臺灣臺北地方法院民事判決107年度重訴字第1123號原 告 潘欣宜訴 訟 代 理 人 卓家立律師
黃沛頌律師複 代 理 人 張宇馨律師被 告 馬景芝訴 訟 代 理 人 吳政毅被 告 馬景衡
馬景華
馬詹月如兼上列三被告共同訴訟代理人 馬景嵩上列五被告共同訴 訟 代 理 人 楊逸民律師複 代 理 人 鮮永中律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國一０九年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定請求被告將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○地號土地上（下分別稱五七九號地、五七九之一號地、合稱本件土地）、如附圖即臺北市松山地政事務所民國一０九年八月十二日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號Ｂ１、Ａ１所示、面積三一平方公尺、六六平方公尺之地上物拆除，將土地返還予原告及全體共有人，及支付相當於土地租金之不當得利，為因不動產之物權涉訟，而本件不動產坐落臺北市松山區，在本院管轄區域內，依首揭規定，專屬本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一至三、七款、第二項亦有明定。原告以被告所有之地上建物占用原告與其他共有人共有之土地，依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定請求請求被告將坐落本件土地上、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號一樓增建部分拆除、將土地返還原告及共有人全體，及依民法第一百七十九條規定請求被告返還相當於土地租金之不當得利（見調解卷第五、七頁），一０八年五月十日、一０九年九月二日兩度按勘驗測量結果及應有部分增加修改訴之聲明（見重訴卷第二六三、二六五、五三
五、五三七頁書狀），原告二度變更，訴訟標的相同、基礎事實同一，僅係按測量結果具體明確關於返還共有土地部分應受判決事項之聲明，及擴張或減縮關於不當得利部分應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復均經被告無異議而為本案言詞辯論，於法自無不合，本院爰就變更後之訴為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告部分：
（一）訴之聲明：１被告應將坐落本件土地（即坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○
○○○○○地號土地）上，如附圖（即臺北市松山地政事務所一０九年八月十二日土地複丈成果圖）編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分之地上物拆除，將所占用之土地騰空返還予原告及全體共有人。
２被告應給付原告新臺幣（下同）一百零七萬八千三百七十
九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告二萬零四百八十三元。
４被告應自一０八年五月十三日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告十三元。
５被告應自民事更正訴之聲明㈡狀繕本最後送達（即一０九年
九月三日）翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告一百九十五元。
６願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：本件土地為原告、被告及訴外人共十一人共有，計至九十七年八月二十日止，原告就本件土地持分為五九七分之一九七（即四七七六分之一五七六），於一０八年三月十九日增為四七七六分之一五七七，一０九年二月十一日再增為四七七六分之一五九二（即三分之一）。被告至遲自一０二年八月一日起迄今，無法律上權源，以渠等共有之建號同段第七五０號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號建物（下稱被告建物）增建部分不含外牆無權占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，並將該部分出租他人經營餐館使用。