臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第1258號原 告 張旭業訴訟代理人 楊珮君律師被 告 許顏霖訴訟代理人 張智偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠原屬訴外人陳炘所有，坐落於新北市○○區○○段○○○號之土
地（土地重劃前地號為臺北縣○○鄉○○○段頭湖小段427、4
28、429、429-1、429-3、429-4號等6筆土地，下稱系爭土地），因系爭土地誤登記為臺北市政府所有，其子孫高陳雙適等6人，遂委託被告代為處理系爭土地追討相關事宜。嗣被告復將前開委託事項，委託原告、訴外人魏式瑜、蔡文彬（律師）併同處理，約定以取回陳炘名下土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金總數之6％或取回土地面積6％之土地作為報酬，則原告及訴外人魏式瑜、蔡文彬各可分得2％。嗣被告於系爭土地回復登記訴外人陳炘名下即原告幾近完成委認事務前，主導高陳雙適、陳芸如與訴外人曹昌晃訂立買賣契約，於民國98年5月27日，將系爭土地先行出賣予訴外人曹昌晃，而陳炘繼承人等則於101年4月5日完成繼承登記，然被告推諉給付報酬，經原告起訴請求被告給付報酬，由臺灣高等法院104年度重上字第218號判決被告應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分4％移轉登記予原告確定。詎訴外人曹昌晃與高陳雙適、陳芸如、陳宇恭、陳宇人、陳芸芸間成立臺灣高等法院107年度上移調字第222號調解筆錄，由訴外人曹昌晃、張玉穎、林明立、黃宗誠以4億6,800萬餘元取得系爭土地，並於107年6月26日移轉登記完畢，被告亦於此前與陳炘之子孫就給付報酬之金額、方式達成和解，致原告雖取得前揭臺灣高等法院104年度重上字第218號確定判決執行名義，卻無從強制執行，被告使兩造間委任契約報酬無法履行而屬可歸責於被告之給付不能，致使原告無法獲償並受有損害，縱認被告對移轉系爭土地面積之給付不能，無可歸責之事由，原告仍得請求其交付其所受償之替代物即現金動產。為此，依兩造委託書、債務不履行之法律關係，依民法第226條第1項、第225條第2項，請求被告就原告之債權計1,872萬元（計算式：系爭土地買賣價金4億6,800萬元×原告依確定判決可取得之權利範圍4％＝1,872萬元）負損害賠償責任等語。
㈡聲明：被告應給付原告1,872萬元，及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告答辯則以：
㈠兩造90年6月20日委託書第1條約定，因違反律師法第34條禁止
規定而無效，原告自不得據以請求被告給付報酬或損害賠償。律師不得受讓當事人間系爭之權利，如律師受任代理訴訟，於立約時預以系爭標的物之一部分議定價格立契贈與，作為補送律師公費，即與受讓無殊，至訴訟雖已終結，仍不能與當事人買受系爭物，惟依其情形，如可認為與受任代理訴訟無關者，不在此限，而兩造90年6月20日委託書約定，顯係以當事人間系爭土地作為委任報酬，其約定已違反律師法第34條禁止規定而屬無效，原告自不得據以請求被告給付報酬或損害賠償。
㈡原告並未完成被告所委任處理之事務，無權向被告請求委任報
酬。依委託書約定，兩造間報酬係採後酬方式，原告受任處理事務內容，除提起訴訟外，尚包括與政府交涉、公文往返、協助被告向陳炘之繼承人請求被告應得之報酬在內。被告如未自陳炘繼承人等取得報酬，原告亦無由向被告請求給付報酬。原告前起訴請求被告給付報酬，經臺灣高等法院104年度重上字第218號判決亦認定：「雙方真意係於本件被告自陳炘子孫取得系爭土地所有權應有部分作為報酬後，被上訴人應分別移轉系爭土地所有權各2%之應有部分與本件原告及訴外人蔡文彬及魏式瑜」，則被告如未自陳炘之繼承人等取得報酬，原告亦無由向被告請求給付報酬，足證原告受任處理之事務內容，尚包括協助被告向陳炘之繼承人請求被告應得之報酬在內。系爭土地是否回復登記為陳炘名義之協調過程中，皆係被告自行參與台北市政府協調會，原告完全不參與。經原告擔任訴訟代理人且取得勝訴確定判決，僅有臺灣高等法院90年度上易字第327號判決，但其標的臺北縣○○鄉○○○段○○○段000○0地號土地登記面積僅有18平方公尺，僅佔重劃後之系爭土地之0.000059，台北市政府之所以願意將73地號土地整筆回復登記與陳炘，乃被告自行尋求資源耗費心力，與台北市政府長久時協調終達和解。