臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第515號原 告 鄭國成被 告 蘿琳亞股份有限公司法定代理人 莊碧玉訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國108 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號四樓樓頂，頂樓平臺如附圖編號Ａ、Ｂ所示增建部分拆除，並將頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求：
㈠請求判令被告蘿琳亞股份有限公司（下稱被告）應將坐落於臺北市○○段○○○○ ○號，如附圖斜線部分，面積約為57.36 平方公尺（實際面積測後補正）之地上物拆除後，將土地交還予原告及其他共有人。㈡請求判令被告將無權占有頂樓平台的不當得利相當於新臺幣（下同）8 萬8,000 元平分給全體住戶（見調解卷第3 頁），嗣變更為：被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓頂，頂樓平臺如附圖編號Ａ、Ｂ所示增建部分拆除，並將頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人，核原告所為，就訴之聲明第一項言，僅為更正法律上陳述，就訴之聲明第二項言，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，核均無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○ 號2 樓之房屋之所有人，被告為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓房屋之所有人，兩造所有房屋位在同棟
4 樓公寓（下稱系爭公寓）內，被告未經全體同意，無權占用門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓樓頂，頂樓平台即如附圖即臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所示
A 部分、面積58.91 平方公尺及B 部分、面積5.21平方公尺之增建物（下合稱系爭增建物），爰依民法第767 條第1 前段、中段、第821 條之規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：系爭增建物非伊所興建，係前手陳炳煌於76年10月30日前搭蓋完成，且經當時建築法令申請備案而不拆除，嗣經歷次移轉，已連同系爭增建物之事實上處分權一同移轉予伊，自76年10月30日迄今，三十餘年來均由系爭公寓14號
4 樓住戶管理、使用、收益，迄今系爭公寓其他區分所有人均未有反對之意思表示，亦未曾與伊有任何糾紛，自應認為系爭公寓區分所有人間，已成立由系爭公寓14號4 樓住戶就系爭增建物為管理使用收益之默示分管契約。況原告於66年
8 月即取得系爭公寓12號2 樓房屋之所有權並居住，系爭增建物於陳炳煌興建時，原告顯屬知悉，76年10月30日搭建完成後，原告於知悉之情況下，於94年7 月20日再買受系爭公寓14號2 樓，可認原告對系爭增建物之存在，不僅應始終知悉且無異議，自應受默示分管契約之拘束。原告於受讓系爭公寓14號2 樓10餘年後始突然主張請求拆除系爭增建物，有權利濫用、違反誠信原則之情形等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造就原告為系爭公寓12號2 樓、14號2 樓之房屋所有人（分別於66年8 月20日、94年7 月20日取得登記名義），被告為系爭公寓12號4 樓房屋之所有人（於105 年12月22日取得登記名義），兩造所有房屋均位系爭公寓內，系爭增建物現由被告取得事實上處分權並占有中，系爭增建物占用系爭公寓頂樓平臺如附圖所示A 、B 部分，編號A 主建物部分占用面積58.91 平方公尺，編號B 鐵窗部分占用面積5.21平方公尺；系爭公寓並未成立管理委員會，亦無規約以書面約定系爭公寓頂樓平臺由何人使用之事實並不爭執，並有土地登記第一類謄本、建物異動索引、建物登記第二類謄本、勘驗筆錄及臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖等在卷可稽（見司調卷第6-7 頁、本院卷第111 頁、第115-121 頁、第163-170頁、第183-185 頁、第427-441 頁），此部分之事實，堪信為真實。
四、本院之判斷：原告主張系爭增建物無權占用系爭公寓頂樓平台，被告應將系爭增建物拆除並將系爭公寓頂樓平台返還原告及其他全體共有人，此為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點應為：㈠系爭公寓頂樓平台是否存有由被告管理、使用、收益之默示分管契約？㈡原告依民法第767 條第1 項前段、第82
1 條請求被告拆除系爭增建物，是否有理由？原告主張是否有權利濫用、違反誠信原則情形？分述如下：
㈠系爭公寓頂樓平台是否存有由被告管理、使用、收益之默示
分管契約？⒈按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬
物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度台上字第2683號民事判決意旨參照）。查系爭公寓於65年10月15日為第一次登記，系爭公寓頂樓平臺並未單獨登記所有權，有建物登記謄本可稽（見本院卷第439 頁），且依頂樓平臺之構造、功能及目的觀察，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，欠缺使用上之獨立性，應推定為系爭公寓之區分所有人共有，各區分所有人得依民法第81
8 條規定，按其應有部分，對系爭頂樓平台之全部使用、收益，未經其他區分所有人同意，任一區分所有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經徵得其他區分所有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即屬無權占有。
