臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第33號原 告即反訴被告 社團法人中華民國網路拓展貿易協會法定代理人 陳衛銘原 告即反訴被告 承霖網路有限公司法定代理人 陳嬿臣共 同訴訟代理人 陳盈家
邱群傑律師上 一 人複代理人 許卓敏律師被 告即反訴原告 立紘數位科技股份有限公司法定代理人 王詠瑄訴訟代理人 蕭承澤
許麗紅律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於中華民國108年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告立紘數位科技股份有限公司應分別給付原告社團法人中華民國網路拓展貿易協會、承霖網路有限公司各新臺幣柒拾伍萬捌仟參佰伍拾壹元、新臺幣陸拾玖萬壹仟壹佰陸拾柒元，及均自民國一百零六年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告立紘數位科技股份有限公司負擔百分之十三，由原告社團法人中華民國網路拓展貿易協會負擔百分之八十三，由原告承霖網路有限公司負擔百分之四。
本訴原告勝訴部分，於原告社團法人中華民國網路拓展貿易協會、承霖網路有限公司各以新臺幣貳拾陸萬元、新臺幣貳拾肆萬元為被告立紘數位科技股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告立紘數位科技股份有限公司如分別以新臺幣柒拾伍萬捌仟參佰伍拾壹元、新臺幣陸拾玖萬壹仟壹佰陸拾柒元為原告社團法人中華民國網路拓展貿易協會、承霖網路有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告立紘數位科技股份有限公司之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告立紘數位科技股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告即反訴原告於本件訴訟繫屬前之民國105 年8 月9 日即自「立紘資訊行銷股份有限公司」更名為「立紘數位科技股份有限公司」（下稱立紘公司），有公司變更登記表、桃園市政府105 年8 月9 日府經登字第10590764580 號函可稽（本院卷一第249 頁反面、第255 至260 頁）；經原告即反訴被告於107 年3 月1 日言詞辯論期日更正立紘公司名稱（本院卷二第92頁），合先敘明。
二、原告即反訴被告承霖網路有限公司（下稱承霖公司）法定代理人原為林鼎剛，嗣於本院審理中之107 年6 月28日變更為陳嬿臣，變更後之法定代理人陳嬿臣於108年5月30日提出書狀聲明承受訴訟（本院卷九第503 至507 頁），有公司及分公司基本資料查詢、公司登記事項表可憑（本院卷九第499、505 頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1項及第176 條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、社團法人中華民國網路拓展貿易協會（下稱網拓協會）、承霖公司主張：網拓協會因計畫在越南設立人力銀行軟體系統（下稱系爭系統），為當地求才雇主、求職人員媒合，及提供人力資源週邊服務，於104 年6 月5 日與立紘公司簽訂「軟體開發服務合約—人力銀行系統」（下稱系爭開發契約），將系爭系統開發工作交立紘公司負責，立紘公司依約應依據網拓協會之系統需求書，先提供系統分析規格書經確認後，再進行開發及單元測試、安裝、訓練，系爭系統開發期限為三期。而系爭開發契約第6 條㈦4-2 款約定合約期間自合約開始生效日至系統分析規格書完成後起算三個月；立紘公司於104 年7 月10日提出系統分析規格書，依約應於104 年11月1 日交付開發完畢之系爭系統，且上線能正常運作，契約報酬總額新臺幣（下同）294 萬元（含稅）。惟立紘公司開發之系爭系統除有諸多瑕疵外，另遲延至105 年7 月1 日始交付未經網拓協會驗收之系爭系統；而因立紘公司表示其經驗豐富，日後將全力開發且系統可順利上線，網拓協會在未經驗收狀況下，暫時同意讓具瑕疵之系統系統先於105 年
