臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第214號原 告 林水土訴訟代理人 陳明欽律師被 告 林展隆
林展弘林家華兼上列三人訴訟代理人 林正元被 告 林菊元
林淑代共 同訴訟代理人 呂榮海律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，本院於民國108年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠祭祀公業林植源、林益源（下稱系爭祭祀公業）由設立人林
九於清朝道光年間，以祭祀開臺祖林吳氏柔敬為宗旨同時設立，即林九以下子孫同為系爭祭祀公業之派下員。嗣被告林正元於民國106年7月1日向臺北市文山區公所申報，經文山區公所分別以106年10月24日北市文文字第00000000000號函及106年10月24日北市文文字第00000000000號函，就系爭祭祀公業公告徵求異議。依前開公告徵求異議函文所附之派下全員系統表所示，林猪金以下之派下員有林金木及林火樹，其中林金木以下之派下員為養女林玉女，林玉女以下之派下員為林淵清，而林淵清以下之派下員則有被告林正元、林展隆、林展弘、林家華、林菊元、林淑代。另林火樹以下之派下員，僅餘原告一人。原告之父林火樹雖為原告之母許氏省之贅夫，惟原告之父並未從妻之姓，原告亦從其父本生家庭之姓氏，依內政部99年12月21日內授中民字第0990038407號函釋意旨，原告之父並未喪失派下權，原告亦自有派下權。
㈡依林金木（戶主）於日治時期之戶籍簿中「養女許林氏玉女
」記載欄係記載：「臺北州文山郡新店庄直潭字直潭四百三十番地許心匏養女昭和四年六月十日養子緣組入戶」，而許心匏為林金木之岳父，故該戶籍簿中許林氏玉女（即林玉女）之續柄欄記載為戶主林金木之養女應屬有誤。且前開戶口調查簿記載第2頁就林玉女之姓名已改為「許氏玉女」，續柄欄則改記載為「同居寄留人」，記事欄亦記載：「臺北州文山郡深坑庄萬盛字公館十八番地林金木昭和四年六月十日養子緣除戶」。再依光復後戶籍登記簿份之記載，至林玉女於61年8月26日死亡時，林玉女之父母親均載為林萬來及林高親，均無養父母之記載，顯見林玉女並非林金木之養女。
且依法務部（85）法律決字第31368號函釋，日據時期昭穆不相當之收養，縱未予撤銷，光復後亦因有違公序良俗，而難認為有效。則林玉女先被許心匏收養，與林許妲間為姐妹關係，林金木嗣後若再收養林玉女，即使林許妲與林玉女成為母女關係，輩分顯不相當，故林金木雖於日據時期即收養林玉女，亦有違公序良俗而應屬無效之收養。
㈢又縱林玉女係林金木之養女，依祭祀公業條例第4條第3項將
「女子」與「養女」特別例舉，與第4條第1項及第 2項之規定不同，可知養女須經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，始能成為派下員。而內政部 98年1月14日內授中民字第0980030127號函釋亦認祭祀公業條例第4條第2項所稱之「女子」，未包括養女，如派下員之養女欲列為派下員，應依祭祀公業條例第4條第3項所規定養女得為派下員之條件辦理。而依民法第 1條之規定，祭祀公業條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下權仍得經由派下員全體承諾或作成決議而取得。而司法院大法官釋字第 728號解釋亦認祭祀公業條例第4條之規定與憲法第7條保障性別平等之意旨尚未有違。林玉女於祭祀公業條例實施前並未經全體派下員同意補列為派下員，其無法取得系爭祭祀公業之派下員資格。況系爭祭祀公業之原始牌位仍供奉於原告住處，林玉女及林淵清因非派下員而無法供奉祭祀公業之牌位，顯見林玉女確未取得派下員資格。
㈣又林淵清為林玉女之子，其於戶籍謄本中父親欄為空白，應
係林玉女之私生子，依內政部54年4月24日（54）內民字第170413號函所載，私生子除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，而應無派下員資格。雖被告提出系統表主張兩造間就派下員有過協議，並舉臺灣高等法院臺中分院97年度上字第201號民事判決主張養女得為系爭祭祀公業派下員，惟原告未曾見過上開系統表，又前開高等法院之判決係因該祭祀公業早有規定養子女與婚生子女同得繼承派下權，與本件之情形不符。且養子女須以招贅方式成婚，並繼續奉祀祖先，方得繼成派下權，而林淵清為林玉女未招贅之私生子，亦無奉祀系爭祭祀公業，自非派下員。
㈤為此，依民法第247條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：
