臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第1407號原 告 祭祀公業鄭若祐法定代理人 鄭進盛
鄭世昌訴訟代理人 張克西律師被 告 鄭天賜
蘇俊龍鄭詠婕上三人共同訴訟代理人 范值誠律師複 代理人 林桓誼律師上列當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，本院於民國109年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告起訴原以鄭天賜為被告，請求確認被告鄭天賜就臺北市○○區○○段○○段000 地號（下稱系爭28
3 地號土地）及同段286 地號（下稱系爭286 地號土地）、
286 之1 地號（下稱系爭286 之1 地號土地）等3 筆土地（系爭283 地號及286 之1 地號土地下合稱系爭土地）所有權為原告所有；被告鄭天賜應將系爭土地及系爭286 地號土地所有權登記予以塗銷，並回復登記為原告所有（見本院卷一第11頁）；嗣原告於本案訴訟繫屬中以民國108 年4 月22日民事訴之聲明變更追加狀追加龎鄭秋子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子、蘇俊龍、鄭詠婕、財政部國有財產署等人為被告，並變更聲明為：㈠關於283 地號土地部分：⒈確認被告鄭天賜就系爭283 地號土地於90年7 月13日繼承取得之所有權權利範圍3 分之1 是屬於原告有。⒉被告鄭天賜應將系爭283 地號土地所有權權利範圍6 分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒊被告蘇俊龍應將系爭
283 地號土地於105 年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額新臺幣（下同）1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權，均予塗銷。⒋被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍18分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈡關於系爭286 地號土地部分：⒈確認被告鄭天賜、龎鄭秋子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子就系爭286 地號土地於90年7 月13日繼承取得之所有權權利範圍3 分之1 是屬於原告有。⒉被告財政部國有財產署（誤載為中華民國）應將系爭286 地號土地所有權權利範圍3 分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈢關於系爭286 之1 地號土地部分：⒈確認被告鄭天賜、龎鄭秋
子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子系爭286 之1 地號土地於90年7 月13日繼承取得之所有權權利範圍3 分之1 是屬於原告有。⒉被告財政部國有財產署應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍10萬分之4053之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒊被告鄭詠婕應將系爭286 之1地號土地所有權權利範圍30萬分之21757 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒋被告蘇俊龍應將系爭286之1 地號土地於105 年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權，均予塗銷。⒌被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍90萬分之99126 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈣訴訟費用由被告負擔。（見本院卷二第5 至12頁及第153 頁），核屬被告及應受判決事項之追加，惟原告追告之訴與原起訴請求，其主張之基礎事實均係基於其主張為系爭土地及系爭286 地號土地之所有權人，該所有權現遭被告等人不法侵害之事實所生，足徵原告所為被告及聲請之追加，其基礎事實與起訴事實同一，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 項、第4 項分別定有明文。查原告於本案訴訟繫屬10
8 年4 月22日追加龎鄭秋子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子、蘇俊龍、鄭詠婕、財政部國有財產署等人為被告，嗣於同年7 月16日以民事撤回起訴狀撤回財政部國有財產署及系爭286 地號土地部分之請求，核屬訴之撤回，並經財政部國有財產署於同年月29日以民事陳報狀表示同意撤回，依民事訴訟法第262 條第1 項但書規定，原告已合法撤回前開部分之訴（見本院卷二第5 至12頁、第185 至187 頁、第25
