臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第70號原 告 林美玲（即林新發之承受訴訟人）
林美鳳（即林新發之承受訴訟人）李林美婉（即林新發之承受訴訟人）林褘（即林新發之承受訴訟人）林婷婷（即林新發之承受訴訟人）林青青（即林新發之承受訴訟人）林珮敏（即林新發之承受訴訟人）林小玲（即林新發之承受訴訟人）上八人共同訴訟代理人 陳德文律師被 告 林時文訴訟代理人 李茂禎律師上列當事人間請求返還贈與物等事件，本院於民國107 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183 條定有明文。
所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；且所稱犯罪嫌疑，亦以刑事法院認被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟，即可裁定停止民事訴訟程序。（最高法院20年聲第582 號判例、79年台抗第
21 8號判例、96年度台抗第916 號裁定意旨參照）。基此，當事人在民事訴訟繫屬「以前」有犯罪行為，縱牽涉其裁判，亦不在同條所定得裁定停止訴訟程序之列（最高法院94年度台上第1128號判決意旨參照）。本件原告起訴請求被告返還、塗銷如附表編號Ａ、Ｂ所示不動產（下分稱系爭Ａ、Ｂ不動產）之所有權登記，並主張被告係以盜蓋原告印章之方式擅辦該等不動產之移轉登記事宜，其起訴後已另於民國10
7 年5 月18日向臺灣臺北地方法院檢察署對被告提起偽造文書之刑事告訴，故本件應依首揭規定於該案刑事訴訟終結前裁定停止訴訟云云（見本院卷㈠第169 至170 頁）。惟原告上開主張縱然為真，亦屬被告在本件民事訴訟繫屬「前」有犯罪行為，依上開說明，並非民事訴訟法第183 條所規範之範圍，且原告所提刑事告訴尚未經檢察官起訴而繫屬於刑事法院，自無「刑事訴訟終結前」可言，亦與前開條文要件不符，因此本件並無裁定停止訴訟之事由，當無從依原告聲請而停止訴訟之餘地，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，又民事訴訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第
175 條分別定有明文。又按當事人於訴訟進行中死亡者，則其承受訴訟，限於同一造之繼承人。屬於對造當事人之繼承人，關於原應承受訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，然其實體上因繼承而承受之權利義務，依然存在（最高法院63年度第4 次民庭庭推總會議決議㈢意旨參照）。查原告林新發於107 年1 月4 日提起本件訴訟後，於同年
1 月10日死亡，有原告林新發個人戶籍資料查詢結果、除戶戶籍謄本（見本院卷㈠第74、118 頁）在卷可佐，而林新發之繼承人為長女林美玲、次女林美鳳、三女李林美婉、四女林禕、五女林婷婷、六女林青青、七女林珮敏、八女林小玲（下合稱林美玲等8 人）及長男林時文，上列繼承人均未聲明拋棄繼承，有繼承系統表及本院民事記錄科查詢表（見本院卷㈠第82、117 頁）附卷可參，嗣林美玲等8 人於107 年
4 月20日當庭及具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第150 頁背面、第152 至154 頁），核無不合，應予准許。至被告若承受林新發之訴訟上地位，即無訴訟上對立之關係而不存在，故其自毋庸承受訴訟，併予敘明。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款及第7 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287 號裁定意旨參照）。本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告應將起訴狀附件標示之土地建物所有權移轉予原告所有；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）□元（未載），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利百分之5計算之利息」，並以民法第412條第1項、第416條第1項第2款、第179條、第184條為請求權基礎。