確認被告林正元、林展隆、林展弘、林家華、林菊元、林淑代等人對系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被告則抗辯以：㈠原告於71年間曾與被告父親林淵清簽署「祭祀公業林植源派
下子孫系統」（下稱系爭系統表），該系統表應為準規約，或應類推適用祭祀公業條例第4條第1項「規約」之規定，故已確認派下系統表，即無派下員權利不明而提起確認之訴之必要，亦無確認之訴之利益與資格，被告不得違反協議及誠信原則，提起確認之訴。又原告係對臺北市文山區公所106年10月24日北市文字第00000000000號函及第00000000000號函公告異議而起訴，惟如被告林正元之派下員不存在，前開申報及公告即失其附麗，被告林正元所申報原告之派下員身分亦隨同失其附麗，原告亦無起訴之資格及利益。再祭祀係以「戶」為單位，林金木繼承林猪金為戶主，依原證3號之戶籍簿記載，林火樹原以「弟」之身份與林金木在同一戶中，後林火樹被「招贅」，離開此「戶籍」，進入「戶主」為陳氏幼之戶籍，成為「婿」（招贅婿），則林火樹已離開訴外人林金木之戶籍，不再祭祀林氏宗祠，改祭祀陳氏之宗祠，則林火樹被招贅時，應即喪失系爭祭祀公業之派下員資格，且林火樹及原告無祭祀林氏祖先之事實，並無祭祀公業之實質關係，不符祭祀公業派下須有祭祀之要件，因此原告並非派下員，並無起訴之資格及利益。復以，許氏省為「媳婦仔」，其養母為陳氏幼，戶藉謄本載明陳氏幼之父母為鄭進、鄭高氏笑，且同戶籍謄本又載明「前戶主陳黃氏腰」，可知陳氏幼係經陳黃氏腰收養，亦即原告之父親陳火樹係經「養女」陳氏幼之「養女」（媳婦仔）許氏省「招贅」，顯見為祭祀香火而收養「養女」，於清代、日據時代係台灣實況及習慣法，為常見、有效之情況。而原告本身亦有「養女之養女」之問題，卻主張被告家有「養女」、「私生子」之問題，顯然違反誠信原則，為權利濫用。
㈡被告等人有長期傳自父林淵清、祖母林玉女、曾祖父林金木
之祭祀林氏祖先之事實及傳承，被告曾做出林氏歷代系統資料向臺北市文山區公所申報，並經該公所採信，經臺北市文山區公所核實並准予公告，被告亦保有歷代祖先祭祀牌位，係因被告林正元（原名林正皇）、林展弘於98年間出資購買「關渡龍園生命紀念館」塔位安置林氏歷代祖先及林玉女、林淵清之祭祀牌位，為將牌位移該塔位而銷舊有之祖先牌位。
㈢又原證 3號載明許氏玉女之親生父、母親分別為林萬來、林
高氏親，和原證4號及原證5號之戶籍謄本所載之戶主林玉女之親生父母亦為林萬來、林高親，足證原證3號與原證4號及原證 5號分別記載之林玉女與許林氏玉女為同一人。復以被證 5號所示之戶籍謄本載明戶主林玉女、養母林許妲、長子林淵清，可證林玉女為林許妲及林金木之養女。而林玉女為林萬來、林高親（即林高氏親）所親生，林玉女先於日據時期之大正十年被許心匏所收養，其後於昭和四年確定由林金木、林許氏妲所收養，應已終止與許心匏之收養關係，不再有不符輩份之情形，且依內政部104年編「祭祀公業及神明會解釋函令彙編」日據時期一戶口調查簿簿頁名稱解釋「養女」：亦可再過繼他人為養女，則林玉女先由許心匏收養，再改由林金木、林許妲收養，並不成問題。況原告所提出日據時期之戶籍簿記事攔是「緣組入戶」，並非原告所稱之「昭和四年六月十日養子緣除戶」。
㈣林金木承繼林豬金成為「戶主」後，原告之父林火樹也入此
戶籍，同戶籍中尚有林許氏妲及養女許林玉女（即林玉女），則書面之戶籍亦為「準規約」、或「應類推規約之規定」，認定林玉女為戶主林金木之「下一代」承傳人，故其後林玉女承繼林金木成為戶主，再由林淵清成為戶主。原告之父林火樹既入此戶之戶籍，與戶主林金木之養女林玉女同戶籍，即應已承認林玉女之承繼身分，為一種特殊形式之準「規約」，原告主張其為林火樹之繼承人，自應承受林火樹所承認之特殊準「規約」，不得為相反之主張。而臺灣高等法院97年度台上字第201號判決意旨亦認為「養女得為祭祀公業派下員」，原告主張養女不能為派下員，違反當事人自治及為「實質規約」之法理。
㈤原告主張依96年公布之祭祀公業條例係於96年公佈，而林玉
女於昭和4年6月14日「養子緣組入戶」戶主林金木之家戶所生之法律關係，違反「法律不溯及既往」原則，除有法之時的效力問題，亦有國際法之問題，亦違反「馬關條約」、國際法原則，也違反了憲法第 141條對條約之尊重及違反條約位階較國內高之效力，等於把中華民國的法律侵入「日本國」使用，故祭祀公業條例應作目的性限縮，不適用於本件，應尊重日據時代以當時習慣、自決意思已經形成之法律關係，以尊重當時關係人形成法秩序的自由權。
㈥祭祀公業條例第4條第3項之規定，似是給予養女、女子機會