1 至252 頁）。又原告於被告龎鄭秋子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子等人為本案言詞辯論後，復以108 年11月11日民事撤回狀撤回渠等部分之請求，前開撤回狀業於同年月20日送達予渠等共同訴訟代理人范值誠律師及複代理人林桓誼律師（見本院卷二第291 頁及第295 頁），而被告等於前開撤回狀送達之日起10日內均未有提出異議，依民事訴訟法第262 條第4 項規定，視為同意撤回，原告已合法撤回，併予指明。
三、再按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告於追告龎鄭秋子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子、蘇俊龍、鄭詠婕、財政部國有財產署等為被告，並聲明如前開上述所述後，嗣於撤回部分被告後之108 年7 月16日變更聲明為：㈠關於283 地號土地部分：⒈確認被告鄭天賜就系爭283 地號土地於90年7 月13日繼承取得之所有權權利範圍3 分之1 是屬於原告有。⒉被告鄭天賜應將系爭28
3 地號土地所有權權利範圍6 分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒊被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額1,
440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權予以塗銷。⒋被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍18分之1之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈡關於28
6 之1 地號土地部分：⒈確認被告鄭天賜、龎鄭秋子、鄭春
子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子就系爭286 之1 地號土地於90年7 月13日繼承取得之所有權權利範圍3 分之1 是屬於原告有。⒉被告鄭詠婕應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30萬分之21757 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒊被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權，均予塗銷。⒋被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍90萬分之9912
6 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒌被告鄭天賜應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30萬分之33042 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈣訴訟費用由被告負擔。再於108 年11月11日變更聲明為：㈠關於283 地號土地部分：⒈被告鄭天賜應將系爭283 地號土地所有權權利範圍6 分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒉被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於10
5 年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權均予以塗銷。⒊被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍18分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈡關於286 之1地號土地部分：⒈被告鄭詠婕應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30萬分之21757 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒉被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105 年7 月27日登記取得第一順位擔保債權總金額1,44
0 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權，均予塗銷。⒊被告蘇俊龍應將系爭286 之