嗣除具狀追加民法第767條為請求權基礎外（見本院卷㈠第34至35頁），另將上開訴之聲明變更為：「㈠被告應將起訴狀附件標示Ａ部分之土地建物（即系爭Ａ不動產）所有權其中7分之5移轉登記予兩造公同共有，其餘7分之2及起訴狀附件標示Ｂ部分之土地建物（即系爭Ｂ不動產）所有權登記塗銷；㈡被告應將起訴狀附件標示之最高限額抵押權登記塗銷」等語，乃本於兩造間贈與契約有無得撤銷原因及被告有無得原告同意為設定抵押權登記之同一基礎事實，主要爭點、證據資料均具共通性而可相互援用，亦不影響被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：林新發育有8 女（即林美玲等8 人）、1 子（即被告），因年事已高，身體狀況不佳，遂於民國102 年間，與被告約定將系爭Ａ、Ｂ不動產以每年移轉所有權7 分之1 ，共計7 年之方式，全數贈與被告（下稱系爭贈與契約），惟該贈與契約附有被告須獨力照護及撫養林新發至其終老之負擔，而林新發業於102 年、103 年間移轉系爭Ａ不動產權利範圍7 分之2 之所有權登記予被告。詎被告未依約履行奉養義務，於林新發居住安養院及住院時，皆未前來探視或照護，更於106 年9 月起棄林新發不顧，轉由其餘8 名女兒照看，嗣林新發於罹喉癌未能言語、身體虛弱行動不便之際，始透由他人查知被告已於104 年間即將系爭Ａ不動產尚未移轉之權利範圍7 分之5 部分（其中計至原告起訴時已屆履行期之7 分之3 部分，原告追認物權行為有效，與前述10
2 年、103 年已移轉部分合計為7 分之5 ；另7 分之2 部分因期限未屆至，兩造間並無物權行為之合意，原告亦拒絕承認此部分物權行為效力）及於105 年間將系爭Ｂ不動產，均全數移轉所有權登記於被告名下，並就系爭Ａ不動產設定最高限額抵押權（詳如附表「最高限額抵押權登記內容」欄所示）。則被告既已違反上開贈與契約應履行之附負擔條件，亦就未屆履行期（即系爭Ａ不動產權利範圍7 分之2 部分）及非系爭贈與契約之標的（即系爭Ｂ不動產），擅自移轉所有權登記，復未經林新發同意，就系爭Ａ不動產設定抵押權登記，原告自得依民法第412 條第1 項、第416 條第1 項第
2 款規定，撤銷系爭贈與契約，並依民法第179條、第767條規定請求被告返還原告已贈與之系爭Ａ不動產權利範圍7 分之5 部分（即起訴前已屆履行期並經原告追認物權行為效力部分）予兩造即林新發之全體繼承人公同共有；另依民法第
184 條、第179 條、第767 條規定，請求被告塗銷其所擅自移轉所有權登記（即迄起訴時尚未屆期之系爭Ａ不動產權利範圍7 分之2 部分、系爭Ｂ不動產）及抵押權登記等語。並聲明：㈠被告應將系爭Ａ不動產之所有權其中7 分之5 移轉登記予兩造公同共有，其餘7 分之2 及系爭Ｂ不動產之所有權登記塗銷；㈡被告應將系爭Ａ不動產之最高限額抵押權登記塗銷；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：兩造間確有系爭贈與契約存在，但兩造約定分7 年移轉系爭Ａ不動產，僅因稅捐考量，並非附加任何負擔。又雙方依約於102 、103 年間各移轉系爭Ａ不動產權利範圍7 分之1 ，然因贈與稅連年升高，該不動產之租金收入已無法支應稅捐負擔，被告經徵詢林新發之同意後，乃以被告名下址設新北市○○區○○路○○巷○ 弄5 之2 房屋向銀行貸款，於籌得資金後，始在104 年間將系爭Ａ不動產所剩餘
7 分之5 應有部分一次性以贈與為原因移轉予被告，可見被告並無違約情事。而系爭Ｂ不動產部分，則係林新發與其胞弟共有，因105 年間林新發獲悉自身罹癌，為避免其逝世後，兒女因遺產爭執不休，乃主動向被告表示欲將系爭Ｂ不動過戶至被告名下，惟相關稅捐費用亦甚鉅，被告遂建議以系爭Ａ不動產辦理貸款繳納，經徵得林新發同意後，被告始持原告所交付之身分證件、印鑑章、印鑑證明、委託書等，於
