臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第740號原 告 黃坤鍵訴訟代理人 方瓊英律師
徐志明律師複 代理人 李佳倫律師被 告 謝正輝訴訟代理人 張義祖律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第2項定有明文。本件原告起訴請求確認兩造間抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，自屬其他因不動產涉訟者，依上開規定，得由不動產所在地之法院即本院管轄。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查原告於民國107年6月12日起訴時訴之聲明為：「㈠請求確認被告就原告所有臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同小段1133建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000號7樓之1，下合稱系爭房地），於101年6月29日向臺北市古亭地政事務所設定登記（收件字號：101年文山字第125910號），擔保債權種類及範圍為100年10月3日成立之金錢消費借貸，清償日期為101年9月27日止，擔保債權總金額為新臺幣（下同）600萬元之普通抵押權不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢本院107年度司執字第42950號拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭執行事件）應予撤銷；㈣被告不得執本院107年度司拍字第34號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）暨確定證明書為執行名義對原告為強制執行。」（見本院卷第9頁）；嗣於107年7月30日變更聲明為：「㈠請求確認被告就原告所有系爭房地，於101年6月29日向臺北市古亭地政事務所設定登記之普通抵押權（收件字號：101年文山字第125910號）所擔保之600萬元債權（擔保債權種類及範圍為100年10月3日成立之金錢消費借貸，債務清償日期為101年9月27日止）不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢系爭執行事件應予撤銷；㈣被告不得執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義對原告為強制執行。」（本院卷第98頁）。核原告所為上開變更，屬請求之基礎事實同一及更正法律上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張其所有系爭房地，有被告於101年6月29日所設定登記之600萬元抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，確使原告於法律上地位存有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭房地原為訴外人李中成所有，原告於101年10月間買受系爭房地。被告主張李中成對伊負債600萬元（下稱系爭債權），並於101年6月28日以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，經登記在案，因屆期未清償，復於101年10月11日將系爭房地移轉登記予原告為由，聲請裁定拍賣抵押物以資受償，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣；嗣持系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義於前於107年4月13日聲請拍賣系爭房地，由本院以系爭執行事件受理。惟原告或李中成對被告並未積欠被告債務，系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條、強制執行法第14條第1項、第2項、非訟事件法第74條之1準用第195條等規定提起本件訴訟。並聲明：㈠請求確認被告就原告所有系爭房地，於101年6月29日向臺北市古亭地政事務所設定登記之普通抵押權（收件字號：101年文山字第125910號）所擔保之系爭債權（擔保債權種類及範圍為100年10月3日成立之金錢消費借貸，債務清償日期為101年9月27日止）不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭執行事件應予撤銷；㈣被告不得執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義對原告為強制執行。
