臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第1351號原 告 何綿英訴訟代理人 林明正律師複代理人 朱峻賢律師被 告 馬麗華
高宇逢兼上二人訴訟代理人 高贛生追加被告 謝芷芸共 同訴訟代理人 陳怡伶律師複代理人 張家豪律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國108年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、乙○○應將門牌號碼臺北市○○區○○街○段○○號二樓房屋騰空遷讓返還予原告，並應自民國一百零八年二月二十二日起按月各給付新臺幣參仟壹佰柒拾貳元予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰柒拾陸萬陸仟元預供擔保後，得假執行；但被告丁○○、乙○○如於假執行程序實施以前，以新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬捌仟貳佰參拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時於訴之聲明第1、2項原係分別請求「一、被告丁○○、乙○○、丙○○應將門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號2樓房屋（下稱系爭房屋）騰空遷讓返還原告。二、被告等三人應各給付原告新臺幣（下同）224,311元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自民國107年8月1日起至騰空遷讓返還上開第一項所示房屋之日止，按月各給付原告4,228元。」（見店司調卷第第1頁）；茲原告主張依民法第1001條本文規定，夫妻互負同居之義務，又被告丙○○曾於本院107年12月27日言詞辯論期日就其現居住於系爭房屋之事實不予爭執（見本院卷第101頁），則被告戊○○既為被告丙○○之配偶，自應與其同住於系爭房屋內，況該二人之未成年子女高榆婷、高近凱亦設籍於系爭房屋（見本院卷第207、209頁），被告戊○○更無另住別處之可能，遂於108年1月15日以民事追加、變更暨準備㈠狀追加戊○○為共同被告，且被告等四人應依民法第179條規定給付相當於租金之不當得利，再參照土地法第97條第1項規定計算請求自103年1月1日起至107年12月31日止相當於租金之不當得利數額，而按民法第271條規定由被告等四人平均分擔不當得利之數額總計為736,367元（明細詳如附表二所示），則每人應給付金額即為184,091元（計算式：736,367元÷4人≒184,091元），此外，被告等四人於遷讓返還系爭房屋前，既仍繼續無權占有系爭房地，則渠等所受利益仍持續處於發生狀態，原告自得請求被告等四人按月返還不當得利至渠等遷讓返還系爭房屋之日為止，爰以107年間不當得利數額152,237元為計算基礎，則每人每月應給付金額即為3,171元（計算式：152,237元÷12月÷4人≒3,171元），從而將前開訴之聲明變更為「被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○應將門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號2樓房屋（即系爭房屋）騰空遷讓返還原告。被告等四人應各給付原告184,091元，及自民事追加、變更暨準備㈠狀繕本送達最後被告之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自108年1月1日起至騰空遷讓返還上開第一項所示房屋之日止，按月各給付原告3,171元」（見本院卷第155至159頁）。雖被告丙○○、戊○○均以戊○○與兩名未成年子女自始即居住於戊○○娘家（地址：臺北市○○區○○路○○號）內，從未居住過系爭房屋，至被告丙○○則在與原告於前案訴訟審理期間（即本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件之歷審判決）為就近照顧兩名未成年子女，亦搬入配偶戊○○上開娘家居住等語置辯（見本院卷第261頁）；然核其原訴與追加被告戊○○之訴訟標的暨變更訴之聲明之基礎事實同一，且原告所為擴張或減縮應受判決事項之聲明部分係參照被告家庭成員就系爭房屋實際占用情形或設籍狀況為準，復有利於兩造在同一訴訟程序加以解決紛爭，避免重複審理，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權