本件土地鄰近臺北捷運南京三民站，附近有學校、商店林立、商業繁榮、交通便捷、生活便利，應以土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，於被告返還以被告建物之增建部分所占用之本件土地前，自一０二年八月一日起至一０七年七月三十一日止五年期間，被告無法律上原因受有相當於土地租金之不當得利、致原告所受損害（以權利範圍五九七分之一九七計算）為一百零七萬八千三百七十九元，自起訴狀繕本送達翌日起被告每月受有相當於租金之不當得利、致原告所受損害為二萬零四百八十三元，又就原告於一０八年三月十九日取得之本件土地持分四七七六分之一部分，被告每月所受之不當得利、致原告所受損害為十三元，就原告於一０九年二月十一日取得之本件土地持分四七七六分之十五部分，被告每月所受不當得利、致原告所受損害為一百九十五元。爰依民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條規定，請求被告將如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分之被告建物增建部分拆除，將所占用之土地騰空返還予原告及全體共有人，並依民法第一百九十七條規定，請求被告返還前開①自一０二年八月一日起至一０七年七月三十一日止共一百零七萬八千三百七十九元、②自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地之日止每月二萬零四百八十三元、③自一０八年五月十三日起至返還所占用土地之日止每月十三元、④自一０九年九月四日起至返還所占用土地之日止每月一百九十五元相當於土地租金之不當得利。
二、被告部分：
（一）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告以被告建物及同棟二、三樓建物（下合稱本件公寓）於四十八年間竣工、五十四年間取得使用執照，本件公寓起造之初即設有圍牆，並與通往二、三樓樓梯之通道區隔，圍牆內通道以外土地供一樓住戶即被告建物所有權人使用，通道土地供二、三樓住戶使用，是本件公寓共有人間已合意成立分管契約，就本件土地一樓圍牆內通道以外部分歸被告建物所有權人專用，此與當時交易習慣相符。被告之被繼承人（馬德泰）於四十九年間買受本件土地權利範圍五九七分之一九七及其上被告建物後，即占有使用屬圍牆內、通往二、三樓樓梯通道外之本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分，並將原區隔通道之圍牆加高、上方搭蓋棚架，其餘共有人則在樓梯間通道設置大門、管制進出，迄今已近六十年，本件土地上僅有三戶建物、共有人為數甚少，而被告之父及被告占有使用本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分，為共有人可共見共聞，屬明知或可得而知，原告提起本件訴訟前，本件土地之共有人從未爭執被告之父及被告增建被告建物、占有使用本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分，彼此互相容忍、未予干涉、歷有年所，足見本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分，至少已經共有人默示約定分管，原告於九十七年間買受取得本件土地持分，自應受分管契約之拘束，原告取得本件土地持分後，歷經十餘年未曾爭執被告專用本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積共九七平方公尺部分，竟於與訴外人訂立合建契約書後，提起本件訴訟，係以損害被告為目的，應屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原告主張本件土地為原告、被告及訴外人共有，計至九十七年八月二十日止，原告就本件土地持分為五九七分之一九七（即四七七六分之一五七六），於一０八年三月十九日增為四七七六分之一五七七，一０九年二月十一日再增為四七七六分之一五九二（即三分之一），被告自一０二年八月一日起迄今，以渠等共有之被告建物增建部分占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，並將該部分出租他人經營餐館使用之事實，業據提出土地登記謄本、相片為證（見調解卷第二一至三七頁、重訴卷第一０九至一一五、五五三、五五五頁），核屬相符。