1 地號土地於105 年7 月27日信託取得所有權權利範圍90萬分之99126 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒋被告鄭天賜應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30萬分之33042 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。㈢訴訟費用由被告負擔。（見本院卷二第193 至194頁、第291 至292 頁）。核原告前開所為，充其量僅為補充或更正其法律上之陳述，其請求之基礎事實並未改變，仍係基於請求回復系爭土地所有權之事實為本件請求，揆諸上開規定，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，核無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人先祖鄭承吉（字若祐）與其兄即訴外人鄭承亨（字若源）世居新興24番戶及於新興36、36之1 、37、
42、43番地務農為生，前開土地為兩房祖先鄭若祐、鄭若源共業所有。又清代時期臺灣所謂財產繼承係採家產共有制，家產屬家族之公同共有；復依日據時期台灣民事習慣，家產屬家族之共有財產，家產雖登記在父祖兄長一人名下，惟仍係屬家族全體所共有，而非家長個人所有之財產，是系爭土地於明治36年以前雖登記為先祖鄭若祐之財產，惟其性質亦屬家產而為家屬之公同共有自產，即非屬私產。故先祖鄭若祐亡故後（民國前39年歿），前揭共業土地理當傳承為家族公同共有財產，自屬當然。詎先祖鄭若祐派下員即訴外人鄭溪（當時地政機關誤植為「鄭魁」）與鄭若源派下員鄭懊等二人於日據時期明治36年（民國前9 年）11月23日齊赴地政機關辦理土地登記時，鄭懊業依當時民俗習慣將新興42、43番地土地所有權登記為祭祀公業鄭若源所有，然鄭溪竟於其餘派下員不知情下，擅將前揭共業土地其中新興36番地（重測前坡內坑段新興小段36地號，重測後為系爭283 地號）、36之1 番地（重測前坡內坑段新興小段36之1 地號，重測後為系爭286 地號、286 之1 地號）土地以受贈名義登記為訴外人鄭有成、鄭溪、高鄭文得等人所有，面積共計1,089 平方公尺，權利範圍各3 分之1 ，惟先祖鄭若祐生前未將前開土地贈與或以遺囑指定鄭溪等3 人繼承外，遑論將之贈與外姓之人即高鄭文得所有。上情俟祭祀公業鄭若祐即原告於10
6 年1 月間成立，並清查先祖遺留之土地時，始發現系爭土地遭族人私自變更侵占，原告始於106 年3 月5 日祭祀公業鄭若祐派下員大會以臨時動議方式決議追討系爭土地。又關於遭侵占之系爭283 地號土地部分，鄭有成過世後係由其子即訴外人鄭明富繼承，後鄭明富亦於90年7 月13日死亡，並由被告鄭天賜單獨繼承取得、權利範圍3 分之1 ，被告鄭天賜並於登記為系爭283 地號土地所有權人後，於105 年3 月28日分別將該土地部分持分贈與訴外人鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺、權利範圍各18分之1 外，並於同年7 月19日將其餘權利範圍6 分之1 其中18分之1 設定第一順位最高限額抵押權予被告蘇俊龍，鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺亦同年7 月14日將渠等持分（共計18分之3 ）設定第二順位最高限額抵押權予被告蘇俊龍，及於同年月26日將渠等該土地所有權信託於被告蘇俊龍。另關於系爭286 之1 地號土地部分：係由龐鄭秋
子、鄭春子、鄭素娥、鄭素蓮、趙鄭信子及被告鄭天賜等6人繼承，渠等並以其中權利範圍10萬分之4053抵繳遺產稅外，餘權利範圍30萬分之87841 則由被告鄭天賜單獨取得；被告鄭天賜並於取得上開持分後，將其中權利範圍10萬分之2712贈與給被告鄭詠婕，其中權利範圍30萬分之33042 贈與鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺（權利範當各90萬分之33042 ），其中權利範圍30萬分之13621 則出賣予被告鄭詠婕；其後鄭銘燦將其所有權（權利範圍90萬分之33042 ）設定第一順位最高限額抵押權予於被告蘇俊龍；被告鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺將渠等所有權（權利範圍共計30萬分之33042 ）設定第二順位最高限額抵押權予於被告蘇俊龍，並將該所有權信託予被告蘇俊龍。茲因鄭溪前開所述所有權移轉登記行為係屬無權代理（包括贈與契約、物權行為），其與其繼承人鄭明富暨鄭明富之繼承人即被告鄭天賜，均未取得所有權。而鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺等人渠等明知系爭土地為公產，渠等非屬善意之人，依民法第183 條之規定，自應就渠等無償取得之土地持分負返還義務。再者，被告鄭詠婕係為被告鄭天賜之女兒，其取得系爭土地持分均為被告鄭天賜所安排，其恐非屬善意之人，原告亦否認被告鄭詠婕有支付價金於其父親即被告鄭天賜，故依民法第183 條之規定，被告鄭詠婕就其無償取得之土地持分亦負返還義務。至關於被告蘇俊龍部分，前開最高限額抵押權及信託之登記，亦未有對價關係而係阻礙原告請求所設，被告蘇俊龍顯非善意之人。為此，原告爰依民法第767 條、第179 條等規定（擇一請求）提起本訴，並聲明：
㈠關於283 地號土地部分：
⒈被告鄭天賜應將系爭283 地號土地所有權權利範圍6 分之