105 年間辦理系爭Ｂ不動產之贈與過戶事宜，並無任何無權代理之情。再者，被告每月均匯款8 萬元予林新發作為生活費用，嗣林新發於106 年間健康情形惡化，且有跌倒致傷及頭部之情形，是被告本欲將其送至新店住處附近之安養中心，以便就近照看，惟林新發因不滿意該安養中心環境，被告僅得再尋覓其他合適之安養中心，詎林新發之8 女兒（即原告林小玲）隨即自行挑選距離各子女住處均較為偏遠之新北市蘆洲區護理之家，且大女兒（即原告林美玲）拒絕由被告負擔安養費用，被告雖有感距離甚遠而不便，仍經常抽空前往探視，嗣被告接獲本件起訴狀繕本後，欲前往護理之家詢問林新發，方發現林新發已遷出該處，致被告無從探視及照護，被告無奈下以簡訊詢問原告林小玲，始得知林新發於107年1 月4 日重病住院，同年1月10日辭世且已辦畢告別式，被告自始皆未獲通知，更不知林新發最後安葬何處，顯見原告等人刻意阻撓，使被告現實上難以照顧林新發，並非被告故意不履行扶養義務等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第183 頁背面）：㈠被告與林新發於102 年間，就系爭Ａ不動產訂立每年由林新
發移轉應有部分7 分之1 所有權予被告之贈與契約（即系爭贈與契約）。而於102 、103 年間，林新發分別以贈與為登記名義，移轉系爭Ａ不動產各7 分之1 所有權（合計為7 分之2 ）予被告；嗣於104 年間，系爭Ａ不動產以贈與為原因，由林新發移轉7 分之5 所有權予被告。
㈡被告以系爭Ａ不動產於105 年間向國泰世華商業銀行貸款，
並設定如附表編號Ａ所示之最高限額抵押權予國泰世華商業銀行，至107 年5 月8 日止尚未清償之貸款本金餘額為新臺幣（下同）937 萬8,811 元。
㈢林新發於105 年10月13日以贈與為名義，將系爭Ｂ不動產移轉登記予被告。
四、本院之判斷：原告主張被告未履行系爭贈與契約之負擔，且未經其同意，就系爭Ａ不動產設定抵押權登記並移轉系爭Ｂ不動產所有權登記，其得依法撤銷系爭贈與契約，請求返還贈與物及塗銷抵押權、所有權移轉登記等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠原告依民法第412 條第1 項、第416 條第1 項第2 款規定，撤銷就系爭Ａ不動產所為之系爭贈與契約，並依民法第179 條、第767 條規定請求被告移轉登記其中7 分之5 應有部分予原告全體繼承人公同共有，及依民法第184 條、第179 條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ａ不動產其餘7 分之2 應有部分所有權登記與最高限額抵押權登記，有無理由？㈡原告依民法第184條、第179條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ｂ不動產之所有權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭贈與契約及系爭Ａ不動產所有權登記部分：
⒈原告依民法第412 條第1 項規定，主張撤銷系爭贈與契約，為無理由：
⑴按附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔
應為一定給付之債務者而言（最高法院32年上字第2575號判例、103 年度台上字第149 號判決意旨參照），茲與學理上所稱「目的性贈與」（即基於特定目的而為贈與），顯有不同。質言之，前者屬兩造約定受贈人之義務，贈與人得依民法第412 條第1 項規定請求受贈人履行或撤銷贈與；後者僅屬贈與契約成立之目的，非受贈人因贈與契約所生義務。至附有負擔之贈與及目的性贈與之區分，應審酌贈與契約所植基之原因事實，探求當事人之真意以斷。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；就應證法律關係特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘原告所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實存在，縱被告就其抗辯事實不能證明、陳述不明或其舉證猶有疵累，仍應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例、103 年度台上字第2264號、105 年度台上字第2317號、106 年度台上字第2867號判決意旨參照）。原告主張系爭贈與契約附有被告應獨力撫養林新發終老之負擔，而被告未履行該負擔等情，為被告所否認，自應由原告就此利己之事實，負舉證責任。⑵經查，被告與林新發於102 年間，就系爭Ａ不動產成立系爭