關於兩造均為本件土地共有人，計至九十七年八月二十日止，原告就本件土地持分為五九七分之一九七（即四七七六分之一五七六），於一０八年三月十九日增為四七七六分之一五七七，一０九年二月十一日再增為四七七六分之一五九二（即三分之一），迄至本件言詞辯論終結時止，原告持分為三分之一，被告五人之持分亦共為三分之一，以及被告建物於六十四年九月六日為總登記，並登記為被告之被繼承人馬德泰所有，自七十一年一月七日因繼承為被告五人共有，同年七月一日分割登記權利範圍各五分之一等情，亦經本院職權查證屬實，有臺北市松山地政事務所覆函暨土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、土地登記簿影本、建築改良物登記簿影本、土地建物查詢資料可考（見重訴卷第二五至九九、一六一至二一四、五六七至六三一頁）。關於被告建物之增建部分占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，亦經本院兩度會同兩造勘驗現場並囑託臺北市松山地政事務所到場測量明確，有勘驗筆錄、相片、臺北市松山地政事務所覆函暨土地複丈成果圖立卷足憑（見重訴第二一五至二三七、四九三至五二一頁）。原告前開主張並經被告肯認無訛，應堪信為真實。
但原告主張被告無法律上權源占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，及無法律上原因受有相當於土地租金之不當得利部分，則為被告否認，辯稱：本件公寓竣工時起即設有圍牆圈圍本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，本件土地之共有人業就如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分成立由被告建物所有權人專用之分管契約，非無權占有，亦非無法律上原因受有利益，且原告提起本件訴訟為權利濫用等語。
四、茲分述如下：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條定有明文。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院七十四年度第二次民事庭會議決定㈢闡釋甚明。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定。而當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院十八年上字第一六八五、二八五五號、十九年上字第二三四五號著有判例可資參照。
（二）共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在；分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，最高法院四十八年台上字第一０六五號、五十七年台上字第二三八七號著有判例闡釋甚明。司法院大法官會議於八十三年六月三日所為釋字第三四九號解釋係認：最高法院四十八年台上字第一０六五號判例就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用；是最高法院四十八年台上字第一０六五號判例僅部分不得再援用，在明知或可得而知共有人間就共有物定有分管特約之情形，縱其中一共有人將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於受讓人仍繼續存在。而所謂「共有物分管契約」係全體共有人依民法第八百二十條第一項之規定，就共有物全部或劃定範圍（特定部分）之占有、使用、收益或管理方法所成立之契約，各共有人依分管契約就各自分管之部分有單獨占有、使用、收益之權利，各共有人亦僅能依分管契約就各自分管部分為占有、使用、收益，而無從再依民法第八百一十八條規定按各自應有部分對於共有物全部為使用收益。
（三）本件土地為兩造及訴外人共有，被告共有之建物增建部分占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，已經原告指陳歷歷，核與卷附土地登記謄本、建物登記謄本及本院調查結果吻合，並為被告所不爭執，堪信為真，前已述及，是原告業已舉證其就本件土地得行使所有權能，得依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條之規定為請求，及被告以所共有之被告建物增建部分直接占用本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，揆諸首揭判例、說明，自應由主張有權占有本件土地之被告，就渠等有權占有一節，負舉證之責。
