙○○及子○○等六人之應繼分比例向渠等人請求給付，應屬有據。從而，壬○○依民法第179條規定請求乙○○給付337,965元（計算式：1,351,858÷4＝337,965，小數點以下四捨五入）、子○○6人各應給付112,655元(1,351,858÷12＝112,655，小數點以下四捨五入）金額範圍內，及均自反請求起訴狀繕本送達翌日即108年11月22日(見本院卷二第113頁收受繕本簽名)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求為無理由，應予駁回。又壬○○就前開請求有理由部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，於法有據，應予准許。至於請求無理由之部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。爰分別諭知如主文第六項至第十項所示。
㈥被繼承人戊○○遺產分割方式：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。經查，本件被繼承人戊○○所遺如附表一所示之財產，兩造在分割遺產前，對於上述遺產之全部為公同共有，兩造目前既無法達成分割遺產之協議，而上述遺產亦無不能分割之情形，依照上開法條規定，原告請求裁判分割被繼承人之遺產，即無不合，應予准許。
⒉次按，公同共有物分割之方法，依民法第830 條第2 項之規
定，依分別共有物分割之規定即以原物分配或變賣分割為之。將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一。另按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，究依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，並應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之，不受當事人聲明之拘束。
⒊本院審酌被繼承人所遺附表一編號1至7土地，其使用分區為
特定農業區，依其面積及權利範圍換算後，兩造公同共有之範圍甚小，若維持分別共有，實益不大且有違經濟效益原則，日後勢必衍生分別共有物之再次分割或分管問題，使法律關係複雜化，無法終局實質解消共有關係，本院為兼顧兩造權益，且為促進不動產之有效利用，認採取變價分割之分割方式將該部分土地予以變價，並由被繼承人戊○○之繼承人按附表二應繼分比例分配所得價金，較屬公平、妥適。至附表一編號8至9房地，因屬被繼承人戊○○生前應履行其贈與義務丙○○部分，業如前述，因此本院認以本判決主文第五項所諭知之方式分配予丙○○，應為適當。附表一編號10-19存款部分，依壬○○之主張先扣還其中4,722元抵償其代墊遺產管理費用後，其餘剩餘存款及孳息按系爭遺囑意旨，則由原告與壬○○平均分配。另遺產之分割方法，法院有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，故本院分割方法縱與原告所主張不同，亦無庸為駁回之諭知，爰判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經核於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第79條、第80條之1、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
家事法庭 法 官 潘英芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 李一農附表一：被繼承人戊○○之遺產編號 種類 遺產項目 不動產權利範圍或動產金額(新臺幣) 本院認定分割方法 1 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號 權利範圍：1/5 變價分割，變賣所得價金按附表三所示繼承人應繼分比例分配之。 2 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號 權利範圍：1/5 同上 3 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號 權利範圍：1/5 同上 4 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地 權利範圍：5/100 同上 5 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000地號土地 權利範圍：54/4320 同上 6 土地 新竹縣○○鄉○○○段○○○○段0000○0地號 權利範圍：1/5 同上 7 土地 新竹縣○○鄉○○段000地號 權利範圍：1/5 同上 8 土地 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 權利範圍：全部 編號8、9項，按本判決主文第五項所示方式分配。 9 建物 臺北市○○區○○段0○段000○號（即門牌號碼：臺北市○○區○○路00巷00弄0號） 權利範圍：全部 10 存款 中華郵政（帳號：00000000000000） 1091元及其孳息 編號10至19存款，優先扣除4,722元予壬○○後，剩餘存款及孳息由壬○○與原告平均分配。 11 存款 玉山商業銀行存款（帳號：0000000000000） 379元及其孳息 12 存款 第一商業銀行存款（帳號：00000000000） 50元及其孳息 13 存款 國泰世華商業銀行存款（帳號：000000000000） 602元及其孳息 14 存款 中國信託商業銀行存款（帳號：000000000000） 22元及其孳息 15 存款 合作金庫商業銀行存款（帳號：0000000000000） 1788元及其孳息 16 存款 第一商業銀行存款（帳號：00000000000） 17元及其孳息 17 存款 臺灣銀行存款（帳號：000000000000） 58元及其孳息 18 存款 臺灣銀行存款（帳號：000000000000） 人民幣86.42元及其孳息 19 存款 國泰世華商業銀行存款（帳號：000000000000） ①歐元65.48元及其孳息。 ②美元10.29元及其孳息附表二：應繼分比例編號 繼承人 應繼分比例 1 乙○○ 1/4 2 丁○○ 1/12 3 丙○○ 1/12 4 甲○○ 1/12 5 子○○ 1/12 6 丑○○ 1/12 7 癸○○ 1/12 8 己○○ 1/12 9 庚○ 1/12 10 辛○ 1/12