1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。⒉被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日登記
取得第一順位擔保債權總金額1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權均予以塗銷。
⒊被告蘇俊龍應將系爭283 地號土地於105 年7 月27日信託
取得所有權權利範圍18分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。
㈡關於286 之1 地號土地部分：
⒈被告鄭詠婕應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30
萬分之21757 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。
⒉被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105 年7 月27日
登記取得第一順位擔保債權總金額1,440 萬元最高限額抵押權、第二順位擔保債權總金額240 萬元最高限額抵押權，均予塗銷。
⒊被告蘇俊龍應將系爭286 之1 地號土地於105 年7 月27日
信託取得所有權權利範圍90萬分之99126 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。
⒋被告鄭天賜應將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30
萬分之33042 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則均辯以：原告管理人鄭溪前於明治36年或之前以贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予鄭有成、鄭溪及高鄭文得等人所有，此有系爭土地之台帳紀錄、土地所有權狀、共有人書狀保持證等可證；而前開土地台帳具有公文書之性質，依法應推定為真正，其上所為登載應推定為真正，今原告主張其登載有虛偽不實、謀竄變為私產等事實，自應由原告負實質舉證責任。又系爭土地所有權以繼承為原因登記為鄭明富名下，其後被告鄭天賜復因繼承而取得系爭土地所有權，並經登記在案，依民法759 條之1 、土地法第43條規定，被告鄭天賜當為爭土地之所有權人，伊取得所有權後所為之處分，自屬有權處分。果爾，被告鄭天賜既為系爭土地所有權人，民法767 條行使之主體復係以所有人或依法律規定得行使所有權之人為限，本件原告既非系爭土地登記上之名義所有人，其依民法第767 條規定請求被告等將系爭土地之所有權登記塗銷並返還與原告，於法洵屬無據。況依大法官釋字解釋文意旨，已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，固無民法第125 條消滅時效規定之適用，惟所謂已登記不動產係指已依土地法辦理登記之不動產而言，然原告即非系爭土地登記謄本所載之所有人，依前開大法官釋字意旨，自無從排除民法第125 條規定適用之餘地；亦且，被告鄭天賜先祖係於明治36年即民國前9 年因贈與而取得系爭土地所有權，然今原告遲至107 年間始依民法第179 條、第
767 條等規定對被告提起本件訴訟，顯已罹於民法第125 條消滅時效規定甚明，自不待言。另原告固主張系爭土地原屬共業而登記為原告公同共有，然被告業已就鄭有成取得系爭土地所有權業盡其舉證之負，原告主張其管理人鄭溪前贈與系爭土地予被告先祖之行為，屬無權處分，實屬原告臆測之詞；至當時原告管理人鄭溪何以就共業番地異其登記，距今已逾百年，已難考據，如令被告就該贈與原因負舉證之責，實屬過苛。再者，台灣地區祭祀公業於日治時期將公業所有土地移轉於個別派下員所有之情事所在多有，而其斯時究係為何作此移轉，實難於百年後之今日再行深究其原因為何，且於尚無土地登記簿前，明治年間就土地之相關記載，均係以土地台帳紀錄上所載作為依據，故倘祭祀公業捨土地台帳之紀錄不察，無疑係加重現土地所有權人之舉證責任，將嚴重破壞原本穩定之登記秩序，造成社會紛亂等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張先祖鄭承吉（字若祐）與其兄即訴外人鄭承亨（字若源）世居新興24番戶並於新興36（重測前坡內坑段新興小段36地號，重測後為系爭283 地號）、36之1 番地（重測前坡內坑段新興小段36之1 地號，重測後為系爭286 地號、286 之1 地號）、37，42、43番地務農為生，前開土地為兩房祖先鄭若祐、鄭若源共業所有，是系爭土地於明治36年以前雖登記為先祖鄭若祐之財產，惟其性質亦屬家產而為家屬之公同共有自產，即非屬私產。故先祖鄭若祐亡故後（民國前39年歿），前揭共業土地理當傳承為家族公同共有財產。