１被告辯稱有權占有本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六
平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，係以本件公寓竣工時起即設有圍牆圈圍本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分，是本件土地共有人自本件公寓竣工時起即就本件土地成立分管契約，約定本件土地如附圖編號Ａ１所示、面積六六平方公尺及編號Ｂ１所示、面積三一平方公尺部分由被告建物所有權人專用，該分管契約內容為共有人得共見共聞、屬明知或可得而知，原告應受拘束為論據，並提出臺北市工務局使用執照存根、市民住宅配置圖、相片為憑（見重訴卷第一四一、二五一至二五七、三四三、三四九至三五八頁）。
２經查：
①被告所提臺北市工務局五四市住使字第四號使用執照存根
，僅能證明坐落臺北市松山區舊里族段第三二六、三二九、三三０至三三三地號土地（本件土地其中五七九號地六十六年重測前為舊里族段第三三０之九一地號土地，至五七九之一號地則為八十七年十二月九日分割自五七九號地，見重訴卷第一六一至二０三頁土地登記簿影本、土地登記謄本）上、門牌號碼臺北市松山區南京東路五段、共七區之三層樓公寓式市民住宅，於五十四年五月十八日取得使用執照。
②經本院兩度函詢臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處
）並電話聯繫確認結果，被告建物暨所屬本件公寓，均為按四七市住營字第二號建照執照興建、經五四市住使字第四號使用執照許可使用之建物，惟該等建造執照、使用執照卷宗均已銷毀，僅留存圖面（見重訴卷第二八七至二九五頁、三０一至三０九頁函文、公務電話記錄），亦即被告所提使用執照存根固為含被告建物在內公寓式市民住宅之使用執照，但原始卷宗已無留存。而與本件公寓、被告建物相關之圖面，本院共僅調得四十六年十二月平面立面圖、四十八年六月二十六日配置圖二紙（外放）。
③本院檢附臺北市松山地政事務所就被告建物登記面積以外
部分現狀之複丈成果圖及配置圖，函詢北市建管處及臺北市政府都市發展局，查詢現被告建物臨路之外牆，形狀、位置是否與使用執照配置圖所載之「新建圍牆」相符？（見重訴卷第三九九至四０七頁），經北市建管處回覆略稱：「依原核准圖說應有合法圍牆之設置，惟現況與核准圖說不符，又案址一樓外圍鐵皮屋（臨二五一巷及臨二二弄側之鐵皮、鐵捲門等）所構成之部分應為原始合法圍牆所在‧‧‧依現行『臺北市違章建築處理規則』規定屬八三年底以前之既存違建」，並檢附使用執照申請書、使用執照、工程計算表、四十六年十二月平面立面圖、四十八年六月二十六日配置圖影本供參（見重訴卷第四一三至四二五頁）；其中五十三年十月二十八日之使用執照申請書記載：臺北市國民住宅興建委員會在臺北市松山區舊里族段第三
二六、三二九、三三０至三三三地號土地上，新建七座共一二四間、三七二戶三層樓公寓式市民住宅，構造為加強紅磚或空心磚，原建造執照為四十七年九月五日核發之四七市住字第二號，更改設計核准為四十八年十二月十八日受理之五一一三號，建築面積一、二樓每戶為四四‧一六平方公尺，三樓為四四‧三八平方公尺，四十七年五月一日動工，四十八年六月三十日竣工。
④再經本院三度電話確認北市建管處該回函文義，確認北市
建管處因被告建物現狀搭蓋違章，無法辨識原核准之圍牆及建物位置，不知悉現被告建物外牆是否混入合法圍牆，亦無法確認原合法圍牆形狀與現被告建物外牆是否相符（見重訴卷第四二七至四三一頁公務電話記錄）。
⑤本院復依北市建管處人員之建議，會同兩造到場勘驗，且
由臺北市松山地政事務所協助測量，囑託北市建管處人員派員當場確認被告建物現狀外牆是否為合法圍牆？是否與使用執照卷附四十八年六月二十六日配置圖上合法新建圍牆之位置、形狀相同？北市建管處指派到場之約聘工程員陳莉祝，略稱：依四十六年十二月平面立面圖，現狀本件公寓通往二、三樓樓梯間與被告建物間圍牆為增建，建物範圍僅至樓梯外側，未見四十八年六月二十六日配置圖上之新建圍牆（見重訴卷第四九三至五００頁勘驗筆錄）。⑥綜上，於四十七年五月一日按臺北市工務局四七市住營字
