臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第100號原 告 謝裕仁 新北市○○區○○路○○號3樓訴訟代理人 陳振瑋律師複代理人 賴映淳律師被 告 鄭謝國仁（原名：謝國仁）
鄭謝廷揚（原名：謝廷揚）上列 二人共 同訴訟代理人 李耀馨律師被 告 鄭月兼法定代理人 謝淑芬上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國107 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告胞弟即被告鄭謝國仁前執臺灣高等法院98年度上易字第747 號遷讓房屋訴訟（下稱系爭遷讓房屋訴訟）之確定判決（下稱系爭遷讓房屋確定判決）為執行名義，聲請對原告為強制執行，請求原告將門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋（下稱系爭房屋）騰空返還予鄭謝國仁及共有人，經本院民事執行處以106 年度司執字第89
071 號遷讓房屋等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。然系爭房屋及所坐落之臺北市○○區○○段○○段00
0 地號土地（權利範圍：4 分之1 ；下稱系爭352 地號土地）以及同地段353 地號土地（權利範圍：4 分之1 ；下稱系爭353 地號土地）（以下與系爭房屋併稱系爭房地），實係原告於民國68年6 月14日與父親謝必榮（已歿）、母親即被告鄭月合資購買，原告出資新臺幣（下同）80萬元，謝必榮及被告鄭月分別出資20萬元、50萬元，並約定登記於被告鄭月名下，原告則以承租人身分繼續使用系爭房地迄今。詎被告鄭謝國仁藉著與被告鄭月同住之機會，以鄭月不識字且不諳法律為由，代為保管鄭月之身分證及印鑑章，於94年8 月22日，未經鄭月同意，以買賣之原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記於自己名下（下稱系爭94年8 月22日所有權移轉登記），復擅自於97年5 月19日以贈與為原因將系爭房地應有部分4 分之1 所有權辦理移轉登記於鄭謝國仁之子即被告鄭謝廷揚名下（下稱系爭97年5 月19日所有權移轉登記）。鄭月乃另案起訴請求被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚塗銷系爭房地之前揭所有權移轉登記（即臺灣高等法院104 年度上更（二）字第34號塗銷所有權移轉登記等事件〈下稱另案塗銷所有權移轉登記訴訟〉），惟於該另案塗銷所有權移轉登記訴訟中，鄭月經裁定受監護宣告，並經法院選任原告胞妹即被告謝淑芬為監護人，詎被告謝淑芬竟於另案塗銷所有權移轉登記訴訟之臺灣高等法院更二審程序中，不顧先前之第一次二審以及更一審判決均為鄭月勝訴之結果，且未經原告等全體子女同意，即逕自於105 年12月9 日與被告鄭謝國仁簽署和解書（下稱系爭和解書）達成和解，並於同年月13日代鄭月撤回上訴，致系爭房地得繼續登記於被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚名下，原告與鄭月則喪失對系爭房地之一切權利。
（二）縱系爭遷讓房屋確定判決不採認原告與鄭月間就系爭房地成立借名登記關係及原告為系爭房地共有人之主張，惟原告既係與謝必榮、鄭月合資或合夥購入該屋並為共同投資之用，原告復無贈與或拋棄權利之意思表示，僅係以鄭月為出名人，則原告對於鄭月即有信託物或分配合夥財產之債權存在，依近期實價登錄行情顯示，系爭房地價值為1,