亦得為派下員，惟此規定對於已經申報「手續完成」已有「派下員大會」、「派下現員」之公業，固得依此程序成為派下員，然對於「手續尚未完成」而申請中之案例即因尚未形成「派下員大會」及尚未完成「派下現員」之「現員」者，如何透過此程序成為派下員，即存在著「法律漏洞」。應類推適用上述以「協議」、「入戶籍」所彰顯之「意思自治」，應受到尊重，而解釋為已得到「準現員」即本件關係之「準現員」書面同意，可成為派下員，本件被告為6人，原告1人，應可認定被告已超過三分之二，而得成為派下員。原告簽署之系爭系統表，應類推適用祭祀公業條例第4條第3項之規定。
㈦林金木以意思自治之自由選擇以養女林玉女及其所生子林淵
清承繼祭祀香火，自應予以尊重，並未有憲法第23條之情形，自不得以立法予以限制。祭祀公業條例第4條第1項規定「男系子孫(含養子）」為派下員，第2項規定「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅或未招贅生有男子或收養男子冠母姓，亦得為派下員」，對女子歧視，以無男系子孫及未出嫁為條件。第3項規定「派下之女子、養女」等設下加入之條件，與第1項對男子（含養子）無任何條件，顯然對女性之歧視，違反男女平等原則，應認為所加之「條件」為無效，不得限制本件關係人自由決定、依習慣形成之派下員權利。應依憲法第7條及聯合國通過之CEDAW（消除對婦女一切形式歧視公約）駁回原告之訴等語，資為抗辯。
㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：本件原告主張被告非系爭祭祀公業之派下員，故訴請確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告提起本件訴訟是否有確認利益？當事人適格？㈡被告對系爭祭祀公業有無派下權存在？分敘如下：
㈠原告提起本件訴訟是否有確認利益？當事人適格？
⒈按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。次按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺」（最高法院86年度台上字第16號判決意旨參照）。被告抗辯：原告提起本件訴訟，欠缺確認利益，亦無起訴資格等語。
⒉本件原告主張其父為林火樹，林火樹之父為林猪金，被告
對此並未爭執，且不否認林猪金為系爭祭祀公業之派下員，並抗辯己身係繼承自林淵清、林淵清繼承自林玉女、林玉女則繼承自林金木，及林金木之父為林猪金等語，而系爭祭祀公業之祀產為全體派下員公同共有，派下員之多寡對公同共有權利之大小有不可分之牽連關係，若非派下員而列為派下員，必將對於其他派下員就祀產可得享受之利益造成影響，被告是否有系爭祭祀公業之派下權，兩造既有爭執，原告法律上地位即處於不明確之狀態，該不明確之狀態得以本件確認判決除去之，是原告就本件訴訟即有即受確認判決之法律上利益。又原告對被告提起確認之訴，主張其為系爭祭祀公業之派下員及被告對系爭祭祀公業派下權不存在，依原告主張，當事人即為適格。故被告所為上開抗辯，均無足取。
㈡被告對祭祀公業林植源、林益源有無派下權存在？
⒈查林猪金為系爭祭祀公業之派下員，林猪金之長子為林金
木、次子為林火樹，而原告為林火樹之次子，被告則為林玉女之子林淵清之子女等情，兩造均不爭執，應可認定。⒉按「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點
或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。」、「第六條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。」、「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。」、「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為三十日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續三日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文三十日。」、「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起三十日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。」，祭祀公業條例第6條、第8條、第10條、第11條、第12條分別定有明文。本件被告林正元於106年8月3日向臺北市文山區公所辦理申報，經數次補正資料後，臺北市文山區公所於 106年10月24日以北市文文字第10632653100號函及第 00000000000號公告，原告於106年11月13日提出異議，被告林正元經臺北市文山區公所通知後，於 106年11月30日提出申復書，臺北市文山區公所於106年12月5日檢送上開申復書與原告，原告遂於 106年12月28日提起本件訴訟，有臺北市文山區公所 107年6月6日北市文文字第1076017999號函檢送之祭祀公業派下全員證明書申請書影本、異議書影本、申復書影本等在卷可參（見本院卷一第167頁、第174頁至第175頁反面、第172頁）。