7 月1 日開放上線、試營運，試營運期間則提供求職者、求才公司免費使用網站，俟立紘公司將收費平台建構完畢，再全面採收費制營利。網拓協會因系爭系統上線在即，為協助立紘公司查明、解決系統無法正常運作之問題，及監督立紘公司能交付合於契約約定之系爭系統，乃將上線營運及後續處理問題，包括系爭網站及APP 維護、系統操作、諮詢、功能整合、更新等作業，交由對資訊業務較擅長之承霖公司負責，改由承霖公司與立紘公司於105 年6 月20日簽訂「8899人力銀行網站105 年維運案合約」（下稱系爭維運契約），約定維運期間自105 年7 月1 日至106 年6 月30日，維運總價144 萬元（未稅），將系爭系統運作不良之瑕疵修正及後續維持營運工作，由立紘公司負責。但立紘公司在維運期間，仍無法妥善處理系統不穩定問題，更不時以開發系統需另行委外聘請工程團隊修改等為由，要求承霖公司額外付費，並告知網拓協會、承霖公司可在106 年3 月1 日全面採取收費會員制。然加入收費功能後，系爭系統之註冊、收費會員常常出錯、故障，應開發之APP 遲未能上線，致網拓協會無法收取會員費用。因立紘公司遲延至105 年7 月1 日始交付所開發未經驗收之系爭系統，遲延9 個月，網拓協會自得依系爭開發契約第13-2條之約定，每遲延1 日按總價1 ﹪計算，上限30﹪，請求立紘公司給付遲延罰款89萬7,000 元（即
299 萬元×30﹪）；又立紘公司對系爭系統之開發、維運工作有諸多瑕疵，構成不完全給付，網拓協會、承霖公司自得依民法第227 條第1 項按第226 條第1 項規定，請求立紘公司負不完全給付之損害賠償責任，而賠償網拓協會所支出之無效益廣告費用損害71萬6,351 元、會員費未能收取之損害
849 萬5,814 元（會員費損害全部債權發生期間自105 年7月1 日起至106 年6 月30日，共3,838 萬1,940 元，本件一部請求自106 年3 月1 日起至106 年6 月30日止之損害；本院卷九第8 、465 頁）；另賠償承霖公司額外支付之委外費用57萬8,148 元，及FB活動促銷費用69萬1,167 元之損害；並均計付法定遲延利息等語。而聲明求為判決：
㈠立紘公司應給付網拓協會、承霖公司各1,010 萬9,165 元、
127 萬0,315 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、立紘公司則以：其於104 年11月2 日以電子郵件交付第二階段之系統測試計畫書，於105 年6 月18日完成驗收，依系爭開發契約第5-1 條約定，於3 個日曆天即105 年6 月21日完成第三階段，將系統上線，網址為http ://www .8899.com.vn 、http ://8899.vn 、http ://8899.com .vn，之後轉址為8899.vn （下稱系爭網站），並於105 年6 月28日完成第四階段系統測試而全案驗收完畢，上開期限展延均經網拓協會同意，立紘公司並無遲延。又網拓協會所指之瑕疵事項，在105 年6 月28日驗收前均已處理完畢，立紘公司開發完成之系爭系統、網站並無網拓協會、承霖公司所指欠缺功能或缺失；系爭系統上線後之當機、斷訊、網站開啟時間過久等，或係因網拓協會、承霖公司所另行簽約使用之DNS 、雲主機、沛盛主機等廠商提供服務問題所致，該等服務非立紘公司依約應提供予網拓協會、承霖公司，自與立紘公司無涉；是立紘公司就系爭系統之開發建置、維運並無不完全給付情事。至承霖公司所稱支出之委外費用57萬8,148 元，實乃系爭系統上線後，網拓協會不斷要求修改及擴充多項功能，立紘公司始依系爭維運契約「參、專案管理」第二條驗收及付款之系統擴充需求約定，依實際使用人數、天數計算，請求承霖公司支付費用，非其所受損害。況網拓協會、承霖公司所稱之各項損害，與立紘公司履約行為間並無關聯性，自不得請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另提起反訴，主張：立紘公司已依約完成系爭系統開發，並於履約期限內持續維護及運作系爭系統，而完成工作，為此爰依系爭開發契約第10條約定請求網拓協會給付報酬84萬元，及依第6 條㈦第4-4 款後段約定請求返還履約保證金5 萬元，另依系爭維運契約「參、專案管理」第二條第㈠項約定請求承霖公司給付第三次款45萬3,600 元（含5 ﹪營業稅）；併計付法定遲延利息等語。而反訴聲明求為判決：㈠網拓協會、承霖公司應各給付立紘公司89萬元、45萬3,600
元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ﹪計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、網拓協會、承霖公司就反訴部分則以：不爭執尚有報酬尾款各84萬元、45萬3,600 元未給付立紘公司，但係因立紘公司開發之系爭系統有前台程式與後台編輯管理系統不合、檢索查詢功能Google maps 功能無法顯示、用戶註冊卻無法使用、介面不斷出現Bug 、error 等畫面、求職求才配對功能異常、翻譯語言錯誤等多項瑕疵，未經網拓協會驗收，更未依約提供智慧型手機可使用之APP 程式予網拓協會、承霖公司，依系爭開發契約第10-2-4條約定，尾款於一年保固時間到後給付，立紘公司既未完成保固責任，自未進入支付尾款之階段；另立紘公司並未開立發票請求；且依系爭開發合約第13-2條約定，立紘公司未依約完成工作，應承擔免收報酬之責任，故網拓協會、承霖公司自無給付尾款及退還保證金之義務等語資為抗辯。並反訴部分答辯聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（本院卷二第3至4頁）：㈠網拓協會於104 年6 月5 日與立紘公司簽訂系爭開發契約，