264 萬8,000 元，依原告出資比例計算，原告應有674 萬5,600 元之債權（計算式：1,264 萬8,000 ×15分之8 ＝
674 萬5,600 ），而鄭月名下並無674 萬5,600 元之財產，則被告鄭月於另案塗銷所有權移轉登記訴訟中與被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚達成和解、撤回上訴之行為，業已害及原告前開信託物或分配合夥財產之債權，原告自得於106年3 月28日系爭遷讓房屋訴訟開庭而知悉其等私下和解及撤回上訴之事實後，未罹1 年除斥期間之時，先位依民法第244 條第1 項或第2 項規定，請求撤銷被告鄭月與鄭謝國仁間前開和解、撤回上訴之行為。又系爭97年5 月19日所有權移轉行為亦屬無償行為，原告亦得依民法第244 條第1 項規定撤銷該贈與行為，則前開和解、撤回上訴以及系爭97年5 月19日所有權移轉之行為既經撤銷，被告鄭謝廷揚、鄭謝國仁即應分別將系爭97年5 月19日所有權移轉登記、系爭94年8 月22日所有權移轉登記予以塗銷。系爭房地即復歸鄭月所有，被告鄭謝國仁即無權再本於系爭房地所有權人地位，執系爭遷讓房屋確定判決請求原告遷讓系爭房地及給付相當於租金之不當得利，故原告得依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序。再者，被告鄭月既係與原告合資購買系爭房地之登記名義人，自應善盡善良管理人注意義務，妥善保管合資購入之房產，則被告鄭月逕以前開和解、撤回上訴之方式，使被告鄭謝國仁繼續取得房地所有權登記之行為，亦已違背善良管理人注意義務，原告亦得依委任關係及民法第18
4 條第1 項後段、第2 項規定，對鄭月取得損害賠償請求權，是被告鄭月前開和解、撤回上訴行為亦有害及原告此一損害賠償請求權，原告同樣得依民法第244 條第1 項或第2 項規定請求撤銷該和解、撤回上訴行為。
（三）若認前開先位請求無理由，被告鄭月身為與原告合資購買系爭房地之登記名義人，卻未妥善保管合資購入之系爭房地，逕以前開和解、撤回上訴之方式，使被告鄭謝國仁繼續取得房地所有權登記，已違背善良管理人注意義務，而被告謝淑芬為鄭月之監護人，代理鄭月為該和解、撤回上訴行為，致鄭月違背對原告之善良管理人注意義務，亦違背監護人之善良管理人注意義務，故被告鄭月、謝淑芬拋棄系爭房地權利之行為顯已構成背信行為，原告亦得備位依委任關係、民法第184 條第1 項後段及第2 項規定，請求被告鄭月及謝淑芬應連帶賠償原告所受損害即674 萬5,600 元。另鄭謝國仁係無法律上原因而受有系爭房地所有權之利益，致原告受有674 萬5,600 元之損害，依民法第179 條規定，亦應償還其所受利益674 萬5,600 元等語。
（四）並聲明：
1. 先位聲明：
（1）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（2）被告鄭月、鄭謝國仁簽署之系爭和解書應予撤銷。
（3）被告鄭月、鄭謝國仁就另案塗銷所有權移轉登記訴訟之合意撤回上訴行為應予撤銷。
（4）被告鄭謝廷揚應將系爭97年5 月19日所有權移轉登記予以塗銷。
（5）被告鄭謝國仁應將系爭94年8 月22日所有權移轉登記予以塗銷。
（6）願供擔保，請准宣告假執行。
2. 備位聲明：
（1）被告鄭月、謝淑芬應連帶給付原告674 萬5,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（2）被告鄭謝國仁應給付原告674 萬5,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（3）前兩項任一被告為清償，其餘被告於清償範圍內免除給付義務。