⒊再按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依
規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第 4條第1項、第2項分別定有明文。該條立法理由明揭：該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。可見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未規定者，則應依民事習慣定之。查系爭祭祀公業由「良德公」（即訴外人林九，於明治9年5月3日死亡）設立，為兩造所不爭執，且兩造均未提出公業規約，顯見系爭祭祀公業未訂有規約，故依前開規定，繼承事實發生於祭祀公業條例施行前者，其派下員資格應適用前揭祭祀公業條例之規定。
⒋查林玉女於大正9年（民國9年）0月0日生，於大正10年（
民國10年）11月20日經許心匏收養（養子緣組入戶），名為許氏玉女，於大正15年（民國15年）2月15日以同居寄留入臺北州文山郡深坑庄萬盛字公館街十八番地之戶，於昭和4年（民國18年）6月10日養子緣組入戶，名為許林氏玉女，有日據時代戶籍資料影本可參（見臺北市文山區公所107年12月3日函檢送之資料卷，第69頁、第107頁、第167頁及169頁）。而林玉女既於昭和4年6月10日收養入戶，自應符合當時之收養規範。又按日治時期收養之要件，包含形式要件及實質要件，分述如下：㈠實質要件：1.養父母資格：⑴養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。⑵婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或養子女者仍得收養；2.養子女之資格：⑴養子女年齡小於養父母。⑵同族間之收養須昭穆相當。⑶獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。⑷乳哺銀與身價銀之授受。㈡形式要件：1.儀式。2.書面。3.媒人，但上開形式要件均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。（見臺灣民事習慣調查報告第166至172頁）。又日據時期可由養親與養子間之協議終止收養關係，雙方當事人有意思能力，且意思表示無瑕疵即可，故養子未滿15歲者，其收養關係之終止，固可由本生家之父母與養親；如養親死亡者，徵求養家戶主之同意而協議終止；如養子在15歲以上，該養子必須有意思能力，始得為當事人（見臺灣民事習慣調查報告第177頁），而林玉女於昭和4年（民國18年）6月10日養子緣組入戶時，僅9歲，故其先前與許心匏之收養關係，可由本生家之父母與養親或養家戶主協議終止。本件被告雖未提出林玉女本生家之父母與許心匏協議終止收養之資料，但被告並非林玉女本生家之後輩，亦非許心匏之後代，自有難以取得相關資料之現實，而日據時期，收養子女須申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171頁），從日據時代之現居所臺北州文山郡深坑庄萬盛字公館街十八番地之戶籍資料，林玉女原載姓名為「許氏玉女」，事由欄記載「許心匏養女，大正十五年（即民國15年）二月十五日同居寄留」，稱謂欄記載「同居寄留人」；後載姓名「許林氏玉女」，事由欄記載「許心匏養女，昭和四年（即民國18年）六月十日養子緣組入戶」，稱謂欄記載「養女」、父記載「林萬來」、母記載「林高氏親」、戶主為「林金木」，有前開戶籍資料可參（見臺北市文山區公所107年12月3日函檢送之資料卷，第167頁及第169頁），應可認林玉女與許心匏之收養關係於昭和4年6月10日之前業已終止。故林玉女於昭和4年6月10日經林金木收養時，符合上開日據時代之收養要件，林玉女為林金木之養女，應可認定。
⒌又按祭祀公業條例第4條第1項後段：「無規約或規約未規