將系爭系統開發工作交立紘公司負責，契約報酬總額為294萬元（含稅），有系爭開發契約可稽（本院卷一第12至26頁）。
㈡承霖公司與立紘公司於105 年6 月20日簽訂系爭維運契約，
約定維運期間自105 年7 月1 日至106 年6 月30日，維運總價144 萬元（未稅），有系爭維運契約、保密同意書及補充協議足證（本院卷一第66至73頁）。
㈢系爭系統於105 年7 月1 日上線營運，提供求職者及求才者使用該網站（本院卷一第250 頁、卷九第6 頁）。
㈣系爭網站網址為http ://www .8899.com .vn 、http ://88
99.vn 、http ://8899.com .vn，之後轉址為8899.vn （本院卷二第129 頁、卷五第7至8頁）。
五、本訴部分：㈠網拓協會主張：立紘公司依系爭開發契約應於104 年11月1
日上線，惟遲延至105 年7 月1 日始交付所開發未經驗收之系爭系統，計遲延9 個月，網拓協會依系爭開發契約第13-2條約定，以每遲延1 日按總價1 ﹪計算，上限30﹪，請求立紘公司給付遲延罰款89萬7,000 元部分：
⒈依系爭開發契約第2 條約定立紘公司應完成之工作包括：「
2- 1內容：根據甲方（即網拓協會）提供的（人力銀行系統需求書），乙方（即立紘公司）提供（系統分析規格書）設計要求，甲方確認後，乙方視開發進程分階段共同評估每批量工作任務，並由乙方負責開發及單元測試工作。」「2-2方式：項目軟體發展測試完成後，乙方向甲方提供所有原始程式碼和單元測試報告文檔。」「2-3 要求：達到甲方提供的《人力銀行系統＿環境與開發說明事項》中的技術要求和開發規範要求，並通過ACUNETIX弱掃最低要求。」「2_4 每期交付驗收前根據甲方提供的測試案例檔，完成單元測試報告書與原始程式碼時一起交付。」（本院卷一第13頁）。再就履約期限及工作交付部分，則於系爭開發契約第5 條「各階段履約期限、交付項目及說明」約定：「5- 1階段說明，第一階段：系統分析與設計。交付項目：系統分析與設計規格書。作業天數：10個工作天。」「第二階段：系統建置與程式開發。交付項目：系統測試計畫書。作業天數：90個日曆天。」「第三階段：系統上線3 個日曆天。」「第四階段：系統測試。交付項目：系統測試報告書、教育訓練計畫書。作業天數：10個日曆天。」「交付項目：系統操作手冊、系統管理手冊、系統光碟片（全案文件電子檔、程式原始碼、安裝程式等）、本案相關原版軟體與合法取得證明等（無者免付）。作業天數：通過甲方資訊安全弱點掃描，並取得伺服器弱點掃描確認單次日起10日曆天內」（本院卷一第15至16頁）。網拓協會主張：上開第5-1 條第一階段約定之「10個工作天」為「10個日曆天」之誤載，工作完成期限總計為110 個日曆天，不包括系統上線之3 個日曆天；因立紘公司於104 年7 月10日提出系統分析規格書，則依約應於104年11月1 日交付開發完畢之系爭系統，且上線能正常運作等語（本院卷一第5 頁反面、卷五第15、36頁），就此部分事實立紘公司並未爭執（本院卷五第36頁），應堪予認定。⒉網拓協會主張：立紘公司開發之系爭系統除有諸多瑕疵外，
另遲延至105 年7 月1 日始交付未經網拓協會驗收之系爭系統，已遲延9 個月許等語（本院卷五第17至21頁）；立紘公司則抗辯：其於104 年11月2 日以電子郵件交付第二階段之系統測試計畫書，於105 年6 月18日完成驗收，依系爭開發契約第5-1 條約定，於3 個日曆天即105 年6 月21日完成第三階段，將系統上線，惟網拓協會表示因系統龐大需逐條確認，而未在7 個工作日內完成驗收、亦未依約交付驗收確認單；則依系爭開發契約第7-2 條約定，得視案件情形採書面或召開審查會方式辦理驗收；嗣立紘公司於105 年6 月24日交付教育訓練計畫書，並於105 年6 月28日完成第四階段系統測試及舉辦教育訓練，而全案驗收完畢，立紘公司在驗收當日並交付系統操作手冊、系統管理手冊，之前則於105 年
5 月27日交付系統光碟片，上開各階段期限之展延均經網拓協會同意，立紘公司並無遲延等語（本院卷三第11至21頁、第67頁）。查：
⑴系爭開發契約第5-2 條「說明備註」第㈡項約定：「以上各