（4）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚辯以：
1. 系爭遷讓房屋訴訟係於106 年5 月16日言詞辯論終結，而原
告本件主張之異議事實即另案塗銷所有權移轉登記訴訟中之和解、撤回上訴，係分別發生於000 年00月0 日及同年月13日，顯係於本件執行名義之「言詞辯論終結前」，不符強制執行法第14條規定，原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，顯屬無據。又系爭房地並非原告所購買，系爭遷讓房屋確定判決已認定原告主張其與鄭月就系爭房地係借名登記關係為無理由；原告復主張其對鄭月之債權係基於「合夥」或「信託」所生之法律關係，然亦未舉證以實其說，是原告對於鄭月並無債權存在。再者，原告主張之債權係依民法委任關係及民法第184 條第1 項後段、第2 項規定請求之損害賠償請求權，則該「損害賠償請求權」應係於「另案塗銷所有權移轉登記訴訟之和解及撤回上訴」時始發生，自無可能於害及其債權之行為時即已存在，亦不符合得依民法第244條規定之要件。縱認原告對鄭月有信託物或分配合夥財產之債權存在，然倘此等債權受有詐害，應係於系爭94年8 月22日所有權移轉登記、系爭97年5 月19日所有權移轉登記時，即已害及原告之債權，前開和解及撤回上訴行為，僅係訴訟上請求之確定，至多僅侵害原告之訴訟權，而非其債權。又鄭月名下其餘嘉義縣土地及存款等財產價值，已逾原告主張其所受損害之674 萬5,600 元，是鄭月前開和解、撤回上訴行為，均無害及原告債權，原告自不得依民法第244 條規定主張行使撤銷權。末以，前開和解及撤回上訴行為，早已分別於105 年12月9 日、13日即完成，鄭月於同年月13日當庭撤回上訴時，原告亦在場旁聽，已知悉前開二事實，是其於
107 年1 月11日始提起本件訴訟主張行使撤銷權，已逾民法第245 條規定1 年之除斥期間。又針對被告鄭謝廷揚與鄭謝國仁間之系爭97年5 月19日所有權移轉登記部分，原告亦於同日即知悉，更已逾1 年除斥期間，自無從再請求撤銷。
2. 針對原告備位之訴部分，被告鄭謝國仁與鄭謝廷揚為系爭房
地之所有權人，其等占有、使用該房地具有法律上原因，實無不當得利之問題；又倘原告先位之訴為無理由，益證被告對於系爭房地之使用、占有，更具法律上原因，無不當得利，是原告之備位請求，亦無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告鄭月、謝淑芬則以：本件原告迄未證明其對被告鄭月、謝淑芬有何債權存在，被告鄭月係於68年間以其與謝必榮之農地向農會抵押貸款購買系爭房地供作子女北上工作或唸書之居所，原告並未出資。鄭月本姓李，因自幼過繼鄭姓舅公，認其子女須有一人姓鄭，以延續鄭姓香火，鄭謝國仁於94年8 月22日未告知鄭月其他子女，逕將系爭房地所有權移轉登記於其名下，但未改姓或祭拜鄭姓祖先，鄭月始欲索回系爭房地，而提起另案塗銷所有權移轉登記訴訟，於訴訟過程中，鄭月年事已高而逐漸退化，經法院裁定受監護宣告，並選任被告謝淑芬為監護人，謝淑芬於另案塗銷所有權移轉登記訴訟承受訴訟後，努力攻防並與律師討論案情，但鑒於訴訟造成手足感情嚴重傷害，並考量鄭月為使鄭姓香火得以延續之畢生心願，乃以被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚改依鄭姓為基本條件而簽署系爭和解書達成和解、撤回上訴，並未違背監護人應善盡善良管理人責任且未為不利於鄭月之處分行為，是原告主張被告鄭月及謝淑芬拋棄系爭房地權利之行為係屬背信云云，應不足採。再者，在商談和解過程中，原告及鄭月該另案委任之律師亦有參與，律師並從旁協助，於和解成立時，原告亦知情，於鄭月105 年12月13日庭期當庭撤回上訴時，原告亦有到場旁聽。