二、被告則以：㈠臺灣桃園地方法院102年度重訴字第32號判決（下稱系爭第
一審判決）記載：「系爭抵押權之設定係由地政士即訴外人張美惠代辦，證人張美惠到庭結證略以101年6月28日設定系爭3,100萬元之抵押權係由兩造與證人一同前往地政事務所辦理，當天原告（訴外人李中成）明白表示要設定抵押權給琉金合會網受害人做保障，之後會將系爭不動產賣了還給受害人，而受害人推派被告作抵押權之登記名義人，當天於設定時，伊有向雙方確認，原告表示因為琉金合會網係於100年10月3日成立，所以就登記該日，當天本來還要設定另一筆600萬元之抵押權給被告（即本件被告）及其他受害人設定作為擔保，但當天因沒有權狀，之後才去辦理，該筆抵押權也是伊代辦，因為設定3,100萬元其實是不夠償還全部的受害人的等語」、「當日並由盧天成律師居中協調並見證原告與被告以及其他會員代表簽立承諾書，約定：『二、在訴外人周冬生出面解決本爭議前，甲方（即李中成）願將其名下三個房地（門牌號碼：臺北市○○路○段○○○○○號、臺北市○○路○段○○○○○號《下合稱木柵路兩房地》、系爭房地，甲方兒子陳廷皓名下之房地（信義路五段91巷15弄33號），供乙方（即本件被告及其他會員代表）設定做擔保，並進行出售。』」，依最高法院99年台抗字第781號判決意旨可知，對系爭房地對李中成及被告已具爭點效之效力；而系爭第一審判決所載為木柵路兩房地及系爭房地之抵押債權，均源自琉金合會網「多次對帳」返還會費之同一事實，經原告「承認」並協議先為一部售屋還款之承認，基於誠信原則及最高法院18年上字第2512號判例與「自認」同義，依最高法院20年上字第724號判例，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據，是系爭第一審判決認定之「多次對帳」結論，對原告有絕對之拘束力；又系爭第一審判決記載：「依琉金合會網契約第7條，當合會無法繼續進行時，會首即原告本負有返還會費與會員之義務，應堪認定。」，足證系爭債權，屬民法第474條第2項所示以他債作借貸之類型，係以各方「多次對帳」之應退會費，移作借款，被告無庸依民法第474條第1項文旨，為「借款交付」之舉證。嗣李中成不服系爭第一審判決提起上訴，本件原告於二審程序（下稱系爭第二審程序）中參加訴訟，並與本件被告成立調解，同意出售木柵路兩房地償債，依最高法院29年上字第762號判例意旨，原告顯已默示承認系爭第一審判決；另原告於系爭第二審程序中參加訴訟，未對系爭第一審判決所示「應認琉金會網係會首即原告以高額之利息為誘因，藉此吸引不特定提供資金與原告使用，原告將於一定期間內返還本金及所約定之利息，性質上應屬一般消費借貸契約」乙節為爭執，依民事訴訟法第280條第1項定，視同自認。從而，系爭債權確實存在。
㈡李中成於101月6月29日設定系爭抵押權，至101年9月27日移
轉系爭房地所有權予原告，依土地法第43條規定，系爭抵押權已發生登記之絕對效力。且原告並未為債務承擔及償債，故並無嗣後系爭抵押權不存在之問題，僅有系爭抵押權自始曾否成立之問題。是李中成未清償其積欠債務前，被告無庸塗銷系爭抵押權登記。另依最高法院74年台431號判例意旨，被告有權依民法第860條規定拍賣系爭房地，對原告實行抵押權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠系爭房地原為李中成所有，其於101年6月29日設定系爭抵押
權予被告，擔保債權總金額600萬元，嗣原告於101年9月27日依調解移轉取得系爭房地所有權，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書可稽（見本院卷第23至28頁）；又木柵兩房地原亦為李中成所有，於101年6月28日設定抵押權予被告，擔保債權總金額3,100萬元，嗣因部分清償被告即於104年4月15日塗銷該抵押權，有土地、建築改良物抵押權設定契約書可參（見本院卷第155至159頁），堪認為真。
㈡按金錢借貸契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責
，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭第一審判決確認抵押權擔保債權不存在事件審理中，