原告全然未曾參與、未為任何協助，並未完成「與政府交涉、公文往返」事務，是原告竟稱其處理委任事務，實屬無稽。原告並未完成其受任處理之事務，不得請求被告給付報酬。前案確定判決係認定被告自陳炘子孫取得系爭土地所有權應有部分作為報酬後，應分別移轉系爭土地所有權各2％予原告及訴外人魏式瑜、蔡文彬，則被告現自始未取得系爭土地所有權作為報酬，原告亦無由向被告請求給付報酬。又系爭委託書上約定酬勞為：取回系爭土地或所獲得之損害賠償金或補償金總數6％，原告為法律專業人士，自不可曲解該意，而認可依買賣價金計算委任報酬，業經前案確定判決所認定，是原告於訴外人陳炘子孫出售系爭土地時，即無權請求被告支付報酬。再者，以上移調案件筆錄觀之，訴外人陳炘子孫早已簽訂系爭土地買賣契約，被告107年度上移調字第222號調解程序時，雖有以參加人身分參與上移調案件時，然該案件已全然未敘及被告處理事務報酬，而與原告同受被告委任之訴外人蔡文彬反為利害關係相反之陳炘子孫代理人，嗣經原告自行尋求法律途徑救濟，訴外人陳炘子孫始願給付原告少許報酬，而就報酬請求權達成和解（即他調字案件），被告實為被害人，被告急迫下，對張寶珠聲請假扣押獲准並查封系爭土地後，曹昌晃因急於取得系爭土地，具狀請求臺灣高等法院協助，於臺灣高等法院107年度他調字第81號調解程序，始願給付少許報酬與被告。被告並未能取得系爭土地所有權，係因張寶珠等人早已與曹昌晃簽訂買賣契約，以及蔡文彬從中協助所致，被告如未及時聲請假扣押獲准，張寶珠等人早已將系爭土地移轉登記與曹昌晃，被告並無可歸責事由。依被告與張寶珠等人成立之調解內容第5條，足證陳芸芸、張寶珠等人與被告間係就「服務報酬」成立調解，而非就「損害賠償請求權」達成調解、受領賠償物；實則，此時被告對張寶珠、陳芸芸等人僅有給付報酬請求權，並無損害賠償請求權。故原告請求被告負債務不履行損害賠償責任，非有理由等語。
㈢聲明：原告之訴駁回及如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實如下：
㈠訴外人陳炘原所有系爭土地，但因系爭土地誤登記為臺北市政
府所有，其子孫高陳雙適等6人遂委託被告，代為處理系爭土地追討相關事宜。兩造於90年6月20日簽訂委託書（原證2），由被告再委託原告處理陳炘財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等有關事項，約定以取回陳炘名下土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金總數之6％或取回土地面積6％之土地作為報酬，則原告可分得2％。
㈡高陳雙適、陳芸如與訴外人曹昌晃訂立買賣契約，於98年5月
27日將系爭土地先行出賣予訴外人曹昌晃。而臺北市政府於98年7月10日以撤銷為登記原因將系爭土地回復登記為陳炘所有。陳林鶯梭、陳宇恭、陳宇人、陳芸如、陳芸芸、張寶珠、高陳雙適、潘恭桐、潘恭泰、潘玉容、潘玉雲、潘玉玲、潘進明、林椿子、潘進祥、潘進華、潘進榮、潘美惠子、潘進成於101年4月5日以繼承為登記原因，登記為公同共有。
㈢原告曾以兩造間90年6月20日委託書為據，起訴請求被告給付
委任報酬，經本院以102年度重訴字第513號民事判決駁回原告之訴；上訴後，經臺灣高等法院104年度重上字第218號判決：
被告應於取得系爭土地所有權時，將該土地所有權應有部分4％移轉登記予原告，並於106年7月24日確定。原告雖取得臺灣高等法院104年度重上字第218號確定判決執行名義，現已經無從強制執行。
㈣訴外人曹昌晃與高陳雙適、陳芸如、陳宇恭、陳宇人、陳芸芸
間，於107年5月21日，在臺灣高等法院107年度上移調字第222號成立調解筆錄，被告為參加人，該調解結果由訴外人曹昌晃、張玉穎、林明立、黃宗誠以4億6,800萬元取得系爭土地，並於107年6月26日移轉登記完畢。被告以高陳雙適參加人身分，在該調解中同意撤回臺灣高等法院104年度重家訴字第25號分割遺產事件之上訴。
㈤被告與陳芸如、陳宇恭、陳芸芸及張寶珠、曹昌晃於本院107
年度他調字第81號達成調解，對於系爭土地對被告應給付之報酬因被告假扣押張寶珠對系爭土地公同共有權利，陳芸如、陳宇恭、陳芸芸給付被告4千萬元、張寶珠給付被告1千萬元（共計5千萬元），曹昌晃給付假扣押執行費用50萬元，被告同意撤銷上述假扣押，而達成調解。
㈥與本件相關之民事事件判決或調解結果詳如附表所示。
雙方同意本件爭點：
㈠兩造間90年6月20日委託書第1條之約定是否因違反律師法第34
條之禁止規定，依民法第71條規定應屬無效？㈡陳炘子孫於取得系爭土地前即出售系爭土地時，原告可否仍依