利範圍10000分之202）暨其上同小段95建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街0段00號2樓房屋（以下統稱系爭房地）係伊告於73年間所購買，詎原告長子即被告丁○○於102年間取得原告之印鑑章、印鑑證明、存摺等文件後，竟擅自將系爭房地以「買賣」為原因，移轉所有權登記至其子即被告丙○○名下，嗣原告向本院提起請求確認不動產買賣關係不存在等事件之訴訟，業經本院於105年7月29日以104年度重訴字第1093號判決確認「㈠原告與被告丙○○間就坐落如附表所示不動產（即系爭房地，下同）於102年11月5日所為買賣契約之債權行為，及於102年12月11日完成所有權移轉之物權行為，均不成立。㈡被告丙○○應塗銷於102年12月11日就如附表所示不動產以買賣為原因之所有權移轉登記。㈢原告與被告丙○○間就坐落如附表所示不動產於102年11月5日及102年11月26日所為贈與契約之債權行為，均不成立。
」，被告丙○○不服乃提起第二審上訴，再經臺灣高等法院於107年1月17日以105年度重上字第837號判決駁回其上訴，被告丙○○遂向第三審提起上訴，再經最高法院於107年4月11日以107年度台上字第692號裁定駁回其上訴確定在案。縱使系爭房地所有權業已於107年5月29日依前揭確定判決回復登記為原告所有，然被告等四人迄今仍藉故拖延、拒不搬遷；倘認被告等四人居住於系爭房屋，係原告基於親誼無償提供渠等自75年間居住迄今，則渠等居住於系爭房屋應屬無償之使用借貸契約關係，原告業以107年12月14日律師函請被告丁○○、乙○○、丙○○於文到七日內搬遷，渠等亦於同年月18日收受該函文（參附件3，見本院卷第89至93頁），設若原告仍須先行依民法第470條第2項規定終止兩造間之使用借貸關係，始得請求被告等四人遷讓返還系爭房屋予原告（假設語），則原告亦已參照民法第472條第1款有關「貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者」之規定，於108年2月21日以民事準備㈢狀繕本之送達為終止使用借貸契約之意思表示（見本院卷第253至259頁）。
㈡茲原告所有系爭房地遭被告等四人無權占有，乃基於所有權
人之地位，依民法第767條第1項前段物上請求權之規定，請求被告等四人自系爭房地遷出、並將臺北市○○區○○街0段00號2樓房屋騰空返還予原告。又因被告等四人無權占有使用系爭房地而獲有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定請求被告等四人給付相當於租金之不當得利；再者，系爭房屋位於文山區內七層電梯華廈之二樓，並非屬無電梯設施之老舊公寓，鄰近交通十分便捷、生活機能極佳，故原告請求依申報地價10％作為計算不當得利之標準；是參照土地法第97條第1項規定計算請求自103年1月1日起至107年12月31日止相當於租金之不當得利數額，而按民法第271條規定由被告等四人平均分擔不當得利之數額總計為736,367元（明細詳如附表二所示），則每人應給付金額即為184,091元（計算式：736,367元÷4人≒184,091元），此外，被告等四人於遷讓返還系爭房屋前，既仍繼續無權占有系爭房地，則渠等所受利益仍持續處於發生狀態，原告自得請求被告等四人按月返還不當得利至渠等遷讓返還系爭房屋之日為止，爰以107年間不當得利數額152,237元為計算基礎，則每人每月應給付金額即為3,171元（計算式：152,237元÷12月÷4人≒3,171元）。為此，原告爰依民法第767條第1項前段所有物返還請求權、第179條不當得利與第470條第2項借用人返還借用物義務等法律關係提起本件訴訟等語。
㈡為此聲明：
⒈被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○應將門牌號碼臺北
市○○區○○街0段00號2樓房屋（即系爭房屋）騰空遷讓返還原告。
⒉被告等四人應各給付原告184,091元，及自民事追加、變
更暨準備㈠狀繕本送達最後被告之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自108年1月1日起至騰空遷讓返還上開第一項所示房屋之日止，按月各給付原告3,171元。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則均略以：㈠原告並非系爭房地實際所有權人，而係原告先夫高寧生前出