證人盧天成102年7月26日證稱：李中成找伊協調有關琉金合會網之債務要如何處理，伊請李中成聯繫本件被告來協調，當天兩造有結算金額，並討論設定抵押權之事宜並簽署承諾書等語；又證人詹千治102年6月17日證稱：101年6月19日李中成未依約匯款後，李中成請仲介公司針對其名下木柵兩房地、系爭房地及其子所有信義路房地進行估價，木柵兩房地估價約3,100萬元，系爭房地估價約600萬元，李中成於101年6月27日在盧天成律師事務所，透過律師見證，向在場會員表示願將上開房地設定抵押權給會員做擔保，在場會員同意先將抵押權登記在本件被告名下，當天李中成確認返還給各會員的本金後簽署承諾書，並授權本件被告可與仲介公司買賣上開房地，且約定隔天要前往地政事務所完成抵押權登記等語；另證人楊嘉正102年10月14日證稱：李中成與投資人協商時，李中成有表示要以其名下之房地設定抵押給全體投資人，但因無法以全體投資人為抵押債權人，故我們就推選本件被告一人為登記名義人，其後即到盧天成律師事務所討論李中成之還款方式，並寫委託書，由李中成授權本件被告出售木柵兩房地、系爭房地以及其子所有信義路房地之權限等語；證人張惠美102年3月29日證稱：101年6月28日設定3,100萬元之抵押權時，係由李中成、本件被告與伊一同前往地政事務所辦理，當天李中成明白表示要設定抵押權給琉金合會網受害人做保障，之後會將木柵兩房地賣了還給受害人，而受害人推派本件被告作為抵押權之登記名義人，當天於設定時，伊有向雙方確認，李中成表示因為琉金合會網係於100年10月3日成立，所以就登記該日，當天本來還要設定另一筆600萬元之抵押權給被告及其他受害人設定作為擔保，但當天因沒有權狀，之後才去辦理，該筆抵押權也是伊代辦，因為設定3,100萬其實是不夠償還全部的受害人的等語（見系爭第一審判決卷宗第38至41頁、第77至80頁、第105至107頁、第162至166頁）。綜合上開4位證人證述內容，及永慶房屋仲介股份有限公司授權書暨委託銷售契約書、其他會員代表羅琦、徐美玉、周民勝、邵蓬生、王沛晨、羅珮瑜、吳載瞻、陳錦山、楊嘉正、陳貞羽、彭瓊芳、溫菊英、詹千治等人推派被告為設定名義人之委任書（見系爭第一審判決卷宗第173至179頁）等件內容可知，系爭房地估價600萬元，李中成為償還其對琉金合會網會員之債務，同意將系爭房地設定抵押權予被告，授權本件被告可與仲介公司買賣系爭房地，賣得價金再歸還會員，106年6月28日李中成與本件被告就木柵兩房地辦理抵押權設定，代理人為證人張惠美，擔保金額為3,100萬元，該日本欲將系爭房地一併設定抵押權，但沒有系爭房地權狀，所以之後才再去辦理系爭抵押權設定，亦由證人張惠美擔任代理人。
⒉另李中成、本件被告及其他會員代表所簽立之承諾書記載
：「二、在周冬生出面解決本爭議前，甲方（即李中成）願將其名下三個房地（木柵兩房地、系爭房地、其子陳廷皓名下之房地（信義路五段91巷15弄33號，下稱信義路房地），供乙方（即本件被告及其他會員代表）設定做擔保，並進行出售。三、上開房地出售後，依下列順序清償：⒈上開房地上之貸款及設定。⒉丁紹祖於上開房地之設定。⒊附表代表人㈠，依附表債權金額比例攤還。⒋附表代表人㈡，依附表債權金額比例攤還。⒌剩餘款項歸還予甲方。」（見系爭第一審判決卷宗第67、68頁），與前述4位證人證述相符，亦徵上開情節為真。
⒊是以，李中成因琉金合會網無法繼續，而對會員負有返還
會費之義務，且就應返還各會員之本金數額業經李中成、本件被告及其他會員完成確認，李中成亦於101年6月27簽署承諾書同意將木柵兩房地、系爭房地、信義路房地出售儘速出售，將出售所得價款扣除房貸、貸款後，將依債權人結算清冊總表比例攤還各會員，並願設定抵押權用以擔保前開各會員債權，足見系爭抵押權所擔保之系爭債權為會員依琉金合會網契約可向會首即原告請求返還會費之債權，系爭債權當然存在。
㈢系爭抵押權所擔保之系爭債權既為存在，原告復未主張及證
明系爭借款債權已經清償或有其他消滅事由，則其主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，請求被告塗銷系爭抵押權、請求撤銷系爭執行事件、請求被告不得執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義對原告為強制執行，即屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，依強制執行法第14條第1項、第2項規定請求撤銷系爭執行事件，及請求被告不得執系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義對原告為強制執行，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第二庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 吳建元