而針對原告備位訴訟部分，原告與鄭月、謝淑芬間並無委任關係存在，且原告於本件起訴前（包含於另案和解商談期間），從未對鄭月、謝淑芬或其他子女主張系爭房地係其出資購買而享有債權，謝淑芬亦未參與系爭遷讓房屋訴訟，對於原告於該案之主張並不知情，無從知悉另案和解、撤回上訴行為會損害原告之債權，是原告依委任關係及民法第184 條第1 項後段、第2 項請求被告鄭月、謝淑芬應負連帶賠償責任，亦無理由等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由
（一）經查，原告與被告鄭謝國仁、謝淑芬為兄弟姊妹關係，被告鄭月為其等之母，被告鄭謝廷揚則為鄭謝國仁之子。系爭房地原登記為被告鄭月所有，嗣經辦理系爭94年8 月22日所有權移轉登記予被告鄭謝國仁，再就其中應有部分4分之1 辦理系爭97年5 月19日所有權移轉登記予被告鄭謝廷揚。被告鄭謝國仁於96年7 月間以系爭房地所有權人之地位，對原告提起系爭遷讓房屋訴訟，請求原告騰空返還系爭房地及給付占用期間之相當於租金之不當得利。被告鄭月另對被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚（鄭謝廷揚係於二審追加起訴）提起另案塗銷所有權移轉登記訴訟，請求其二人應分別將系爭94年8 月22日所有權移轉登記、系爭97年5月19日所有權移轉登記予以塗銷。系爭遷讓房屋訴訟於98年10月8 日經裁定於另案塗銷所有權移轉登記訴訟終結確定前停止訴訟程序，嗣被告鄭月於105 年1 月21日經裁定受監護宣告，並經選任被告謝淑芬為監護人，謝淑芬於同年3 月15日以鄭月法定代理人身分，就另案塗銷所有權移轉登記訴訟聲明承受訴訟，嗣鄭月於謝淑芬之代理下，於
105 年12月9 日與被告鄭謝國仁、鄭謝廷揚簽署系爭和解書，合意以鄭謝國仁、鄭謝廷揚改依鄭姓為條件，鄭月就系爭房地之登記現狀不再爭執，並就另案塗銷所有權移轉登記訴訟撤回上訴，終結該事件，鄭月即於同年月13日另案塗銷所有權移轉登記訴訟庭期時，由謝淑芬為法定代理人及該案委任之律師為訴訟代理人，當庭撤回上訴及追加之訴，而終結訴訟。系爭遷讓房屋訴訟即於同年月14日經法院裁定撤銷前開停止訴訟程序之裁定，嗣經系爭遷讓房屋確定判決判命原告應將系爭房地騰空返還予被告鄭謝國仁及共有人，及應給付自105 年12月14日起至返還日止之相當於租金不當得利。被告鄭謝國仁即持該確定判決為執行名義，對原告聲請強制執行，經系爭執行事件受理，現仍未執行終結等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱系爭遷讓房屋訴訟及系爭執行事件案卷核實，復有系爭房屋及系爭352 地號土地登記謄本、系爭遷讓房屋訴訟之臺灣高等法院98年10月8 日98年度上易字第747 號民事裁定、另案塗銷所有權移轉登記訴訟之第一次二審即臺灣高等法院99年度上字第839 號民事判決、更一審即102 年度上更字第97號民事判決、臺灣新北地方法院104 年度監宣字第41
4 號民事裁定、謝淑芬於另案塗銷所有權移轉登記訴訟之
105 年3 月15日民事聲明承受訴訟狀、系爭和解書、另案塗銷所有權移轉登記訴訟之105 年12月13日準備程序筆錄及報到單、被告鄭月於該次庭期當庭提出之民事撤回上訴及追加之訴聲請狀以及被告鄭謝國仁當庭所提鄭謝國仁、鄭謝廷揚之戶籍謄本、系爭遷讓房屋訴訟之臺灣高等法院
105 年12月14日98年度上易字第747 號民事裁定、被告鄭謝廷揚、鄭月、謝淑芬之個人戶籍資料查詢結果、系爭遷讓房屋確定判決、本院106 年12月12日北院隆106 司執乙字第89071 號執行命令影本各1 份在卷可稽（重訴卷一第10至28、34至36、41至43、67至70頁、卷二第5 、28、40至43頁），自堪信為真正。