兩造委託書約定或臺灣高等法院104年度重上字第218號確定判決，請求被告給付報酬？㈢前揭調解中，被告前述行為，是否使兩造間委任契約報酬無法
履行而屬可歸責於被告之給付不能，且致使原告無法獲償並受有損害？或縱認被告無可歸責事由，原告是否仍得請求其交付其所受償之替代物即現金？㈣原告是否依據臺灣高等法院104年度重上字第218號確定判決，
並以因無法據以請求系爭土地所有權應有部分4％移轉登記原告，而依債務不履行或侵權行為之法律關係，依民法第226條第1項、第225條第2項、第184條前段，請求被告給付相當於移轉系爭土地應有部分4％之代替物即現金或損害賠償？如可請求時，原告可請求之數額為何？原告請求1,872萬元（計算式：系爭土地買賣價金4億6,800萬元×原告依確定判決可取得權利4％＝1,872萬元），有無理由？本院判決理由：
㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號裁定意旨參照）。原告依據兩造所簽訂委託書向被告請求而主張同一事實，已據臺灣高等法院104年度重上字第218號確定判決（即前案，以下以本件原告、被告代之）重要理由認定略如1至3所示：
⒈本件被告委任原告及訴外人魏式瑜併同處理陳炘遭無權占有土
地之追討，與政府之交涉、公文往返及訴訟等相關事項，尚非將其與陳盤谷等人追產協議中受委任處理事務全部複委任原告及魏式瑜處理，被告完全不參與處理甚明。再參酌原告及魏式瑜當時均為執業律師，既係與被告併同處理，顯然被告簽具系爭委託書之目的，主要係借重原告及魏式瑜之法律專業而與之合作，系爭委託書所載渠等處理事宜包括財產之追討、與政府交涉、公文往返及訴訟等，應係指就財產追討、與政府交涉、公文往返提供法律意見，及負責相關訴訟事務。又系爭委託書既約定以取回陳炘名下土地或（及）所獲得之損害賠償金額或補償金為給付報酬條件及計算基準，未區分原告及魏式瑜實際處理財產追討、與政府交涉、公文往返及訴訟事務多寡計付，所著重者在陳炘財產之取回結果，意即取回財產時方有報酬，倘未取回財產者即無報酬。可見雙方締約真意，係以取回陳炘財產時為委任事務完成，被告即應就該取回財產計算給付報酬予原告及魏式瑜。尚非原告及魏式瑜須就財產追討及取回過程中每一項事宜均須參與處理，方得請求報酬。是則兩造及魏式瑜共同處理陳炘財產追討取回之委任事務，於取回陳炘財產時，被告即應依系爭委託書之約定給付原告及魏式瑜委任報酬，所應給付之報酬，如陳炘子孫取得政府給付之損害賠償金或補償金者，為損害賠償金或補償金總數6%；如陳炘子孫取回財產為土地者，為分割移轉該土地面積6%權利，而原告及魏式瑜每人各取得2%之報酬。
⒉新北市政府因以陳炘於36年間遭處決死亡，不可能於42年間親
自或授權他人為系爭土地所有權移轉之法律行為，乃依法院判決結果，與陳盤谷、陳盤東訂定和解契約，同意返還系爭土地予陳炘繼承人‧‧‧由上以觀，系爭土地於98年7月10日回復所有權登記為陳炘名義，係因原告及魏式瑜先前處理429-2地號土地之訴訟獲得判決勝訴確定後，方促成臺北縣（新北市）政府先比照以和解方式辦理另系爭土地所有權回復登記陳炘名義，‧‧‧足認原告及魏式瑜已依系爭委託書之約定，完成系爭土地之委任事務，且原告及魏式瑜就取回系爭土地並非全無處理委任事務。依前說明，原告及魏式瑜依系爭委託書之約定，得請求被上訴人分割移轉系爭土地6%面積之報酬。被告抗辯原告及魏式瑜就系爭土地僅處理訴訟部分之事務，未處理與政府交涉、公文往返之事務，所處理訴訟事務之報酬已包含於系爭土地之報酬中，就系爭土地不得請求報酬云云，委非可採。⒊依系爭委託書關於委任報酬約定文義，原告及魏式瑜僅得請求
被告給付系爭土地之損害賠償金或補償金總數6%，或請求分割系爭土地面積6%權利，‧‧‧原告及魏式瑜均為法律專業人士，倘雙方簽署系爭委託書時，即約定陳炘子孫出售取回之土地時，被告應給付原告及魏式瑜依買賣價金6%計算之報酬，雙方豈有僅於契約文件上記載「損害賠償金」、「補償金」及分割土地方法等內容，而未具體記載上開事項，以杜爭議之理。依首開判例意旨，自不得反捨系爭委託書之文字而更為曲解，遽認雙方於簽署系爭委託書時，約定於陳炘子孫出售取回之土地時，被告應各給付原告及魏式瑜依買賣價金6%計算之委任報酬。‧‧‧益見雙方真意就系爭土地報酬之給付仍按系爭委託書原約定處理，並無合意變更之情。此外，原告就兩造及魏式瑜於何時及如何達成合意以買賣價金計算給付報酬等，均未能再提出其他證據證明，是其主張兩造及魏式瑜合意系爭土地之委任報酬改按出售予曹昌晃之買賣價金6%給付云云，委非可採。
⒋據上，兩造均前案確定判決之當事人之一，故前述1至3所示經