階段乙方須交付之項目，經甲方審查未通過者，乙方須於接獲甲方審查結果通知次日起10個工作日曆天內完成修正再送本護會複審，複審次數以3 次為限，第3 次仍未通過審查，則依規定於其審查結果通知次日起，計罰逾期違約金。」（本院卷一第16頁）；再參據系爭開發契約第7 條驗收標準和方法之第7-1 條約定：「具體驗收指標達到如下要求：按本合約第2 條驗收」；第7-2 條約定：「甲方依據提供給乙方的測試報告為驗收標準。（測試報告依據甲方提供的測試案例由乙方測試填寫）」；關於「驗收程序」則約定：「網頁／網站建置案，乙方所交付之標的，須通過甲方技術安全稽核（網頁／網站弱點掃描），始得進行驗收。⒈本案無初驗程序，甲方應於接獲乙方通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。⒉本案得視案件情形採書面或招開審查會方式辦理驗收。」（本院卷一第17至18頁）。足見，立紘公司依系爭開發契約第5-1 條約定應交付之各階段工作，須經網拓協會審查通過，並驗收之方式係依據立紘公司提供之測試報告為驗收標準，經網拓協會驗收後作成驗收紀錄；但得視情形採取書面或召開審查會方式辦理驗收。至於所謂驗收之書面，依系爭開發契約第1-2 約定：「書面形式：是指根據合約發生的任何手寫、列印、印刷的各種通知、函件、電傳、傳真和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式」（本院卷一第12頁）。
⑵查系爭系統於105 年7 月1 日始上線，提供求職者及求才者
使用該網站，此情為兩造所不爭執（本院卷一第250 頁、卷九第6 頁），已逾立紘公司依約應於104 年11月1 日交付開發完畢之系爭系統，且上線能正常運作之該履約期限，達9個月許。立紘公司雖於104 年11月2 日以電子郵件交付第二階段之系統測試計畫書，並提供測試機網址，有該日電子郵件及系統測試計畫書可稽（本院卷三第77頁、卷四第223 至
267 頁）。惟立紘公司在上開電子郵件亦自陳：「非常抱歉，目前仍在持續努力中，正在進行越南語系變更及全站測試等工作，如問題有點多，請多多包涵」等語（本院卷三第77頁）；另網拓協會則於104 年11月9 日以電子郵件向立紘公司表示：「有部分問題因無法測試結果，請您直接告知回覆我們將會在回覆後開始執行翻譯動作」（本院卷三第79頁），堪認其於交付第二階段之系統測試計畫書時，所開發之系爭系統仍有多項工作未完成。
⑶立紘公司先則抗辯：其已依約於104 年11月間完成系爭系統
，並經網拓協會驗收完畢，故無遲延給付之情形云云（本院卷一第250 頁、卷二第4 頁），而提出網拓協會陳盈家組長與立紘公司副總經理蕭承澤間105 年3 月11日電子郵件為佐（本院卷一第261 頁）；然為網拓協會所否認（本院卷二第
103 至107 頁）。查上開105 年3 月11日電子郵件並未附有網拓協會依系爭開發契約第3-1-5 條約定開立之驗收確認單，亦無從證明係就何一階段之工作辦理驗收；且該電子郵件縱記載「驗收部分已完成」之文句，至多僅能證明網拓協會係就立紘公司以該電子郵件所附之隱私權保護等四個附件資料表示檢視完畢並提供意見，無從遽認已就立紘公司應負責建置之何一階段工作驗收。
⑷立紘公司再抗辯：第二階段之系統測試計畫書，於105 年6
月18日完成驗收云云（本院卷九第17頁、卷三第75頁），並提出其所謂之第一至四輪驗收往來電子郵件及附件資料為佐（本院卷三第73至405 頁）；但上開電子郵件，並無製作日期為105 年6 月18日之電子郵件或審查會紀錄、其他書面；甚且，立紘公司於105 年6 月17日下午2 時49分寄送予網拓協會之電子郵件所附最後驗收清單報告內容，尚有多項異常原因未獲解決（本院卷三第353 至405 頁），亦無網拓協會回覆審查通過之相關紀錄，是立紘公司上開所辯，難認可採。
⑸立紘公司又抗辯：其第二階段系統測試計畫書驗收完成後之
3 個日曆天即105 年6 月21日完成第三階段，將系爭系統上線，並於105 年6 月28日完成第四階段系統測試及舉辦教育訓練，而於此日全案驗收完畢，立紘公司在驗收當日並交付系統操作手冊、系統管理手冊，之前則已於105 年5 月27日交付系統光碟片，上開各階段期限之展延均經網拓協會同意，立紘公司並無遲延云云（本院卷三第11至21頁、第67頁），雖提出各該報告書、手冊、光碟片、掃描資料及105 年6月間電子郵件為證（本院卷四第271 至633 頁、卷一第290至295 頁）。然觀諸立紘公司所提105 年6 月28日電子郵件，網拓協會僅就與立紘公司間系爭開發契約工作範圍之爭議、因應系爭系統上線時間而改成上線後才修改之內容清單為意見交換，並無與立紘公司展延系爭開發契約第5 條所定各階段履約期限之合意情狀，亦未見有網拓協會與立紘公司完成驗收程序之相關文字（本院卷三第431 至441 頁）。是立紘公司抗辯系爭開發契約各階段期限已經合意展延，並經驗收云云，亦不足採；抑且，依該電子郵件後附之「因應上線時間，認定不影響網站運行而改成上線後才修改之內容」清單（本院卷三第433 至441 頁），益證立紘公司直至105 年