第二號建照執照興建、含被告建物所屬本件公寓在內七座共一二四間、三七二戶三層樓公寓式市民住宅，依四十六年十二月平面立面圖所示，原公寓一樓外固無設置圍牆，但四十八年十二月十八日辦理新建圍牆變更設計獲准，而依四十八年六月二十六日配置圖所示，公寓一樓外、沿建築線均設有圍牆，含被告建物所屬本件公寓在內七座共一二四間、三七二戶三層樓公寓式市民住宅暨變更設計新建圍牆，均於五十四年五月十八日經臺北市工務局發給五四市住使字第四號使用執照，僅前述建造執照、使用執照卷宗均已銷毀，現留存之四十八年六月二十六日配置圖範圍過大，致個別公寓、圍牆標示過小，僅能約略察見本件公寓新建圍牆在相當於通往二、三樓樓梯間處，有一缺口，無從確認四十八年變更設計在公寓一樓外合法新建之圍牆，具體形狀、位置為何，被告現使用之範圍是否與新建圍牆一致。
３惟不唯本件公寓通往二、三樓樓梯間之兩側牆壁，一樓與
建物垂直向外延伸至建築線（道路邊緣）各設有一磚造圍牆，分別將樓梯間兩側一樓房屋前方之空地至建築線（道路邊緣）範圍，與一樓樓梯間前方連接至道路之範圍區隔、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成兩側磚牆包夾之通道狀態，此經本院到場勘驗翔實，有勘驗筆錄、相片可按（見重訴卷第四九三至五一五頁），且與本件公寓同屬依臺北市工務局四七市住營字第二號建照執照興建、領得五四市住使字第四號使用執照之同路段其他公寓，亦均為相同之構造，即公寓一樓房屋之外牆均沿建築線（道路邊緣）設置，僅通往二、三樓樓梯間前方有缺口，而通往二、三樓樓梯間兩側牆壁，在一樓前方分別自建物垂直延伸至建築線（道路邊緣）範圍，兩側均設有磚牆，形成通道狀態，再分別連接一樓建物外牆，此經被告陳明在卷，且有原告不爭執真正之相片可佐（見重訴卷第二五三至二五七、三四九至三五八頁）。含本件公寓在內等依臺北市工務局四七市住營字第二號建照執照興建、領得五四市住使字第四號使用執照之公寓，通往二、三樓樓梯間之兩側牆壁，一樓與建物垂直向外延伸至建築線（道路邊緣）既均設有磚造圍牆，連接一樓房屋外牆，將樓梯間兩側一樓房屋前方之空地至建築線（道路邊緣）範圍，與一樓樓梯間前方連接至道路之範圍區隔、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成兩側磚牆包夾之通道狀態，已難認本件公寓通往二、三樓樓梯間之兩側牆壁，一樓前方與建物垂直延伸至道路邊緣、連接一樓房屋外牆、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成由兩側牆壁包夾通道狀態之磚造圍牆，係被告或其被繼承人於嗣後自行增建。
４又除本件公寓及門牌號碼同路段二六、二八號公寓，通往
二、三樓樓梯間一樓前方兩側磚牆包夾之通道，在臨道路處，設有不鏽鋼大門外，其餘公寓通往二、三樓樓梯間一樓前方兩側磚牆包夾之通道，多完全未設共用大門，以本件公寓及其他同路段公寓樓梯間前方通道狀況觀察，二扇現存大門型態不同，本件公寓二、三樓之門牌及信箱設置外側牆面上，二六、二八號公寓二、三樓之門牌、信箱均設在樓梯間共用大門上，其餘樓梯間未設共用大門之公寓門牌、信箱則在樓梯間內，是本件公寓（及同路段二六、二八號公寓）樓梯間共用大門應係事後設置，並非原始構造；而衡諸常情，如特意在集合住宅建物外設置圍牆、將建物前後或四周空地圈圍供集合住宅建物全體住戶「共用」（僅係假設），應會在圍牆開口處另設置一住戶共用大門，用以避免住戶以外之人任意出入、使用，反之，如許可住戶以外之人任意出入、使用建物前後或四周之空地，應無特意增設圍牆區隔之必要，豈有特意設置圍牆區隔建物前後或四周之空地，再將圍牆留下缺口、不設住戶共用大門、他人得任意隨意進出之理？以圍牆區隔建物前後或四周空地供全體住戶「共用」、卻不設置住戶共用大門之圍牆設置方式，顯悖於事理常情。
５再者，被告供承渠等及被繼承人占有使用附圖編號Ａ1、Ｂ1
所示、面積九七平方公尺部分，迄今已近六十年，前從未有共有人表示異議，此為原告所不爭，則本件公寓通往二、三樓樓梯間之兩側牆壁，一樓與建物垂直向外延伸至建築線（道路邊緣）所設置、連接一樓房屋外牆、將樓梯間兩側一樓房屋前方之空地至建築線（道路邊緣）範圍與一樓樓梯間前方連接至道路之範圍區隔、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成兩側磚牆包夾通道狀態之磚造圍牆，係本件公寓起造人變更設計、領得使用執照之合法構造，堪以認定。