（二）原告先位訴訟部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244 條第1 、2 項、第245 條定有明文。本件原告先位主張被告鄭月與鄭謝國仁簽署系爭和解書及於另案塗銷所有權移轉登記訴訟合意撤回上訴之行為，侵害其對被告鄭月之債權，而依民法第244 條第1 、2 項訴請撤銷等語。然查，於系爭遷讓房屋訴訟之二審程序，臺灣高等法院於前開105 年12月14日98年度上易字第747號撤銷先前98年10月8 日所為停止訴訟程序之裁定中，即已述及：另案塗銷所有權移轉登記訴訟業於105 年12月13日經撤回上訴及追加之訴而告終結等語明確，嗣於同年月27日系爭遷讓房屋訴訟準備程序時，經原告本人及其於該案之訴訟代理人蔡錦得律師、複代理人黃建霖律師到場，被告鄭謝國仁該案之訴訟代理人當庭陳稱：另案塗銷所有權移轉登記訴訟業經鄭月撤回上訴確定，確認系爭房地所有權人為鄭謝國仁等語，蔡錦得律師就此亦回應: 另案塗銷所有權移轉登記訴訟有一個和解書，所以才會撤回，但我們不同意等語，原告本人亦陳稱：我母親（鄭月）目前在生活在花錢中，她辛苦賺錢，改姓鄭就要繼承財產很不合理等語在卷，業經本院調閱系爭遷讓房屋訴訟案卷核實無誤，並有系爭遷讓房屋訴訟前開105 年12月14日裁定以及同年月27日準備程序筆錄暨報到單影本附卷可憑（重訴卷一第43至46頁）；復有證人蔡錦得於本院審理時到庭結證：於系爭遷讓房屋訴訟二審程序中，經臺灣高等法院撤銷停止訴訟程序裁定而通知開庭時，該次庭期原告本人有到庭，有經法官當庭告知另案塗銷所有權移轉登記訴訟已達成和解、鄭月撤回上訴等情，亦可參佐（重訴卷三第25頁反面）。由上可知，原告至遲於105 年12月27日系爭遷讓房屋訴訟準備程序時，即已知悉被告鄭月就另案塗銷所有權移轉登記訴訟，業以鄭謝國仁、鄭謝廷揚改依鄭姓為條件、鄭月即撤回該案上訴及追加之訴而雙方達成和解，終結訴訟，鄭謝國仁等人因而已確定取得系爭房地所有權等事實。原告供稱其係於106 年3 月28日始悉前開和解及撤回上訴之事實云云，並非可採。基此，原告於105 年12月27日知悉所稱有害其債權之前開和解、撤回上訴行為後，於107 年1 月11日始提起本件訴訟，主張依民法第244條規定訴請撤銷被告鄭月與鄭謝國仁間簽署之系爭和解書及合意撤回上訴之行為，已逾民法第245 條規定之1 年除斥期間，自無理由。又針對「被告鄭謝國仁於97年5 月19日將系爭房地應有部分4 分之1 以贈與為原因，移轉所有權登記予鄭謝廷揚」之行為，係屬「被告鄭謝國仁對鄭謝廷揚之無償行為」，尚非（原告主張其擁有信託物、分配合夥財產債權或委任關係、侵權行為損害賠償請求權之債務人之）「鄭月」所為無償行為，故其依民法第244 條規定請求撤銷被告鄭謝國仁與鄭謝廷揚間系爭97年5 月19日所有權移轉行為，亦屬無據。更況，原告早於98年間之系爭遷讓房屋訴訟一審程序中，即已知悉被告鄭謝國仁於97年5 月19日將系爭房地應有部分4 分之1 移轉登記予鄭謝廷揚等情，有系爭遷讓房屋訴訟本院98年6 月12日一審判決「事實及理由」欄之「三、兩造不爭執之事實第（三）項」可佐（重訴卷一第227 頁），是原告迄至107 年1 月11日始提起本件訴訟，請求撤銷被告鄭謝國仁與鄭謝廷揚間之系爭97年5 月19日所有權移轉行為，亦已罹於民法第