法院認定之事實，既為經兩造於前案積極攻擊、防禦後而得之判決主要事實認定結果，自有爭點效適用，亦即，兩造不得再為相反主張，法院亦不得作相反之判斷。被告已無從於本件再以原告未完成委任事務或僅為部分委任事務，不得請求報酬而為抗辯。原告亦無法再依爭委託書主張兩造有於陳炘子孫出售系爭土地時，被告應給付依買賣價金金額相同比例計算委任報酬。
㈡被告抗辯原告訂約時任律師，委託書第1條約定，因違反律師法規定而無效，並無理由部分：
⒈被告雖以委託書第1條約定內容，違反律師法第34條禁止規定
，依民法第71條規定應屬無效等語抗辯。然按律師法第34條規定：律師不得受讓當事人間係爭之權利。而本件被告係委任原告就被告受託代訴外人等處理系爭土地追討相關事宜，再委託原告處理，而約定以可得取回土地面積部分比例為報酬，故被告委託原告之事項，乃代為處理其受託處理取回應屬訴外人等所有系爭土地之事務，而約定報酬由被告因此可得自訴外人取得委任報酬之系爭土地部分再分予原告報酬，被告於前案未爭執委託書第1項約定違反律師法應為無效，故此為被告於本件新提出之攻擊防禦方法，故應由本院審認。
⒉按律師與當事人間之報酬，固得基於契約自由原則，由締訂委
任契約之兩造對於委任報酬原則上得自為約定，只要契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效，但仍應受律師法規定約束。本件委託書係約定如原告代為處理被告受託系爭土地返還相關事務，最後結果有依法使訴外人等取回系爭土地時，且被告亦因此得到受託處理事務之報酬時，被告願將其因受託處理系爭土地事宜之委任報酬之部分比例分予原告。故被告委任原告時，系爭土地縱然完成所委託之目的予以返還，亦非即直接返還為被告所有，僅被告取得處理系爭土地事務之報酬請求權而已，至於該報酬之價值，以系爭土地之部分比例代之，係一種報酬請求權價額或金額之計算方法而已，並非直接受讓訴外人因爭訟過程處理得宜或勝訴之返還土地請求權權利或逕直接取得系爭土地標的特定部分，原告受託代被告為訴外人等處理系爭土地之相關返還事宜，而約定得以請求之報酬，尚非以「受讓係爭之權利」，被告直指協議書該條約定違背律師法，依民法第71條規定無效等節，並無可取。
㈢原告依委託書約定，請求被告依出售系爭土地買賣價金之4％計算之委任報酬，並無理由部分：
因陳炘子孫於取得系爭土地前，即已經出售系爭土地，被告因此未實際獲取得原約定系爭土地部分，則原告雖經前案確定判決一部勝訴，然因勝訴部分之條件並未成就，致無法取得約定即前案判決確定之報酬事實，兩造無爭執。而依據前案確定判決之理由，基於委託書約定文義，兩造於簽署委託書時，並無任何有約定於陳炘子孫出售系爭土地時，被告仍應給付原告依買賣價金相同比例計算委任報酬。亦即，原告根據委託書約定請求被告給付出售系爭土地買賣價金4％計算之委任報酬，並無理由，既經前案確定判決認定，原告就此未提出異於前案確定判決訴訟之新事證供本院另為審酌，則依爭點效理論，原告不得再為相反主張，本院亦不得作相反判斷。
㈣原告另依債務不履行或侵權行為之法律關係，認為被告有撤回
及和解等行為，使兩造間委任契約報酬無法履行，而屬可歸責於被告之給付不能，且致使原告受損害；縱認無可歸責事由，原告仍請求其交付所受償之替代物即現金，而依民法第226條第1項、第225條第2項、第184條前段，請求被告給付相當於移轉系爭土地應有部分4％之代替物即現金或損害賠償之部分：⒈原告指被告以參加人身分，於另案中同意向最高法院撤回臺灣
高等法院104年度重家訴字第25號請求分割遺產事件之上訴，以及於本院調解中同意撤銷假扣押裁定及撤回執行程序（債務人為張寶珠）及撤回對張寶珠之起訴等行為，使兩造協議書無法履行，且可歸責於被告，經被告否認並抗辯如前。查兩造間委託書得以履行、前案確定判決條件成就之基礎，在於被告已得依與訴外人等之協議書約定，取得系爭土地之一定比例後，原告始可再以兩造約定條件成就而為請求，故兩造就此其實利害關係一致，亦即，被告如無法請求履行而取得系爭土地時，原告亦無法請求被告履行協議書約定進而取得系爭土地，而訴訟過程通常耗費金錢、耗時、耗力，並會取決訟爭兩造間之攻擊、防禦方法高低、法律見解異同之辯論，訴訟結果本非容易預期，而被告雖於代位請求分割遺產之訴部分勝訴，然訴訟當事人或利害關係人，透過訴訟中之調解、和解方式解決紛爭，乃在衡量訴訟勝敗之可能及為實體、程序利益衡平下所為之決定，並無法逕以被告或在調解、和解過程中，有相較於原協議內容或原先起訴請求、聲明內容之退讓或縮減請求內容等情事，即據以認為被告未積極保障權利或係故意迴避對委託書之履行義務，或故使另案確定判決之履行條件失效之目的而為之。