6 月28日就系爭系統仍有多項功能尚未修改建置完備。⑹立紘公司復抗辯：網拓協會陳盈家組長於105 年11月23日以
電子郵件表示，因系爭網站維運及更新優化後的更新版本，而請立紘公司將已於105 年5 月27日交付之系統光碟片及前於105 年6 月28日交付之系統操作手冊、系統管理手冊重新提供一份；此乃因系爭系統上線後，程式經過網拓協會要求調整，變動幾乎過半，故需要重做上開文件所致；立紘公司已將更新後之手冊版本交付網拓協會等語（本院卷三第27至29頁），固提出上開電子郵件為證（本院卷三第553 至557頁、第559 至563 頁）。惟參諸立紘公司自陳：此所謂之變動幾乎過半，係指105 年7 月1 日系爭系統上線後，網拓協會組長陳盈家於105 年11月23日來信期間，因應網站維運及更新優化，導致程式變動幾乎過半，而非系統於上線前程式變動過半等語甚詳（本院卷九第33頁），益見立紘公司在應完成系爭系統建置工作期限即104 年11月1 日或系爭系統於
105 年7 月1 日上線之前，並無工作內容變更過半情事，此部分抗辯即與立紘公司有無不可歸責己之事由致遲延一節無涉。
⑺綜上，立紘公司前開各項所辯，均不足採，其未依系爭開發
契約第5 條約定於104 年11月1 日前，而遲至105 年7 月1日始完成系爭系統建置並上線，構成給付遲延，應堪認定。⒊依系爭開發契約第13-2條約定：「乙方未按合約約定完成服
務工作，應承擔免收報酬並須承擔本合約相關違約責任（前段）。若因乙方原因未能在合約履行最終期限內完成服務內容，甲方將按每延遲一天扣合約總款額1%的方式減付乙方合約款，總減付款不超過合約總額的30﹪上限（中段）。若因甲方未對《系統分析規格書》進行及時確認造成工期延誤的，乙方不承擔責任。甲、乙雙方任何一方無正當理由，單方面終止合約的，應向對方支付本合約總金額130%的違約金。
」（本院卷一第23頁）。通觀本條約定前後文句，於前段約定在立紘公司未依約完成工作時，就其未完成部分應承擔免收報酬之責任；中段則約定於立紘公司逾期完成系爭開發契約工作時，網拓協會得按遲延日數減付合約款即報酬；至網拓協會主張本條中段約定屬遲延罰款之性質云云，尚非可採。而系爭開發契約第10條約定之報酬總價為294 萬元（含稅）（本院卷一第20頁），立紘公司遲延日數已超逾30日，業如前述，則網拓協會主張依上開約定減付30﹪上限之合約款計88萬2,000 元（即294 萬元×30﹪）部分，自屬有據，超逾此數額部分，即無理由。是以，網拓協會依系爭開發契約應給付立紘公司之報酬總額，應自原約定之294 萬元，減為
205 萬8,000 元（含稅）。⒋而網拓協會已先後依系爭開發契約給付29萬4,000 元、117
萬6,000 元及63萬元之報酬予立紘公司，共計210 萬元，此部分事實為兩造所不爭執（本院卷七第325 至333 頁、卷八第513 至515 頁），則網拓協會就其溢付之4 萬2,000 元（即210 萬元－205 萬8,000 元）自得請求立紘公司返還，超逾部分，不應准許。
㈡網拓協會、承霖公司主張立紘公司對系爭系統之開發、上線
後維運工作有諸多瑕疵，構成不完全給付，依民法第227 條第1 項按第226 條第1 項規定，請求立紘公司負不完全給付之損害賠償責任部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院29年上字第1139號判例意旨）。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，本當由其負證明之責；惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任；另不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號、85年度台上字第844 號及82年度台上字第267 號判決參照）。是網拓協會、承霖公司依上開規定請求立紘公司負不完全給付債務不履行之損害賠償責任（本院卷二第92頁），自應就立紘公司所提出之給付有違債之本旨，且該給付之不完全造成其受有損害，另損害與立紘公司債務不履行之行為間有因果關係等節，負舉證之責。至立紘公司則應就該不完全之給付非有可歸責於己之事由為舉證。
⒉首先，網拓協會主張：依立紘公司於104 年7 月10日提出之
系統分析規格書及後附會議紀錄，系爭網站未符合該系統分析規格書所載應具備之功能。包括：自105 年9 月22日起發生系爭網站斷訊；另求才求職會員不斷發生「使用者無法驗證」、「會員註冊時系統不會主動發送確認Email 」、「求職者查詢企業職缺，網站出現無回應之錯誤畫面」、「求職者刊登履歷，網站出現無回應之錯誤畫面」、「系統BUG ，致多位使用者被強制登出」等情形；又於105 年11月9 日、