245 條規定之1 年除斥期間，要非有理。由上，原告既無由訴請撤銷被告鄭月與鄭謝國仁簽署之系爭和解書及合意撤回上訴行為，亦無由撤銷被告鄭謝國仁與鄭謝廷揚間之系爭97年5 月19日所有權移轉行為，則其請求被告鄭謝廷揚、鄭謝國仁分別將系爭97年5 月19日所有權移轉登記、系爭94年8 月22日所有權移轉登記予以塗銷，以及主張系爭房地即復歸鄭月所有，被告鄭謝國仁無權再執系爭遷讓房屋確定判決強制執行，而依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均非有據。
（三）原告備位訴訟部分
1. 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
2. 原告主張：被告鄭月係與原告合資購買系爭房地之登記名義
人，卻未妥善保管合資購入之系爭房地，而逕以前開和解、撤回上訴之方式，使被告鄭謝國仁繼續取得房地所有權登記，已違背受任人之善良管理人注意義務，而被告謝淑芬為鄭月之監護人，代理鄭月為該和解、撤回上訴行為，致鄭月違反善良管理人注意義務，亦違背其身為監護人之善良管理人注意義務，故被告鄭月、謝淑芬拋棄系爭房地權利之行為顯已構成背信行為，原告得依委任關係、民法第184 條第1 項後段及第2 項規定請求被告鄭月、謝淑芬連帶賠償其所受損害等語，然為被告鄭月、謝淑芬否認其等與原告間存有委任之法律關係存在，自應由原告就此揭有利於己之積極事實盡舉證責任。而查，原告主張被告鄭月之另案和解、撤回上訴行為違背其身為原告受任人之善良管理人注意義務，無非係以原告與鄭月就合資購買之系爭房地，有隱名合夥或信託之關係存在，鄭月係受原告委任作為系爭房地之登記名義人一節為其論據。然其所稱「鄭月受其委任作為系爭房地之登記名義人」，實即所謂「借名登記之委任關係」，此業經兩造系爭遷讓房屋訴訟列為主要爭點，而為系爭遷讓房屋確定判決認定「原告與鄭月間就系爭房地並不存在借名登記之法律關係」乙情明確，有系爭遷讓房屋確定判決附卷可佐（重訴卷一第24頁），此於兩造本件訴訟應有爭點效之適用，故原告自不得再行主張鄭月受其委任作為系爭房地之登記名義人。
3. 至原告主張其與鄭月就系爭房地成立有隱名合夥或信託之關
係等語，亦經被告所明確否認，亦應由原告就所稱「其與鄭月間就系爭房地有隱名合夥或信託之主觀合意以及客觀事實」舉證以實其說。而查，依鄭月於系爭遷讓房屋訴訟中證稱：系爭房地是大兒子（即原告）賺錢買來給弟妹住，登記我的名字，弟弟妹妹都可以住，不會有紛爭等語，有系爭遷讓房屋確定判決在卷可稽（重訴卷一第24頁反面），與證人即原告另一胞妹謝淑滿於另案塗銷所有權移轉登記訴訟中證稱：（是否知道你母親系爭房地是如何買的？）我68年上臺北讀高中時，我母親叫我住我哥哥那裡，說房子是她買的，不用怕，我哥哥的太太對我們不好，所以我有回去跟我母親說我不想住，她強調說房子是她買的，沒關係，叫我不要怕，安心住。我住時是我大哥（即原告）及他太太在住等語（重訴卷一第201 頁），二人所述購入系爭房地並登記為鄭月所有，係要提供給所有兄弟姊妹於臺北生活時居住一節，互核相符。則縱認原告確實就系爭房地之購屋款有所出資，然此「出資」行為之緣由事有多端，衡諸原告與鄭月、謝必榮係屬父母子女關係，原告又身為長兄，參酌鄭月、謝淑滿前開證述情節，原告就系爭房地購入款之出資，亦有可能係基於贈與、好意施惠等其他主觀意思，於別無其他具體證據資料下，無以認定原告與鄭月乃至謝必榮間就此有所謂成立「合夥」或「信託」關係之主觀合意。原告固又援引其於系爭遷讓房屋訴訟中所提出之房屋租賃契約書為證（重訴卷二第59至64頁），然該租賃契約所載標的之門牌號碼為「臺北市○○街○○○ 巷○○○○ 號」，與系爭房地（「臺北市○○街○○○巷○○號2 樓」）不同，是否確係指涉系爭房地，已非無疑，縱認所指標的包含系爭房地，然其內容僅記載房地係由原告、鄭月與謝必榮共同購買及裝修暨三人之出資數額，至多僅足認系爭房地係由原告與鄭月、謝必榮共同出資購入之客觀事實，無以推認三人就此一共同出資購買系爭房地之行為，究有無合夥或信託之主觀合意；更況，依該租賃契約書所載，原告係屬系爭房地之「義務管理人」，即原告始為受託或受任之人，自無由以此佐證原告主張之「鄭月為受託或受任人」之事實。