⒉次按共有物分管契約之成立，依修正前民法第820 條第1 項
規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議固明示或默示均可，不以訂立書面為必要。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762 號民事判例意旨參照）。沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號民事判決意旨參照）。按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院99年台上字第790 號判決意旨參照）。兩造就系爭公寓並無規約，亦未書面約定系爭公寓頂樓平台由何人使用，則被告應就其與系爭公寓其他區分所有人間就系爭公寓頂樓平台存有默示分管契約負舉證責任。
⒊經查：
⑴證人劉啟志、劉啟泰於本院審理時證稱：我們是系爭公寓14
號1 樓屋主，該屋是我們父親在60幾年時購入，我們和父母、4 個姐妹一起住，劉啟志是快70年時搬離，劉啟泰是快74年搬離，我們都不知道有系爭公寓樓頂平台有系爭增建物，也沒有往頂樓去過，連有沒有加蓋都不知道，4 樓在購買時有沒有經過其他住戶同意由4 樓使用樓頂平台這個我們不曉得，離開前也沒聽過因頂樓平台使用權有住戶反對或訴訟，我們妹妹住在那，如果有漏水會跟我們講，但都是講到1 樓房屋本身的事情等語（見本院卷第362-363 頁），再與臺北市建築管理工程處（下稱建管處）函覆資料（見本院卷第307-309 、369-385 頁）相互勾稽，建管處於75年10月1 日函陳炳煌「有關申請於本市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓頂搭建29.72 平方公尺之RC造構造物，請確實依本市拆除違章建築認定基準搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築依法查報取締」等語（見本院卷第383頁），嗣於77年11月17日函「主旨：在本市○○路○○○ 巷○○號之5 樓頂違建（按自附圖可知是系爭公寓頂樓平台），經勘查認定必須拆除，無法補辦手續，請於文到後自行拆除或改善，否則由本處派工強制執行，並收取拆除費用，請查照。說明：二、主旨所述違建，經本處查違建查報隊勘查認定違反建築法及認定基準第6 條之規定，應拆除之範圍為RC磚鋼板造乙層、高2.5 公尺，面積約53平方公尺（如附圖）」等語（見本院卷第371 、373 頁），可知系爭增建物於證人劉啟志、劉啟泰搬出系爭公寓前是否已建築，進而渠等得為反對之意思表示即有所疑，況渠等所有之屋，係位於系爭公寓1 樓，渠等證稱與仍居住該屋之妹妹僅敘及屋內漏水相關狀況，並未討論系爭公寓頂樓平台等情，亦尚與常情無違，再被告亦未提出系爭公寓於興建時前手與建商間之買賣契約足以證明交易上之慣例或特定人間之特別情事，可徵被告就系爭公寓頂樓平台有使用權限，輔以現代都市生活忙碌，公寓大廈鄰居多陌生，未必注意系爭公寓樓頂平臺有增建情形，亦無以舉動或其他情事間接為同意之意思表示，即難逕以單純之沈默認定有默示同意之法律效果。
⑵再自建管處前揭函覆文件與系爭公寓頂樓平台有關之舉發資
料（見本院卷第309 頁）相互參酌，自77年、93年、103 年，系爭公寓頂樓平臺均有遭舉發之紀錄，且103 年10月13日遭舉發之資料上載「龍江路271 巷14號4 樓頂【超過3 個使用單元】」、「屋頂平台」、「既存違建」、「226 服務專案」，亦與原告所舉其於103 年9-10月間有去舉發，建管處將違建情形刊登建管處違建查報專區網站，系爭建物原先是
3 個房間後改為2 個房間等語大致相符（分見本院卷第53、
189 、408 頁），雖建管處就本院函詢檢舉人名單乙節並未回覆，然依常情應為系爭公寓其他區分所有人檢舉違建，至少亦可推認原告並不同意被告在系爭公寓頂樓平台興建系爭增建物，自難認有成立默示分管契約關係。
⒊基上，被告既未能舉證證明其或前手已徵得其他區分所有人
過半數及其應有部分合計過半數之同意，或經全體區分所有權人協議分管，則無法為有利於被告之認定。
㈡原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條請求被告拆除系
爭增建物，是否有理由？原告主張是否有權利濫用、違反誠信原則情形？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條分別定有明文。查被告購得系爭公寓14號4 樓房屋，並取得系爭增建物事實上處分權，而系爭增建物並未經全體區分所有人同意興建，並排除其他區分所有人使用，已如上述，自屬無權占有系爭公寓頂樓平臺，揆諸上開規定，原告請求被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓樓頂，頂樓平臺如附圖編號A、B 所示增建部分拆除，並將頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人，應屬有據。
⒉末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148 條第1 項定有明文。依本院勘驗筆錄及現場照片所得，系爭增建物係規劃為兩間套房供出租使用（分見本院卷第163-170 、49、285-300 頁），已變易系爭公寓頂樓平臺原來僅供逃生避難之性質及構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，違反建築法令，不但屬違章建築更有擴建之情形，是原告訴請被告拆除系爭增建物，攸關全體住戶生命、身體健康及居住之安全，乃為公共利益之正當權利行使，亦難謂有何權利濫用或違反誠信原則之情事。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號4 樓樓頂，頂樓平臺如附圖編號A 、B 所示增建部分拆除，並將頂樓平臺騰空返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。又原告未聲請假執行，從被告聲請供擔保免為假執行部分，即無從准許，一併敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 1 日
書記官 陳立俐