資購買系爭房地，並借用伊配偶即原告名義辦理產權登記，又高寧生前曾交代原告應分配系爭房地予丁○○、高台生兄弟二人，嗣年事已高之原告更遵照高寧遺言將系爭房地所有權交由被告丁○○辦理過戶登記至被告丁○○名下，此有證人即原告之女高寶玲於本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件之105年4月18日言詞辯論期日到庭證述略以：「父親（即高寧）大概在94年、95年的時候有跟我提過，這個房子要給兄弟（即哥哥丁○○、弟弟高台生）二人去分，是要用遺產的方式來處理。」等語可佐（參被證3，見本院卷第186頁)；復參以原告與被告丁○○亦曾多次就高寧生前交代系爭房地分配細節互為爭執、溝通與討論略謂：「（原告）：你們是兄弟，講起來應該是各分一半，現在你搞的什麼樣子啦？（被告丁○○）：現在問題是老爹當初也沒說要各分一半，對不對，誰也不記得。（原告）：老爹是沒講這樣，實在是。…（被告丁○○）：對啊。（原告）：老爹說給他一間。（被告丁○○）：對啊，那問題就出現在這裡啊，給他一間…。（原告）你多了一個孩子。」、「（被告丁○○）：如果說站在公平立場來講的話，老爹沒有講要分他三分之一，是說要給你（指高台生）留個套房，對不對，這很簡單嘛，那我們就照套房的方式來處理嘛！（原告）：你說你那間房子（指系爭房地）怎麼給他幾個錢啊？」等語（參被證4即原告與被告丁○○間104年5月25日對話譯文，見本院卷第189、190、193頁），可知倘原告係系爭房地實際所有權人（假設語），自毋須顧慮高寧生前交代系爭房地分配乙事，僅須以系爭房地所有權人直接做出決定即可，足證原告顯非系爭房地實際所有權人，故伊請求被告等四人遷讓返還系爭房屋云云，應屬無據。實則當初被告丁○○、乙○○、丙○○【按伊係自75年起隨同父母丁○○、乙○○入住系爭房屋（見本院卷第271頁），業於103年間搬離系爭房地】係經高寧、原告同意始遷入系爭房地內居住，絕非渠等擅自無權占有該房地。再者，又被告丙○○、戊○○目前確未居住於系爭房屋內，此有臺北市政府警察局文山第一分局108年3月25日北市警文一分刑字第0000000000號函復本院有關該局108年3月19日案件查訪紀錄表記載略以：「（問）：是否知道忠順街二段49號2樓為何人居住？（答）：是我（即被告丁○○）與配偶乙○○（43.11.01生）一同居住於此。…（問）：該戶成員為何人？（答）：…，兒子與媳婦（即被告丙○○、戊○○）住松山區。」等語附卷可稽（見本院卷第297、299頁），是以原告訴請被告丙○○、戊○○遷讓返還系爭房屋並返還無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益，顯屬無據。
㈡倘認系爭房地之實際所有權人為原告（假設語），惟兩造當
時係「互相交換房屋使用」，然未約定交換使用期限，故被告丁○○、乙○○本於租賃關係占有系爭房屋確實具有合法占有權源，原告請求渠等遷讓返還系爭房屋及給付相當租金之不當得利云云，顯於法無據：
⒈按實務見解認為「土地之約定交互使用，並非無償，其性
質應屬於互為租賃之關係，在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記予第三人所有，應有修正前民法第425條之適用，不得主張該第三人為無權占有而請求其拆屋還地。」；易言之，倘雙方確有不動產交互使用之情，其性質上應認定為互相租賃而非互相使用借貸，並有租賃相關法律規定之適用。
⒉原告並不否認曾與先夫高寧居住於訴外人高啟揚（下稱高
啟揚）名下所有臺北市○○區○○路○段00巷0號5樓之1房地（下稱辛亥路房地）多年之事實，復參以臺北市中正區戶政事務所108年4月17日北市正戶資字第1086003154號函附原告現戶戶籍謄本記載略以：「戶長變更及全戶動態記事：原住臺北市○○區○○里○○○鄰○○路○段○○巷○號五樓之1民國106年3月30日遷入登記。」、「戶籍地址：
臺北市○○區○○里○○○鄰○○街○○巷○○弄○○號二樓」等語（見本院卷第321、325頁），足見原告確有於高啟揚購得前開辛亥路房地後遷入居住，嗣於104年7月2日對被告丙○○提起本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件之訴訟後，乃於106年3月30日自行搬離辛亥路房地。另參照前揭函文所附高寧除戶戶籍謄本記載略以：「戶長變更及全戶動態記事：原住忠順里5鄰忠順街二段49號二樓（即系爭房地）乙○○戶內民國96年2月8日住址變更。」、「戶籍地址：臺北市○○區○○里000鄰○○路○段00巷0號五樓之一」等語（見本院卷第323頁），是高寧應係於96年2月8日即遷入高啟揚名下所有辛亥路房地居住，再佐以高啟揚係於95年12月22日購得系爭房地（見本院卷第375頁），足認高寧原先確係居住於系爭房地，並設籍於被告乙○○戶內，然因兩造家庭人口眾多（約6、7個大人），斯時高寧與原告始向被告丁○○提議互相交換房地居住，遂由被告丁○○、乙○○攜年幼子女居住於系爭房地，高寧與原告則居住於辛亥路房地，故原告自不可恣意終止雙方間租賃關係。
⒊倘認原告逕依民法第472條第1款規定，於108年2月21日以
民事準備㈢狀繕本之送達為終止兩造間使用借貸契約之意思表示係屬合法（假設語），唯原告請求相當於租金之不當得利竟以申報地價10％作為計算請求之依據，顯屬過高；蓋系爭房屋於73年7月11日建築完成迄今已約35年，此亦有原告曾多次自承系爭房屋業已老舊等語可佐（參被證4即原告與被告丁○○間104年5月25日對話譯文，見本院卷第188、191頁），況且系爭房地對外交通並非十分便利，若參照Google地圖網站資料顯示距離最近之臺北捷運萬芳醫院站至少需步行約26分鐘以上，係屬臺北市文山區之老舊社區，自應以低於申報地價5％計算始屬公允等語置辯。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：（以下見本院卷第101、272、360頁）㈠原告係坐落臺北市○○區○○段三小段491地號土地（權利