105 年11月18日、106 年1 月7 日、106 年1 月12日系爭網站不斷發生當機，且系統中自105 年12月22日後沒有任何備份資料足以供當機後回復使用；迄至106 年5 月間仍不斷發生「大量會員無法驗證」、「無法儲存履歷」、「APP 程式尚未開發」、「已驗證Email 收不到手機驗證碼」、「收到驗證信卻不能完成驗證」、「配對後按下履歷無法連結求職者資料」、「配對信連結到其他資料（不準確）」、「履歷數據與資料庫不吻合」、「網站無法連結FB」、「停權後之求才廠商仍可接受投遞履歷」、「長達5 天不會自動發媒合信」、「無法用關鍵字進行搜尋功能」等多項問題，嚴重影響到求才、求職者使用意願；系爭系統所發之自動媒合信5天才20多封，於106 年5 月22日查明是自動配對發信系統之程式開發設計不良導致；立紘公司自105 年7 月1 日系爭網站上線後，長達4 個月不斷有大小問題，都無法即時處理，故網拓協會乃啟動系爭開發契約第8 條派駐人員之約定，以
105 年10月24日電子郵件通知立紘公司，請求在105 年10月31日派駐至少一名參與系爭網站開發工程師至網拓協會駐點，配合解決問題，惟立紘公司違約並未配合。上述瑕疵經網拓協會多次以電子郵件反應，網站類似問題仍無法克服，系爭系統欠缺開發契約系統分析規格書約定之功能，構成不完全給付等語（本院卷五第21至29頁、卷八第407 至485 頁）。承霖公司則主張：立紘公司應對其公司負不完全給付責任，第一部分，立紘公司未依系爭維運契約「壹、服務內容」第三條專案範圍及目標之約定改善系爭網站不能正常運作的情形；第二個部分，立紘公司雖有依系爭維運契約「貳、執行工作內容」第二條第5 款約定提出製作完畢之「8899人力銀行」APP ，但該APP 無法正常使用，不符合約約定之功能等語（本院卷五第29至31頁、第37頁）。查：
⑴承前開㈠之⒉⑸所為之認定，立紘公司直至105 年6 月28日
仍有如同日電子郵件後附之「因應上線時間，認定不影響網站運行而改成上線後才修改之內容」清單上所載項目須修補（本院卷三第433 至441 頁），就系爭系統之開發、建置，已非可認有符債之本旨給付情事。
⑵立紘公司雖抗辯網拓協會、承霖公司所指自105 年9 月22日
起上開各項缺失，發生原因為：網拓協會工程師負責之DNS服務異常導致連線狀況時好時壞、Windows 排程設定發生不明異常、網拓協會要求調整驗證有效時間、越南電信網路異常、網拓協會租賃之DNS 主機故障或功能異常、越南雲主機發生不可預期之資料庫叢集異常導致系爭網站斷訊；因使用越南雲主機viettel-idc 所免費提供之Load Balance模式，而產生零星session 流失狀況致系統BUG 流失狀態所導致；網拓協會另一廠商即訴外人沛盛公司郵件主機異常或不穩；網拓協會要求立紘公司安裝CNZZ統計追蹤碼，造成網站開啟loading 時間過久；越南當地電信網路問題等；與立紘公司建置之系爭系統功能無關；系爭開發契約、維運契約應完成之工作，均經網拓協會、承霖公司完整驗收，並無渠等指稱之瑕疵或不完全給付情事等語（本院卷五第77、457 頁、卷二第73至75頁、卷九第51至213 頁），而提出電子郵件、系爭維運契約之網站維運紀錄、系爭網站原始程式碼及執行碼光碟為證（本院卷五第457 至825 頁）。足見，網拓協會、承霖公司與立紘公司就系爭系統或網站之運作、設置問題發生原因各執一詞。
⑶惟依系爭開發契約第2-3 條約定「要求：達到甲方提供的《
人力銀行系統_ 環境與開發說明事項》中的技術要求和開發規範要求，並通過ACUNETIX弱掃最低要求。」（本院卷一第13頁）；第3-2-1 條約定：「乙方必須遵守合約第2 條款的服務內容」（本院卷一第14頁；並見上開㈠之⒈所載第2 條約定）。另承霖公司與立紘公司間系爭維運契約約定立紘公司就現有之系爭網站負責維運，履約期限自105 年7 月1 日至106 年6 月30日，立紘公司應負責之工作包括「系統維護需求」及「系統擴充需求」兩大項，「系統維護需求」項下則分別有系爭系統之網站系統維運及美術前端設計兩大部分，網站系統維護工作包括網站備份作業及維運、資安檢測及防護控管、系統設定及調校；「系統擴充需求」之標的則包括系爭系統網站及APP 兩個系統，此觀系爭維運契約「貳、執行工作內容」約定即明（本院卷一第67至68頁）；參據系爭維運契約「壹、服務內容」第三條「專案範圍及目標」第㈠項約定：「維護本專案系統正常運作，並須配合公司業務需求進行各式維護；提供系統操作、相關諮詢服務並提出更新建議，以提升本專案之服務品質」（本院卷一第66頁），及「貳、執行工作內容」第一條第㈠項約定：「系統維護需求－㈠網站系統維運－甲、網站備份作業及維運：⒈進行例行網站、資料庫備份作業，依公司（即承霖公司）需求將備份檔放置於特定機器。⒉維持本專案系統正常運作，並提供故障叫修服務；若有網站異常、損壞或發生駭客攻擊事件時，須於接獲故障叫修通知後即進行維修評估，並排定修正時間經公司確認後執行。⒊維持本專案系統之正常運作，發生異常時，需配合公司或公司其他廠商共同尋找問題及解決之道。⒋協助系統之問題排除、管理及使用者操作問題解決及諮詢，並提供連絡窗口及電話號碼，以因應系統無法正常運作之處理。」（本院卷一第67頁），足見立紘公司就系爭系統之開發、設計、建置及維運，須配合後續網站運作所需之