定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司法院大法官釋字第728號解釋理由書闡釋在案。查祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子均可為派下。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見臺灣民事習慣調查報告第754頁、第175頁、最高法院104年度臺上字第2411號判決意旨參照）。查林金木於昭和4年7月1日死亡，由林玉女繼為戶主（見臺北市文山區公所107年12月3日函檢送之資料卷，第61頁、第113頁），且兩造對於林金木收養林玉女時，並無子嗣一事，並無爭執，可認林金木收養林玉女係以繼嗣為目的，且林玉女終身未出嫁，所出之子林淵清之後輩並祀奉林金木一脈先祖以降，則有歷代祖先牌位照片、墓碑照片等可佐（見臺北市文山區公所107年12月3日函檢送之資料卷第355頁至第385頁、第391頁至第393頁及本院卷二第49頁至第54業），故林金木既以繼嗣為目的收養林玉女，林玉女且繼承養家宗祧，林玉女應得繼承林金木之派下權。林淵清為林玉女之子，林玉女於61年8月26日死亡，雖從戶籍登記資料不明其父何人，然其從林姓，且林淵清之子女即本件被告承繼祭祀先祖，業如前述，則林淵清自可為派下。
⒍原告雖主張林玉女未經祭祀公業條例第4條第3項之派下現
員2/3以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3以上同意通過為派下員，自不得為派下云云，然原告上開主張，顯然未考量林金木無後嗣，而以繼嗣為目的而收養林玉女，及林玉女繼承養家宗祧等情，祭祀公業條例雖於97年7月1日施行，然判斷林玉女究竟有無系爭祭祀公業派下權，於規約未規定時，自應遵照日據時期之民間習慣，故難認原告上開主張有據。至於原告提出內政部54年4月24日（54）內民字第170412號函，佐證林淵清並無派下員身分，然該函文載有「除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意」，而林淵清何以具系爭祭祀公業派下員身分，業據本院判斷如上，故原告以該函文內容主張林淵清無派下員資格云云，洵屬無據。
⒎末按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發
生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第 5條定有明文。是該條例施行後之祭祀公業，即不再依宗祧繼承之習俗，排除女性繼承派下之權利。祭祀公業之派下員於該條例施行後發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。查林淵清係於98年6月27日死亡，有訃文照片附卷可憑（見本院卷二第98頁），被告之被繼承人在97年7月1日祭祀公業條例施行後死亡，應適用祭祀公業條例第5條規定，以共同承擔祭祀者列為派下員。而被告就其於繼承事實發生後承擔祭祀，業據提出系爭祭祀公業牌位照片及關渡龍園生命紀念館永久使用權狀影本附卷可憑（見本院卷一第143頁及第145頁），參照系爭祭祀公業牌位記載「林氏子孫」等語及使用權狀日期為98年7月22日，可認被告均承擔祭祀。原告雖提出105年度至107年度祭祀公業林植源祭祀活動照片（見本院卷二第34頁至第36頁反面），主張被告並未為祭祀，然此僅為上開年度之照片，且原告於107年10月5日到庭陳述：林淵清曾經跟我說過，其亦為祭祀公業後代，其當時聽聽而已，不太想管這種事情等語（見本院卷二第82頁反面至第83頁），故以原告與林淵清相處過程展現之上開對於系爭祭祀公業事務之態度，被告於林淵清過世後，就系爭祭祀公業之祭祀事宜，另覓其他處所行之，亦與常情無違，不能僅以系爭祭祀公業原始牌位由原告掌控，即否認被告於林淵清過世後祭祀系爭祭祀公業之情。又被告為林淵清之繼承人一事，原告並無爭執，故被告既於繼承事實發生時承擔祭祀，則被告均為系爭祭祀公業派下員。
⒏因此，林玉女係林金木以繼嗣為目的而收養，並承繼養家
之宗祧，林玉女應得繼承林金木之派下權；林玉女終身未婚配，所出之子林淵清從林姓，祀奉林氏先祖及系爭祭祀公業，自得繼承林玉女而為派下。林淵清於祭祀公業條例施行後過世，被告於繼承事實發生時，承擔系爭祭祀公業之祭祀，自得列為系爭祭祀公業派下員，自有派下權存在。
四、綜上，本件原告主張林玉女非林金木養女，林淵清為林玉女私生子，林玉女、林淵清均非系爭祭祀公業派下員云云，難認有據。林玉女得繼承林金木之派下權，林淵清可因繼承林玉女而為系爭祭祀公業派下員，被告於林淵清過世後承擔祭祀系爭祭祀公業，而可列為系爭祭祀公業派下員。因此，原告請求確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，自無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
民事第四庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書記官 黃怜瑄