綜觀訴外人等將系爭土地出賣後因終止或解除契約而生紛爭，遭買受人提起訴訟，被告於該訴訟中為參加人，並與買受人持相反意見主張已經解約，然經法院判決所不採，有如附表編號2所示之判決書可認（見本院卷第176、178頁），則並無事證可認被告於訴訟時有何參與促使系爭土地買賣成立，而得以藉不履行前案確定判決內容應負義務之情事，原告就此亦未舉證，當無法認為被告係因不願履行前案確定判決之結果而為之且屬可歸責。另被告於訴外人等將系爭土地於取回登記前出售，將可能致其亦無法取得約定報酬，實與原告情況一致，故被告已進行各種可能之法律上訴訟或處置，然最後基於實體或程序利益上之考量，而為如附表所示之同意調解及其他訴訟行為，乃基於自身權利及利害關係所為，雖因此致使原告於前案確定判決取得勝訴部分之結果條件無法成就，但此實因被告與訴外人等間或兩造間在締約時未考量及此之緣故，且既係因訴外人等於調解中自行同意履行前締約之買賣行為，不論被告因此於其他訴訟中有何因此權衡而對自己取得報酬權利之取捨、處分，因兩造委託書訂約時，本即僅考量除系爭土地嗣後取得損害賠償或補償金外，僅限於被告取得系爭土地時再比例分割予原告作為報酬，如被告非因一己原因而係因訴外人等決意出賣事實，而無法取得系爭土地部分時，當無從要求被告應為求能履行其於前案確定判決條件尚未成就之義務，而先犧牲被告於另案調解時之程序上利益即可能實現之實體上利益，原告除被告確實有因應調解成立之需所為之訴訟行為外，並未能證明被告係基於損害原告因前案確定判決部分勝訴可能之利益而為之，尚無從認為其對原告因此無法請求履行前案確定判決勝訴部分之結果，具有可歸責事由存在，亦非可認屬於不法行為。
⒉原告固因條件不能成就，致生無法對被告執行前案判決結果之
可能損害，但誠如前述，被告於該調解中所為之行為，並無可認有侵害原告債權之故意或過失可言，且被告對自己權利所為行使而同意成立調解之條件，亦非屬不法行為，原告主張被告有可歸責之事由，並導致對原告債務不履行或有侵權行為等事實，均無法證明，而委託書合議約定之內容本為原告同意，並經兩造衡量各自法律及事實情況簽立，既約定以特定方式之條件而為給付，嗣後因訴外人等買賣及調解等原因致無法成就，原告已無從依民法第226條第1項、第184條前段規定，請求被告損害賠償。
⒊原告另以第225條第2項規定，認雖因不可歸責於被告事由，但
已致給付不能，被告因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權，故原告向被告請求交付其所受領之賠償物。按因不可歸責對方之事由致生之損害原則無法再為請求，例外於對方因此對第三人有損害賠償請求權或受領賠償物時得為請求。查被告是否對訴外人等有依協議書請求履行報酬之權利，端視是否符合被告與訴外人等協議書之約定，被告前為保全其債權，已提出分割遺產訴訟並參與訴訟如附表編號3所示，被告對訴外人等無法依約請求之原因，在於訴外人等將系爭土地於取回前出賣之紛爭，經買受人提起訴訟，嗣經臺灣高等法院成立如附表編號2所示內容之調解，兩造並無爭執，已如前述，被告對訴外人等依協議書約定，僅需代為處理遺產及為財產追討事宜，且於所定期間已取得政府同意賠償函或法院判決或任何形式之承諾即可，即可依約取得約定比例之報酬，本不以系爭土地先移轉登記至訴外人等名下為要，則被告因與訴外人等達成如附表編號4所示之調解，而取得訴外人陳芸芸等3人給付4,000萬元、張寶珠給付1,000萬元，共計5,000萬元部分，依該調解筆錄明確記載，被告於調解時同意將對與協議書上所載陳盤東、陳盤谷涉及系爭土地之服務報酬及其他履約義務之任何協議、契約或承諾等無條件立即予以拋棄及所有可能存在之請求權，且亦不得以任何形式、方法，就有關之服務報酬向陳盤東之繼承人、陳芸芸等3人等主張或訴請任何費用或賠償金或請求高於本金額之服務報酬，足見被告於該調解中取得5,000萬元，固係因其對系爭土地依協議書約定有請求報酬之權利所致，但其既係依與訴外人等承受而來之協議書約定而為請求，性質上尚非對第三人有損害賠償請求權而因此受領之賠償物，被告以其與訴外人等係就彼此間服務報酬約定成立調解，非就損害賠償請求權達成調解及受領賠償物等語，即非無可採。既無從認定該5千萬元為被告對訴外人等因協議書無法履行產生之損害賠償請求權之賠償物，則原告主張依前案確定判決結果，並依民法第225條第2項規定，請求被告給付已無法執行之移轉系爭土地而受領之賠償物之4％之金額，已無所據。又原告主張依系爭土地實際買賣價金之4％計算予以請求賠償物之交付，更無可採。