範圍10000分之202）暨其上同小段95建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○段00號2樓房屋（下稱系爭房地）之登記所有權人（見店司調卷第5至8頁）。
㈡原告與被告丙○○間確認不動產買賣關係不存在等事件，業
經本院以104年度重訴字第1093號、臺灣高等法院以105年度重上字第837號、最高法院以107年度台上字第692號判決確定。
㈢被告丁○○、乙○○現居住於系爭房地。
㈣被告有於107年12月18日收受原告委請統領法律事務所所寄發之107年12月14日律師函。
㈤被告有收到原告108年2月21日民事準備㈢狀、108年1月15日民事追加變更暨準備㈠狀。
㈥門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○號5樓之1房地即系爭辛亥路房地之登記所有權人為高啟揚。
四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：本件原告主張其為系爭房地之所有權人，被告係基於使用借貸法律關係居住於系爭房屋，然原告已終止向被告為使用借貸法律關係之意思表示，被告繼續占有使用系爭房地即屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段所有物返還請求權、第470條第2項借用人返還借用物義務請求被告遷讓返還系爭房屋，並依民法179條之不當得利法律關係，請求被告返還無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益等情，為被告所否認，並以上情抗辯，是兩造之爭點厥為：㈠被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○是否均無權占有使用系爭房屋？原告訴請遷讓返還系爭房屋，是否有據？㈡倘被告無權占有系爭房屋，原告得請求相當租金之不當得利金額若干？茲分敘如下：
㈠關於被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○是否均無權占有
使用系爭房屋？原告訴請遷讓返還系爭房屋，是否有據？之部分⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。經查，原告係坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍10000分之202）暨其上同小段95建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○段00號2樓房屋（下稱系爭房地）之登記所有權人（見店司調卷第5至8頁），已如前述，並為兩造所不爭執，則被告自應就占有系爭房屋之合法權源負舉證之責，原告無須舉證證明被告為無權占有，先予敘明。
⒉被告固抗辯稱原告僅係系爭房地之登記名義人，並非實際所
有權人，並提出被證3證人即原告女兒高寶玲於本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件之證詞（見本院卷第183至186頁）及被證4原告與被告丁○○之錄音譯文（見本院卷第181至202頁）為佐，然遭原告所否認。經查，證人即原告女兒高寶玲於本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件固有證稱：「父親（即高寧）大概在94年、95年的時候有跟我提過，這個房子要給兄弟（即哥哥丁○○、弟弟高台生）二人去分，是要用遺產的方式來處理」等語（見本院卷第186頁），惟證人高寶玲亦已明確證稱：「（是否知道這間房子是誰的？）從買到過戶之前都是我母親（即原告）的」（見本院卷第184頁），是依證人高寶玲前述證詞可認系爭房地於被告丁○○擅自持原告印鑑以買買為由過戶予被告丙○○以前，該房地之真正所有權人均係原告，高寧生前不過曾以原告配偶身份表達希望夫妻百日後能如何規劃處理家中不動產分配之意見，自不以此認定原告並非系爭房地之真正所有權人。另觀諸被證4原告與被告丁○○之錄音譯文全文記載要旨（見本院卷第181至202頁）為佐，均係原告與被告丁○○討論原告之配偶高寧生前曾就家中不動產分配表達之意見，此部分既係原告與被告丁○○討論原告之配偶高寧生前之意見，純屬意見之轉述，要非原告之配偶高寧生前親身見聞，應係傳聞證據，既遭原告否認，即難據此而為有利被告之認定，綜上，被告抗辯原告僅係系爭房地之登記名義人，並非實際所有權人云云，顯不足採信。