詎先祖鄭若祐派下員即訴外人鄭溪（當時地政機關誤植為「鄭魁」）與鄭若源派下員鄭懊等二人於日據時期明治36年（民國前9 年）11月23日齊赴地政機關辦理土地登記時，鄭懊業依當時民俗習慣將新興42、43番地土地所有權登記為祭祀公業鄭若源所有，鄭溪則將系爭283 地號、286 之1 地號）土地以受贈名義登記為鄭有成、鄭溪、高鄭文得等人所有，面積共計1,089 平方公尺，權利範圍各3 分之1 ，嗣鄭有成過世後系爭土地由其子鄭明富繼承，鄭明富於90年7 月13日死亡後，由被告鄭天賜繼承取得系爭283 地號土地權利範圍3 分之1 ；系爭286 之1 地號土地則以其中權利範圍10萬分之4053抵繳遺產稅後，由被告鄭天賜繼承取得，權利範圍30萬分之87841 等情，業據其提出新興42審地、36審地、36之1 審地土地台帳、臺北市土地登記簿、臺北縣共有人名簿、地籍資料查詢、臺北市土地登記第二類謄本、臺北市士林地政事務所異動索引、土地登記第二類謄本、異動索引查詢、鄭有成及鄭明富之繼承系統表、戶籍謄本等件影本為證，並有臺北市文山區公所函覆檢送之土地登記第一類謄本、臺北市中山區地政事務所異動索引表附卷為憑（見本院卷一第43至69頁、第81至89頁、第182 頁、第238 頁、第242 至
244 頁、第318 至363 頁、第410 至420 頁、第514 至547頁），並為被告等所不爭執，是系爭283 地號、286 之1 地號土地原屬先祖鄭若祐派下所有，嗣原告管理人前鄭溪於日據時期明治36年（民前9 年）11月23日將系爭土地即系爭
283 地號、286 之1 地號土地，以受贈名義登記為鄭有成、鄭溪、高鄭文得等人所有，其後鄭有成死亡，其所有系爭土地應有部分由鄭明富繼承，鄭明富於90年7 月13日死亡後，再由被告鄭天賜繼承取得，勘以認定。
四、原告起訴另主張其管理人鄭溪將先祖鄭若祐派下共業之系爭土地以贈與名義移轉所有權予鄭有成、鄭溪、高鄭文得等人之行為，係在先祖鄭若祐派下派下員不知情下擅自所為，原告否認鄭溪前揭無權處分行為，前開贈與行為應屬無效，被告鄭天賜既未取得系爭土地所有權，其登記為系爭土地名義人後就土地所為贈與及買賣、設定最高限額抵押權等行為，及受贈人登記為系爭土地名義人後所為之信託、設定最高限額抵押權等行為，均屬無效，且為被告等所明知云云，惟為被告等所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：鄭溪贈與系爭土地所有權予其及鄭有成、高鄭文得等人之行為，是否為無權處分並經權利人否認而無效？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。惟稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依同條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號民事判決參照）。查原告管理人鄭溪係於日據時期明治36年（民國前9 年）11月23日以贈與為原因將系爭土地權利範圍3 分之1 移轉登記予被告鄭天賜先祖鄭有成，業如前述，並有系爭土地土地台帳附卷可考。惟本件被告等因前揭土地處分年代距今已逾百年之久，人物全非，就原告管理人鄭溪前述處分系爭土地之行為，業經全體派下員同意而屬有權處分乙節舉證確有困難，倘強求被告等就祭祀公業之公業財產處分原因、法律效果，舉證不易之待證事實負完全舉證之責，勢將產生不公平之結果。故斟酌原告組成之派下員身為鄭若祐派下之子孫，渠等就其先祖或其等掌管財產於處分後逾百年始為本案爭訴，而有怠於行使其權利之情事，以及本案應證事實蒐證之困難、證明之困難及法律本身之不備等因素，自應依民事訴訟法第277 條但書規定就此待證事項應予減輕被告之舉證責任，先予敘明。
㈡次按，應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法
則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽；證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。經查，土地台帳係為日據時期台灣總督府為實施土地調查事業，於明治31年公布「台灣地籍規則」（律令第13號）、「台灣土地調查規則」（律令第14號）、「台灣土地調查規則施行細則」、「土地申報者及委員須知」等法令，據為辦理土地申報、地籍調查測量之執行依據，並進而建立土地台帳資料；考其土地台帳之調查及登錄方式為由人民申報，始經土地調查局調查後認定土地之業主，再由各地方廳設置之地方土地調查委員會將土地調查局調查成果予以查定，查定後始予以公告，對公告結果不服者可提出申告請求裁決，經上述查定程序或裁定之土地業主權之歸屬即為確定，勘認具有創設、絕對之效力（參臺灣高等法院103 年重上更㈠字第150 號民事判決意旨）。依開所述，日據臺灣時期土地查定時，申告為業主之人除應提出土地申告書外，尚應檢附相關足以證明為其為業主之證據（例如丈單、契據等）以憑辦理，再由日據時期台灣土地調單位將土地調查局調查成果予以查定，查定後予以公告，對公告結果不服者亦有其求濟程序以茲確保自身之權益；果爾，本件原告管理人鄭溪係於日據臺灣時期土地台帳制度施行後，以贈與為原因將系爭土地權利範圍3 分之1 移轉登記予被告鄭天賜先祖鄭有成，並經登記於斯時土地台帳，其過程嚴僅，並經公告，其所為之登載，應屬可信，且由前述土地台帳登載及公告程序，應認未有何人就公告結果表示異議，足徵斯時原告公業派下員就其公業管理人鄭溪所為之處分行為，未曾有何異議，其後被告先祖並依法陸續取得系爭土地之土地所有權狀、共有人書狀保持證等公文書（見本院卷二第169 頁至第181 頁），堪認被告就鄭溪就系爭土地贈與行為，非屬無權處分，業盡其舉證之責。