DNS 服務、雲主機等項目，依約提供規劃、評估、建議之服務。惟立紘公司就其所開發建置之系爭系統是否合於上開契約約定之本旨及規劃需求，是否已盡維運義務，又該等問題之發生是否確實不可歸責於立紘公司等各節，僅提出己方之主張及兩造往來電子郵件，並未再進一步舉證（本院卷七第
318 頁），自難認已就上開各不完全之給付非有可歸責於己之事由為舉證。
⑷況網拓協會與立紘公司合意就APP 製作完成期限為4 個月，
自105 年1 月1 日起計算，應於105 年4 月30日前完成APP上架，有立紘公司副總經理蕭承澤與網拓協會承辦人企業輔導組組長陳盈家間往來之105 年1 月5 日電子郵件可稽（本院卷一第38頁）；而兩造就立紘公司係於106 年8 月22日交付APP 一節並不爭執（本院卷七第27頁、卷五第57至59頁），益證立紘公司就應完成之APP 亦有遲延情事。
⒊綜此，網拓協會、承霖公司主張立紘公司對系爭系統之開發
、上線後維運工作有諸多瑕疵，構成不完全給付，彼等得依民法第227 條第1 項按第226 條第1 項規定，請求立紘公司負不完全給付之損害賠償責任，應屬有據。茲就得請求之損害賠償範圍，分述如下：
⑴按民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」情形，再揆諸最高法院48年台上字第1934號判例要旨：「民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」蓋損害賠償之範圍，依本條規定，除填補債權人所受之損害外，並及於所失之利益，即債權人因債務人不完全給付，本可得獲取預期之利益，固亦包括在內。惟損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動情形考慮在內。損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。然無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故縱然債務人有不完全給付，倘若債權人並無實際損害，則仍無損害賠償請求權可言。
⑵有關網拓協會請求其所支出之無效益廣告費用71萬6,351 元
，及承霖公司請求FB活動促銷費用69萬1,167 元之損害部分：
網拓協會、承霖公司主張其為系爭網站而支出GOOGLE、FB廣告費用各71萬6,351 元、69萬1,167 元之事實，業據提出明細表、轉帳傳票、付款收據為證（本院卷一第84至137 頁、第145 至230 頁）。查網拓協會、承霖公司為使系爭網站在搜尋及社交網站強力曝光宣傳，俾能於越南當地打知名度，而支出上開廣告費用，本屬必要；惟系爭系統、網站之開發、建置及維運，有前述諸多未完全給付之情狀，故此等廣告費用之支出，衡情當未能達到彼等所預期之完全效益，應屬因立紘公司有上開不完全給付情事所受之損害，則彼等依民法第227 條第1 項規定請求立紘公司賠償，應可准許。
⑶有關網拓協會請求立紘公司賠償其就系爭網站會員費未能收
取之損害849 萬5,814 元（會員費損害全部債權發生期間自
105 年7 月1 日起至106 年6 月30日，共3,838 萬1,940 元，本件一部請求自106 年3 月1 日起至106 年6 月30日止之損害；本院卷九第8 、465 頁）部分：
網拓協會雖主張：系爭網站自105 年7 月1 日起至106 年6月30日期間註冊之求才會員商家達6,897 家，惟事後實際付費會員僅50家云云（本院卷九第225 至226 頁），僅提出自行製作之會員統計表、截圖為佐（本院卷一第138 頁、卷九第233 至262 頁）；且為立紘公司所否認（本院卷九第9 頁、第485 至486 頁、第488 頁）。查網拓協會已自陳：網拓協會、承霖公司為在越南經營人力銀行網站，約定共同投資並在越南設立8899人力銀行公司，網拓協會負責提供系爭網站系統平台之開發製作，承霖公司負責維運，而系爭網站在越南係由8899人力銀行公司營運，由8899人力銀行公司向求才業主收取會員費等語（本院卷九第6 至8 頁），足見，有權收取會員費之人為越南之8899人力銀行公司，並非網拓協會；即令受有會員費短少收入之損害，該受損害之人亦應為8899人力銀行公司，而非網拓協會，網拓協會自無實際上受有會員費短少收取之損害可言。網拓協會復主張：8899人力銀行公司於106 年6 月20日已向網拓協會請求賠償會員費損失及投資損失，共約計4,149 萬2,506 元云云，固提出損害賠償請求書以佐（本院卷九第315 至316 頁），惟此除為立紘公司所爭執而否認外（本院卷九第445 至447 頁），併參以會員不願繼續繳納會員費，原因多端，且屬市場合理競爭後，消費者選擇之結果，亦難遽認與立紘公司之不完全給付行為間有因果關係。是以，網拓協會請求立紘公司給付849萬5,814 元，即無理由，不應准許。