⒊再查，被告另抗辯原告與其配偶高寧原先亦居住於系爭房地
，係因兩造家庭人口眾多（約6、7個大人），斯時高寧與原告始向被告丁○○提議互相交換房地居住，遂由被告丁○○、乙○○攜年幼子女居住於系爭房地，高寧與原告則居住於辛亥路房地，被告係基於兩造間房地交互使用契約關係占有使用系爭房地，依實務見解，房地交互使用契約關係屬租賃契約關係，原告自不可恣意終止云云。惟查，系爭辛亥路房地之登記所有權人為高啟揚，為兩造所不爭執，已如前述，被告既非系爭辛亥路房地之所有權人，顯無就系爭房地及系爭辛亥路房地，有與原告間成立房地交互使用契約關係之可能，且被告丙○○於本院104年度重訴字第1093號請求確認不動產買賣關係不存在等事件之歷審訴訟中，從未為此主張，倘兩造間確有房地交互使用契約關係存在，何以被告丙○○於前揭訴訟中就此重要爭點從未提及，顯難排係臨訟杜撰之嫌疑，況原告固坦承有於95年12月22日高啟揚購入系爭辛亥路房地至106年3月搬出與高台生同住間之期間居住於系爭辛亥路房地，然其業已陳明此係因高啟揚購入房地頭期款1,500,000元係由原告之配偶高寧支付，當時已約定高啟揚購入系爭辛亥路房地後應提供予原告暨其配偶高寧居住等情明確（見本院卷第270、271頁），自不能僅憑原告與其配偶高寧曾居住於系爭辛亥路房地，即遽以採認原告與被告間有被告所抗辯房地交互使用契約關係存在，是被告抗辯渠等係基於兩造間房地交互使用契約關係而占有使用系爭房地，顯與事實相違，不足採信。
⒋再查，原告自承被告丁○○、乙○○係基於使用借貸法律關
係而居住使用系爭房屋，且原告係於108年2月21日始民事準備㈢狀繕本之送達（見本院卷第257頁以下），為終止兩造間使用借貸契約關係之意思表示（見本院卷第272頁），另被告丁○○、乙○○亦坦承確有收到原告所寄發108年2月21日民事準備㈢狀（見本院卷第272頁），堪認兩造間就系爭房地之使用借貸法律關係係於108年2月21日始經原告依民法第472條第1款之規定而終止，被告丁○○、乙○○復無法舉證證明渠等有占有使用系爭房地之合法權源，是而被告丁○○、乙○○應係自108年2月22日即已構成無權占有系爭房地，是以，原告訴請被告丁○○、乙○○遷讓返還系爭房屋，應屬有據。
⒌按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內
有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實」，有最高法院88年度台上字第792號民事判決可資參照。被告之訴訟代理人固於本院107年12月27日言詞辯論程序中自認被告丙○○現亦居住於系爭房地，然其已於108年2月27日以民事答辯㈢暨調查證據聲請狀陳稱係因被告丁○○與被告訴訟代理討論案情時表示「之前與甲○○夫婦交換房屋居住、費用不互相請求，我們一家人當然有權利住在裡面，…。」等語，被告丁○○係要表明渠與被告乙○○有權利居住在系爭房屋內，並非指被告丙○○也居住在內，被告訴訟代理人誤會被告丁○○之意思，固於本院107年12月27日言詞辯論程序中自認被告丙○○現亦居住於系爭房地，爰依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷被告丙○○前揭自認（見本院卷第261頁），且經本院依職權函請臺北市政府警察局文山第一分局指派警員前往系爭房地調查實際居住者為何人，依分局108年3月25日北市警文一分刑第0000000000號函附警員羅士毅製作查訪紀錄表所載（見本院卷第297至299頁），其上並無記載被告丙○○實際居住於系爭房地，由是可認被告訴訟代理人代理被告丙○○所為前揭自認應係基於錯誤之事實所為之，自應准予撤銷。
⒍再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，又按「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，亦有最高法院17年上字第917號判例可資參照。關於原告訴請被告丙○○、戊○○就系爭房地遷離及返還無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益之部分，依前揭說明，自應由原告就被告丙○○、戊○○占有上揭房地之利己之事實，負舉證責任。經查，依原告所提戶籍謄本（見店司調卷第第28頁），雖足以認定被告丙○○目前仍設籍於系爭房屋，惟被告丙○○、戊○○辯稱被告戊○○與未成年子女自始居住於被告戊○○松山娘家內，從未居住過系爭房屋，被告丙○○則在前案與甲○○訴訟期間，即因照顧未成年子女上便利而搬至被告戊○○娘家，且經本院依職權函請臺北市政府警察局文山第一分局指派警員前往系爭房地調查實際居住者為何人，依分局108年3月25日北市警文一分刑第0000000000號函附警員羅士毅製作查訪紀錄表所載（見本院卷第297至299頁），其上並無記載被告丙○○、戊○○實際居住於系爭房地，衡以國人經常為稅務考量或為子女尋求良好學區等理由，致未實際居住於設籍地，誠為普遍之社會現象，本件原告徒以被告丙○○設籍於系爭房屋內，被告戊○○與被告丙○○為夫妻云云，實不足以證明該二人為系爭房屋之現占有人之事實，原告既未能證明被告丙○○、戊○○為系爭房屋之現占有人，則其請求該二人遷讓返還系爭房屋並返還無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益，即屬無據，應予駁回。