至原告雖主張先祖鄭若祐歿於前民國39年（同治12年），其自無可能於民國前9 年將系爭土地贈與鄭有成、鄭溪、高鄭文得等3 人，且鄭溪為民國前00年00月00日生（見本院卷二第323 頁），鄭若祐死亡時，其年僅6 歲，並無贈與系爭土地之能力云云，然享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非當然為公業之所有權人，且原告起訴時亦曾主張鄭溪係於民國前9 年為贈與系爭土地之行為，若屬為真，斯時鄭溪應為36歲，已為成年之人，原告前後主張實屬矛盾，無從推認鄭溪所為贈與行為確屬無權處或有何行為能力欠缺情。亦且，鄭有成、鄭溪、高鄭文得是否取得系爭土地所有權，在於時任原告管理人之鄭溪於處分系爭土地時有無經全體派下員之同意，本不以原告先祖鄭若祐生前有無贈與之意思為必要，復觀原告管理人鄭進盛代表原告檢具祭祀公業沿革、不動產清冊及其證明文件等資料即原告於105 年11月9 日依法申報祭祀公業時檢附之資料，該沿革資料記載「…明治36年（民前9 年）11月23日日由鄭懊（若源公後裔）、鄭溪（若祐公後裔）二人同時辦理分割家產，三房若祐公分得新興37番地現今政大段三小段282 地號…，於明治36年（民前9 年）12月1 日特將遺留產業成立祭祀公業鄭若祐，享祀者承吉（字若祐號有金公），由鄭登次子鄭溪（因溪與魁閩南語同音異字，地政機關誤植為鄭魁至今未改…）登錄為管理人」，其「說明書」更引日治時期土地台帳並記載「依據台帳所載⒉土名新興37、36、36之1 審地（36之1 審地係由36審地分割而來）原本共業土地，為恐人心不古，各房決議分房管理，…，37番地係後輩子孫為感念祖先們拓業精神，以飲水思源，敦親睦鄰，給予成立祭祀公業鄭若祐，36番地移轉予鄭魁、高鄭文得、鄭有成…。」（見本院卷第162頁），即新興36番地（重測後系爭283 地號）、36之1 番地（重測後為系爭286 地號、286 之1 地號）原固為鄭若祐、鄭若源兩房共業土地，然因各房決議分房管理，其中37番地給予成立祭祀公業鄭若祐，系爭土地所有權移轉則移轉予鄭溪、高鄭文得、鄭有成等人。是而，依原告所呈沿革資料，原告公業於成立時之財產僅有37審地即臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（見本院卷一第318 頁），系爭土地於原告明治36年間成立前業經鄭若祐、鄭若源各房同意贈與鄭溪、高鄭文得、鄭有成，其後鄭有成死亡，其所有系爭土地應有部分由鄭明富繼承，鄭明富於90年7 月13日死亡後，再由被告鄭天賜繼承取得，勘以認定。
㈢此外，原告雖據提出104 年10月21日木柵郵局第306 號及第
307 號存證信函用以舉證，被告鄭天賜係於收受該等存證信函後，始將系爭283 地號土地贈與鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺等3 人，權利範圍各18分之1 、將系爭286 之1 地號土地贈與鄭銘燦、鄭福慶、鄭朝綺等3 人，權利範圍各90萬分之33
042 ，該行舉實為避免原告追索土地行為，進而推論被告鄭天賜實知系爭土地屬原告所有（見本院卷二第229 頁至第23
5 頁），然系爭土地於原告成立時已非公業財產，業如前述，且前開存證信函誤將被告鄭天賜之地址載為臺北市○○區○○路○段0 號3 樓，其正確住址應係臺北市○○區○○路○段0 巷0 號3 樓，該地址既謄寫有誤，被告辯稱未曾收受該存證信函，尚非無據外，甚且證人鄭銘燦亦於本件109 年
2 月11日言詞辯論期日到庭證稱，前述木柵郵局第306 號存證信函伊沒看過，伊也不知道這件事等語（見本院卷二第31
2 頁至第313 頁），前開存證信函之真偽，亦非無疑，原告原告此部分之主張，實屬其主觀臆測之詞，與事實亦不相符，遑論依前開證人之證詞，祭祀公業鄭若祐派下員是否曾決議提起本案訴訟，亦非無疑義，縱使祭祀公業鄭若祐內部在本案提起之前，確實曾討論應將系爭土地歸還予公業所有，惟終仍不足以當然證明原告確為系爭土地之所有權人。原告就此所為舉證，尚有不足，為本院所不採。
五、綜上所述，被告等就原告時任管理人鄭溪於明治36年間或之前贈與系爭土地予鄭溪、高鄭文得、鄭有成之行為，係屬有權處分，業盡其舉證之責，原告就此復能提出反證，舉證證明應屬無權處分，系爭土地仍應歸屬原告所有，是原告依民法第767 條、第179 條等規定（擇一關係）提起本訴請求被告鄭天賜應將系爭283 地號所有權權利範圍6 分之1 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有、被告鄭天賜將系爭286 之1 地號土地所有權權利範圍30萬分之33042 之所有權登記予以塗銷，並回復登記於原告所有，均為無理由。至原告既非系爭土地所有權人，其餘主張即被告鄭天賜因繼承並登記取得系爭土地後，以系爭土地所有權人所為之處分、贈與行為，及受贈與人登記取得受贈土地所有權後所為之負擔行為，有效與否，均與原告無涉，已難認其有何受確定判決之法律上利益，此部分爭點爰無庸在予論述，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 陳香伶