⑷有關承霖公司請求立紘公司賠償其額外支付之委外費用57萬8,148元損害部分：
經查，承霖公司支出之委外費用57萬8,148 元，實際上係承霖公司依系爭維運契約「貳、執行工作內容」第二條「系統擴充需求」第1 款「因應公司政策及行銷需求，系統須配合變更及擴充，本項採人／月估算，並以人／天核實支付（一個月平均為22工作天）」之約定而付與立紘公司，此節為承霖公司所不爭執（本院卷九第9 頁）。則上開委外費用屬於承霖公司為履行系爭維運契約之義務，而付與立紘公司之費用，自非因立紘公司不完全給付行為所致損害，其此部分請求，亦無理由。
㈢綜上所述，網拓協會依系爭開發契約第13-2條約定請求立紘
公司給付4 萬2,000 元，及依民法第227 條第1 項規定請求立紘公司賠償廣告費用71萬6,351 元，共75萬8,351 元；另承霖公司依民法第227 條第1 項規定請求立紘公司賠償廣告費用69萬1,167 元；並均計自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月9 日（見本院卷一第234 頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息（本院卷二第92頁；民法第
229 條第2 項、第233 條第1 項規定參照），為有理由，超過部分，自不應准許。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就網拓協會、承霖公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至網拓協會、承霖公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
六、反訴部分：㈠立紘公司主張其已依約完成系爭系統開發，而完成工作，爰
依系爭開發契約第10條約定請求網拓協會給付報酬尾款84萬元，及依第6 條㈦第4-4 款後段約定請求返還履約保證金5萬元云云（本院卷二第93、127 頁）；惟如本訴部分所述，立紘公司因有遲延給付情事，網拓協會依系爭開發契約應給付立紘公司之報酬總額，應自原約定之294 萬元，減為205萬8,000 元（含稅），然網拓協會已先後依系爭開發契約給付29萬4,000 元、117 萬6,000 元及63萬元之報酬予立紘公司，共計210 萬元，而溢付報酬，是立紘公司已無權請求網拓協會再給付報酬尾款84萬元，其此部分請求，應予駁回。
又系爭開發契約第6 條㈦第4-4 款約定：「履約保證金新台幣伍萬元於合約簽署前交付甲方，甲方於履約驗收且無待解決事項後15日內一次返還」（本院卷一第17頁），既立紘公司所建置之系爭系統尚未經網拓協會驗收，且仍應對網拓協會負不完全給付責任及退還溢付報酬之義務，依上開約定，尚無從請求網拓協會退還履約保證金5 萬元，是立紘公司此項請求，亦無從准許。
㈡又依系爭維運契約「參、專案管理」第二條第㈠項約定，第
三次款之給付應由立紘公司於106 年6 月30日前，交付後半年網站維運紀錄、原始程式碼及執行碼光碟，並由承霖公司確認驗收後支付（本院卷一第70頁）。立紘公司雖主張其已完成系爭維運契約應完成之工作，經承霖公司驗收云云（本院卷五第77頁），並提出系爭維運契約後半年網站維運紀錄、系爭網站原始程式碼及執行碼光碟為佐（本院卷五第613至825 頁）；惟未見有將之交付承霖公司並經驗收之相關證據，則難認承霖公司給付第三次款之清償期限已經屆至（最高法院103 年度台上字第2435號判決參照）。是以，立紘公司請求承霖公司給付第三次款45萬3,600 元（含5 ﹪營業稅），並無理由。
㈢從而，立紘公司反訴請求網拓協會、承霖公司各給付立紘公
司89萬元、45萬3,600 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。又立紘公司之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，網拓協會、承霖公司之本訴為一部有理由，一部無理由；立紘公司之反訴為無理由；依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
民事第二庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
書記官 郭人瑋