原告復聲請傳喚證人蔡恆雄，待證事實為「系爭房地為原告與被告鄭月合夥購買，原告就系爭房地有出資比例之產權存在」等語（重訴卷一第63頁反面、第125 頁），然蔡恆雄業於系爭遷讓房屋訴訟中到庭證稱：買系爭房地宴客時我有去，系爭房地應該是兩造父親謝必榮買的，買系爭房地是要給他們兄弟姊妹讀書用的，謝必榮有說買系爭房地原告有出錢。有聽說系爭房地是要買給小孩子住，所以登記在他媽媽名下。（謝必榮在宴客時，有無說系爭房地之總價及原告出資若干？）都沒有說。（謝必榮有無提到就系爭房地的出租、管理有書面契約？）沒有提等語（見重訴卷二第2 至3 頁該案準備程序筆錄），依其所述，除再次佐證購入系爭房地並登記為鄭月所有，係要提供給所有兄弟姊妹於臺北生活時居住，以及原告就購屋款或有出資之事實外，對於原告確實之出資數額、以及其與謝必榮或鄭月間就系爭房地存在有何主觀合意，則均不清楚，是顯已無再重複調查證人蔡恆雄之必要性。原告固又聲請調閱系爭房地之異動索引以及鄭月購入時之公契資料，以及傳訊當時之出賣人作證，欲證明系爭房地68年間購入當時之真實買賣總價（重訴卷三第18、50頁），然距今已近40年之久之公契資料應已逾保存年限而無從調查，縱令可調得該等資料並能確實通知當時之出賣人到庭作證，且由此佐證原告主張之系爭房地買賣總價屬實，然至多僅能證明房地當時之買賣價格，無由以此推認原告所稱其與鄭月乃至謝必榮間之詳細出資比例，更遑論其等內部就此出資事實有無所謂合夥或信託之主觀合意，自無調查之關聯性及必要性。由上，本件依原告所舉之證據等卷證資料，無由證明原告與被告鄭月間就系爭房地確有成立合夥或信託關係之主觀合意。則原告主張被告鄭月經被告謝淑芬代理下之前開和解、撤回上訴行為，係就鄭月與原告間之合夥或信託關係構成背信、違約，違背善良管理人注意義務，謝淑芬身為鄭月監護人之代理行為，致鄭月背信、違約而違背善良管理人注意義務，故原告得依委任關係、民法第18
4 條第1 項後段、第2 項規定，請求被告鄭月與謝淑芬連帶賠償所受出資比例之損害，並非有據。又被告鄭月與謝淑芬所為和解、撤回上訴之行為既不構成原告主張之權益之侵害，則被告鄭謝國仁因鄭月、謝淑芬該等合法之和解、撤回上訴行為而確定繼續取得系爭房地之所有權，自非無法律上原因而受有利益，是原告亦不得依民法第179 條規定請求被告鄭謝國仁償還所受利益。
四、綜上所述，原告先位依民法第244 條第1 、2 項規定以及強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序、撤銷被告鄭月、鄭謝國仁簽署之系爭和解書及就另案塗銷所有權移轉登記訴訟之合意撤回上訴行為，並請求被告鄭謝國仁將系爭97年5 月19日所有權移轉登記、被告鄭謝國仁將系爭94年8 月22日所有權移轉登記予以塗銷；暨備位依委任關係及民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，請求被告鄭月、謝淑芬連帶給付674 萬5,600 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，及依民法第179 條規定，請求被告鄭謝國仁給付674 萬5,600 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請，亦均失所附麗，爰併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
書記官 黃品蓉