據上，原告依債務不履行之法律關係，依民法第226條第1項、
第225條第2項、第184條等規定，請求被告給付1,872萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算遲延利息，為無理由。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據資
料等，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
結論：原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
民事第七庭 法 官 徐千惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 林妙穗附表：本件相關案件：
┌──┬───┬──┬───────┬─────────────────────┐│編號│案 由│審級│ 案 號 │ 判決主文 或 調解結果內容 │├──┼───┼──┼───────┼─────────────────────┤│ 1 │請求給│一審│本院102年度重 │原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ││ │付報酬│ │訴字第513號 │訴訟費用由原告負擔。 ││ │ │ │ │ ││ │ ├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │二審│臺灣高等法院 │上訴駁回。 ││ │ │ │104年度重上字 │被上訴人（被告）應於取得坐落新北市林口區力││ │ │ │第218號（即前 │行段七三地號土地（面積四五七九．四九平方公││ │ │ │案確定判決） │尺）所有權時，將該土地所有權應有部分百分之││ │ │ │ │二移轉登記予上訴人蔡文彬、所有權應有部分百││ │ │ │ │分之四移轉登記予上訴人張旭業（原告）。 ││ │ │ │ │上訴人其餘追加之訴駁回。 ││ │ │ │ │第二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔││ │ │ │ │。 │├──┼───┼──┼───────┼─────────────────────┤│ 2 │土地所│一審│本院102年度重 │原告（訴外人）之訴及假執行之聲請均駁回。 ││ │有權移│ │訴字第399號 │訴訟費用由原告（訴外人）負擔。 ││ │轉登記│ │ │ ││ │ ├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │二審│臺灣高等法院 │一、該調解筆錄附表一所列新北市○○區○○段││ │ │ │102年度重上第 │ 73地號土地（下稱系爭土地）之登記名義人││ │ │ │837號 │ 陳林鶯梭已於民國106年12月25日死亡，其 ││ │ │ │102年度上移調 │ 繼承人為被上訴人陳芸芸、陳芸如、陳宇恭││ │ │ │字第222號 │ 、陳宇人等四人應辦理繼承登記共同繼承，││ │ │ │（調解成立） │ 共同繼承陳林鶯梭所有系爭土地公同共有權││ │ │ │ │ 利，應繼分比例各四分之一，繼承後，每人││ │ │ │ │ 應繼分比例詳如附表一所載。 ││ │ │ │ │二、系爭土地公同共有人之應繼分比例詳如該調││ │ │ │ │ 解筆錄附表一所載。 ││ │ │ │ │三、參加人林廷翰、林慧真承認附表所列之人為││ │ │ │ │ 系爭土地之繼承人而為系爭土地之公同共有││ │ │ │ │ 人，其應繼分比例詳如該調解筆錄附表一所││ │ │ │ │ 載。 ││ │ │ │ │四、系爭土地全體公同共有人同意將系爭土地全││ │ │ │ │ 部所有全出售與該調解筆錄附表二所示承買││ │ │ │ │ 人（以下簡稱承買人），承買人已將買賣價││ │ │ │ │ 金全部交付予該調解筆錄附表一所示全體公││ │ │ │ │ 同共有人收受無訛。該調解筆錄附表一所示││ │ │ │ │ 公同共有人陳芸如、陳宇恭、陳宇人、陳芸││ │ │ │ │ 芸、張寶珠、潘子仲、潘進祥、潘進華、潘││ │ │ │ │ 進榮、潘進成、林椿子、潘美惠子孫依其與││ │ │ │ │ 曹昌晃所訂立之原買賣契約履行。高陳雙適││ │ │ │ │ 以新臺幣（下同）1億2,666萬6,667元價金 ││ │ │ │ │ 出賣予承買人，潘恭銅、潘恭泰、潘玉容、││ │ │ │ │ 潘玉雲、潘玉玲以1,900萬元價金出賣予承 ││ │ │ │ │ 買人。 ││ │ │ │ │五、該調解筆錄附表一所示全體公同共有人應移││ │ │ │ │ 轉系爭土地公同共有權利全部予該調解筆錄││ │ │ │ │ 附表二所示承買人（以下簡稱承買人），其││ │ │ │ │ 權利範圍詳如該調解筆錄附表二所載。因移││ │ │ │ │ 轉全部公同共有權利所生之土地增值稅及承││ │ │ │ │ 買人代墊之地價稅，除高陳雙適應自行負擔││ │ │ │ │ 外，其餘該調解筆錄附表一所示公同共有人││ │ │ │ │ 部分，由承買人負擔。 ││ │ │ │ │六、承買人應給付參加人林廷翰、林慧真各2,50││ │ │ │ │ 0 萬元，由參加人林廷翰、林慧真當場收受││ │ │ │ │ 無訛。參加人林廷翰、林慧真同意不再就系││ │ │ │ │ 爭土地主張公同共有繼承權，並撤回臺灣高││ │ │ │ │ 等法院臺中分院105年重家上更㈠字第2號確││ │ │ │ │ 認公同共有權等事件之起訴（即臺灣臺中地││ │ │ │ │ 方法院101年度重家訴字第22號所有權移轉 ││ │ │ │ │ 登記事件訴訟）及撤銷其就系爭土地所申請││ │ │ │ │ 之訴訟註記（土地登記簿謄本一般註記事項││ │ │ │ │ ：依臺灣臺中地方法院102年1月11日起訴證││ │ │ │ │ 明書辦理註記，本件不動產現為該院101年 ││ │ │ │ │ 度重家訴字第22號所有權移轉登記事件訴訟││ │ │ │ │ 中）。 ││ │ │ │ │七、被上訴人高陳雙適同意上訴人曹昌晃領取臺││ │ │ │ │ 灣臺北地方法院提存所100 年度存字第1437││ │ │ │ │ 號提存物，並就提存物之權利聲明不予保留││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │八、參加人許顏霖應向最高法院具狀撤回臺灣高││ │ │ │ │ 等法院104年度重家訴字第25號請求分割遺 ││ │ │ │ │ 產事件之上訴。 ││ │ │ │ │九、上訴人曹昌晃應具狀聲請撤回臺灣高等法院││ │ │ │ │ 104 年度全字第22號假處分裁定及具狀撤回││ │ │ │ │ 臺灣新北地方法院104年度司執全字第484號││ │ │ │ │ 假處分強制執行程序。被上訴人高陳雙適同││ │ │ │ │ 意上訴人曹昌晃取回臺灣新北地方法院104 ││ │ │ │ │ 年度存字第1593號之提存物，並就提存物之││ │ │ │ │ 權利聲明不予保留。 ││ │ │ │ │十、承買人代陳宇人清償臺灣新北地方法院聲請││ │ │ │ │ 強制執行之債權（含101 年度司執字第2087││ │ │ │ │ 3 號強制執行事件）中債權人鴻亮資產管理││ │ │ │ │ 有限公司、何世六、蔡文彬。鴻亮資產管理││ │ │ │ │ 有限公司、何世六、蔡文彬將執行債權金額││ │ │ │ │ 及執行費用讓與承買人。系爭土地移轉前如││ │ │ │ │ 有其他債權人再聲請執行公同共有權利時，││ │ │ │ │ 上開代償金額，應與再聲請執行債權按債權││ │ │ │ │ 金額及執行費用比例分配。債權人鴻亮資產││ │ │ │ │ 管理有限公司及何世六亦應於調解成立之日││ │ │ │ │ 應撤回強制執行之聲請。參加人蔡文彬律師││ │ │ │ │ 應於調解成立日應撤回強制執行聲請及撤回││ │ │ │ │ 對鴻亮資產管理有限公司所提臺灣新北地方││ │ │ │ │ 法院簡易庭107 年度板簡字第665 號債務人││ │ │ │ │ 異議之訴。 ││ │ │ │ │十一、系爭土地謄本所載限制登記事項（107年4││ │ │ │ │ 月30日107莊登字第107060號，依新北市 ││ │ │ │ │ 政府稅捐稽徵處中華民國107年4月30日新││ │ │ │ │ 北稅林二字第1073804743號函辦理禁止處││ │ │ │ │ 分登記）由承買人處理。 ││ │ │ │ │十二、本件參加人應依民事訴訟法第77條之19第││ │ │ │ │ 1項第2款規定，繳納裁判費1,000元。 ││ │ │ │ │十三、上訴人曹昌晃就本件期於請求拋棄。 ││ │ │ │ │十四、訴訟費用各自負擔。 │├──┼───┼──┼───────┼─────────────────────┤│ 3 │分割遺│一審│臺灣新北地方法│准將債務人高陳雙適及被告之被繼承人陳炘所遺││ │產 │ │院101年度重家 │如該判決附表一所示之土地，按如該判決附表二││ │ │ │訴字第33號 │所示債務人高陳雙適及被告之應繼分比例予以分││ │ │ │ │割為分別共有。 ││ │ │ │ │訴訟費用由原告負擔五分之一，其餘由被告按如││ │ │ │ │該判決附表二所示之應繼分比例負擔。 ││ │ ├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │二審│高等法院 │上訴駁回。（上訴人為被告） ││ │ │ │104年度重家上 │第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ││ │ │ │訴字第25號 │ ││ │ ├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │三審│最高法院 │撤回。（撤回上訴之上訴人為被告） ││ │ │ │107年度台上字 │ ││ │ │ │第795號 │ │├──┼───┼──┼───────┼─────────────────────┤│ 4 │土地所│調解│本院 │一、陳芸芸等3人願意給付許顏霖（被告）4,000││ │有權移│ │107年度他調字 │ 萬元。 ││ │轉登記│ │第81號 │二、張寶珠願意給付許顏霖（被告）1,000萬元 ││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │三、上開第一、二項之給付方法為：由陳芸芸等││ │ │ │ │ 3人、張寶珠於本調解成立之日起兩日內， ││ │ │ │ │ 以銀行為付款人、指定受款人為許顏霖之本││ │ │ │ │ 票乙紙，交付予張智偉律師保管。張智偉律││ │ │ │ │ 師應於系爭土地移轉予附表一所示承買人後││ │ │ │ │ ，始得將該支票交付予許顏霖收受。 ││ │ │ │ │四、若陳盤東、陳盤谷與許顏霖間有涉及新北市0
0 0 0 0 ○ ○○區○○段○○○○○○號服務報酬及其他履││ │ │ │ │ 約義務之任何協議、契約或承諾，許顏霖、││ │ │ │ │ 張寶珠、陳芸芸等3 人同意無條件立即予以││ │ │ │ │ 拋棄及所有可能存在之請求權。許顏霖亦不││ │ │ │ │ 得以任何形式、任何方法就有關之服務報酬││ │ │ │ │ 向陳盤東之繼承人、陳芸芸等3人主張或訴 ││ │ │ │ │ 請任何費用或賠償金。 ││ │ │ │ │五、張寶珠、陳芸芸等3 人依本調解協議給付全││ │ │ │ │ 部應付之金額後，許顏霖同意不得再向陳盤││ │ │ │ │ 東之其他繼承人、陳芸芸等3人請求高於本 ││ │ │ │ │ 金額之服務報酬。 ││ │ │ │ │六、本調解成立後，倘任何一方違反本調解協議││ │ │ │ │ 之任何約定時，應對其他未違約之ㄧ方賠償││ │ │ │ │ 上開未違約一方應付金額之參倍，作為懲罰││ │ │ │ │ 性違約金。懲罰性之違約金不影響未違約一││ │ │ │ │ 方因此而得向違約之ㄧ方請求之損害賠償。││ │ │ │ │七、許顏霖願撤銷臺灣新北地方法院107 年度司││ │ │ │ │ 裁全字第725號假扣押裁定及撤回臺灣新北 ││ │ │ │ │ 地方法院107 年度司執全字第344號強制執 ││ │ │ │ │ 行程序( 債務人為張寶珠) 、及撤回對張寶││ │ │ │ │ 珠之起訴(臺灣新北地方法院107年度重訴字││ │ │ │ │ 第324號)。 ││ │ │ │ │八、曹昌晃願給付許顏霖對張寶珠聲請假扣押執││ │ │ │ │ 行之費用50萬元。其給付方法為：由曹昌晃││ │ │ │ │ 於本調解成立之日起兩日內，以銀行為付款││ │ │ │ │ 人、指定受款人為許顏霖之本票乙紙，交付││ │ │ │ │ 予張智偉律師保管。張智偉律師應於系爭土││ │ │ │ │ 地移轉予附表一所示承買人後，始得將該支││ │ │ │ │ 票交付予許顏霖收受。 ││ │ │ │ │九、張寶珠並同意許顏霖取回臺灣新北地方法院││ │ │ │ │ 提存所107 年度存字第1125號提存物，並對││ │ │ │ │ 於提存物之權利聲明不予保留。 ││ │ │ │ │十、許顏霖不得以假扣押、假處分或其他任何方││ │ │ │ │ 式，妨礙附表二所示系爭土地全體公同共有││ │ │ │ │ 人移轉系爭土地予附表一所示承買人。違反││ │ │ │ │ 者，願依序給付陳芸芸等3 人及張寶珠懲罰││ │ │ │ │ 性違約金4,000萬、1,000萬元。 │└──┴───┴──┴───────┴─────────────────────┘