㈡關於倘被告無權占有系爭房屋，原告得請求相當租金之不當
得利金額若干？之部分⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
⒉承上，被告丁○○、乙○○係自108年2月22日起始構成無權
占有系爭房地，是以，原告請訴請被告丁○○、乙○○返還自108年2月22日起無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益，即屬有據，應予准許；至108年2月21日以前被告丁○○、乙○○占有使用系爭房地係基於兩造間使用借貸法律關係，被告丁○○、乙○○就該部分之占有使用利益享有法律上之原因，並不構成不當得利，是原告請求被告丁○○、乙○○返還該部分之不當利益，即無所據，不能准許。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦定有明文。
所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文，而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦規定明確。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，系爭土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適用。次查，系爭房屋位於臺北市○○區○○街巷弄內，屋齡已達34年，相當老舊，有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書附卷可憑（見店司調卷第第20頁），鄰近雖有公園綠地，然距捷運萬芳醫院站約2.1公里，步行約長需27分鐘，難認交通機能完備，有Google地圖附卷足憑（見本院卷第377頁），本院審酌上情，認原告請求以系爭房地申報地價暨課稅現值10％計算不當得利，尚屬過高，應以5%計算不當得利較為妥適，又系爭房地申報地價為每平方公尺51,158元，課稅現值為296,800元，有地價第一類謄本（見本院卷第123頁）及臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見店司調卷第第20頁）附卷足憑，是以經計算後，原告自108年2月22日起得請求被告丁○○、乙○○按月返還無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益應為3,172元（計算公式詳如附表一所示）。綜上，原告得請求被告丁○○、乙○○各自108年2月22日起給付原告3,172元，逾此數額，則無理由。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利等法律關係，分別請求被告丁○○、乙○○給付如主文第一項、第二項所示部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，被告固請求傳訊證人尹孝維、高啟揚證明兩造間有房地交互使用契約關係存在，惟查，兩造間並無可能成立房地交互使用契約關係，已如前述，自無再行傳訊傳訊證人尹孝維、高啟揚之必要，至兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
書記官 劉冠伶附表一：原告得請求被告丁○○、乙○○返還無權占有系爭房
地所獲取相當於租金之不當利益┌───────────────────────────────────┐│被告丁○○、乙○○無權占有系爭房地所獲取相當於租金之不當利益之計算公式│├───────────────────────────────────┤│㈠系爭土地部分： ││ 申報地價每平方公尺51,158元×1,186平方公尺×202/10000×5%÷12月≒ ││ 5,107元（小數點以下四捨五入）。 ││㈡系爭房屋部分： ││ 課稅現值2,968,000元×5%÷12月≒1,237元（小數點以下四捨五入）。 ││㈢被告丁○○、乙○○每月應各負擔3,172元。 ││ 5,107元+1,237元＝6,344元。 ││ 6,344元÷2人＝每人3,172元。 │└───────────────────────────────────┘