（四）本件公寓原構造既設有合法圍牆，自通往二、三樓樓梯間兩側牆壁一樓處，垂直向外延伸至建築線（道路邊緣），並連接一樓房屋外牆，將樓梯間兩側一樓房屋前方之空地至建築線（道路邊緣）範圍與一樓樓梯間前方連接至道路範圍區隔、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成兩側磚牆包夾通道狀態，則本件公寓一樓住戶無通行使用圍牆包夾樓梯間通道之必要，本件公寓二、三樓住戶亦無通行使用樓梯間通道以外其他範圍之必要，易言之，應認本件土地之共有人，至遲自本件公寓（含新建圍牆）五十四年五月十八日領得使用執照時起，即已達成就公寓前方圍牆內土地，圍牆包夾之樓梯間通道部分由二、三樓住戶專用、樓梯間通道以外其他範圍由一樓住戶專用之分管契約，亦足認定。
（五）原告計至九十七年八月二十日止，即持有本件土地持分五九七分之一九七（即四七七六分之一五七六），卻遲至近十年後之一０七年八月一日方提起本件訴訟、主張被告無權占有本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示部分（參見調解卷第五頁本院收狀戳），而被告專用之本件土地如附圖編號Ａ1、Ｂ１所示、面積九七平方公尺部分，在本件公寓一樓外、通往二、三樓樓梯間通道旁、臺北市松山區南京東路五段二五一巷與二二弄交岔路口，且開設自助餐館，為含原告在內之本件公寓所有住戶隨時輕易可察見，自屬原告等本件土地共有人、本件公寓全體區分所有權人明知或可得而知，依首揭說明，前開分管契約對於受讓應有部分之第三人即現本件公寓全體區分所有權人或本件土地全體共有人仍繼續存在。
（六）本件土地之共有人，至遲自本件公寓（含新建圍牆）五十四年五月十八日領得使用執照時起，即已達成就公寓前方圍牆內土地，圍牆包夾之樓梯間通道部分由二、三樓住戶專用、樓梯間通道以外其他範圍由一樓住戶專用之分管契約，且該分管契約對於受讓本件土地應有部分之原告仍繼續存在，此經本院審認如前，則身為本件公寓一樓建物即被告建物所有權人之被告，依分管契約對於本件公寓前方圍牆內土地，樓梯間通道以外其他部分即有專用權，並非無權占有甚明。被告既非無權占有本件公寓前方圍牆內土地、樓梯間通道以外其他部分，自難僅以公務機關未能留存完整建造執照、使用執照卷宗，致原合法新建圍牆之位置、形狀不明，遽指被告無權專用本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積九七平方公尺部分。又被告既難遽認無權占有本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積九七平方公尺部分，自亦非無法律上原因受有相當於土地租金之利益。
五、綜上所述，本件公寓原構造既設有合法圍牆，自通往二、三樓樓梯間兩側牆壁一樓處，垂直向外延伸至建築線（道路邊緣），並連接一樓房屋外牆，將樓梯間兩側一樓房屋前方之空地至建築線（道路邊緣）範圍與一樓樓梯間前方連接至道路範圍區隔、將一樓樓梯間前方連接道路部分形成兩側磚牆包夾通道狀態，本件土地之共有人，至遲自本件公寓（含新建圍牆）五十四年五月十八日領得使用執照時起，即已達成就公寓前方圍牆內土地，圍牆包夾之樓梯間通道部分由二、三樓住戶專用、樓梯間通道以外其他範圍由一樓住戶專用之分管契約，前開分管契約對於受讓應有部分之第三人即現本件公寓全體區分所有權人或本件土地全體共有人仍繼續存在，並無證據足認被告無權專用本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積九七平方公尺部分，被告占有使用該等部分土地亦非無法律上原因受有相當於土地租金之不當得利，從而，原告依民法第七百六十七條第一項前段、第八百二十一條規定請求被告將本件土地如附圖編號Ａ１、Ｂ１所示、面積九七平方公尺地上物拆除、將土地騰空返還予全體共有人，及依民法第一百七十九條規定請求被告返還一０二年八月一日起至一０七年七月三十一日止、自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地之日止、自一０八年五月十三日起至返還所占用土地之日止、自一０九年九月四日起至返還所占用土地之日止相當於土地租金之不當得利，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 顏子薇附圖：臺北市松山地政事務所109.08.12土地複丈成果圖