贈與契約等情，固為兩造所不爭執之事實，然原告主張之上開贈與契約附有「被告應獨力撫養林新發終老」之負擔一節，則全未提出任何書面契約為憑，亦據被告否認，已難逕認屬實。又觀諸林新發生前所出具之手稿，雖亦提及其和被告約定就系爭Ａ不動產分7 次過戶之事，惟並未述及有何附負擔贈與之情，此有上開手稿在卷可參（見本院卷㈠第69、70頁）。另林新發之女兒即原告林婷婷於本院訊問中稱：關於林新發生前有無要求被告獨力負責其老年奉養及後事方面，林新發在聊天時曾經有講過，因為被告是兒子，所以林新發應該有意將系爭Ａ不動產過給被告，但我不清楚細節，也沒有去詢問，直到林新發找律師討論本件案情，其他姐妹們才知道系爭Ａ、Ｂ不動產都已經過戶給被告等語（見本院卷㈡第24至25頁），亦顯知其並未參與被告與林新發間締結系爭贈與契約之過程，自無從以其上開陳述認定系爭贈與契約確附有原告所主張之負擔。此外，原告就此再無提出其他證據以實其說，故難認其所述系爭贈與契約附有負擔等情為真。況且，縱系爭贈與契約確隱含被告於受贈後應扶養、照護林新發之意涵，亦僅屬「目的性贈與」，非得遽謂系爭贈與契約附有負擔。是以，系爭贈與契約既難認附有負擔，即無被告不履行負擔可言，則原告主張其得依民法第412 條第1 項規定，撤銷系爭贈與契約云云，當屬無稽。
⒉原告依民法第416 條第1 項第2 款規定，主張撤銷系爭、訟爭贈與契約，為無理由：
⑴受贈人對於贈與人，有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷
其贈與，民法第416 條第1 項第2 款定有明文。本款規定所稱「扶養義務」，民法贈與節未設特別規範，依體系之解釋，應依同法親屬編、扶養章之法律規定為斷。復按，直系血親相互間，互負扶養之義務，為民法第1114條第1 款所明定。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，為民法第1117條所明定。申言之，直系血親尊親屬，倘得以自己之財產維持生活者，即無受扶養之權利，是直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制。而所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產維持生活，即專指財力而言，與有無謀生能力無關（最高法院62年度第2 次民庭庭推總會議決議㈣意旨、106 年度台上字第2670號、96年度台上字第2823號、86年台上字第3173號判決意旨、104 年度台上字第2463號、105 年度台上字第438 號裁定意旨參照）。原告主張被告違反對林新發之法定扶養義務，其得依上開規定撤銷系爭贈與契約等情，經被告否認，則兩造就此既有爭執，原告即應就其符合前述撤銷要件一節，負舉證之責。
⑵經查，被告與林新發為父子之直系血親關係，有其等之戶籍
謄本在卷可參（見本院卷㈠第8 、9 頁），則被告為民法第1114條第1 款所定之撫養義務人，固不待言。惟查，林新發自106 年9 月起因喉癌臥病在床，行動不便，生活完全無法自理，須專人全日照護等情，業據原告提出淡水馬偕醫院乙種診斷證明書為證（見本院卷㈠第10頁），且未見被告爭執，堪信為真。然依原告林婷婷於本院訊問時所稱：林新發生前所居住位於蘆洲之安養院，其費用係從林新發之帳戶支付，並由林新發自己寫取款條請女兒們去領錢來支應等語（見本院卷㈡第25頁），被告亦稱：安養院之100 多萬元費用都是從林新發之帳支出等語（本院卷㈡第24頁），可見林新發罹病期間雖無自理生活之能力，但尚得以自己之財產維持生活，依首揭法條規定及說明，其應無受扶養之權利，自不生被告對其有扶養義務而不履行之問題。
⑶再查，原告主張被告於林新發臥病期間從未前往探望照護，
除斷絕聯繫外，亦拒絕支付安養院費用等情，均經被告始終否認在卷。而證人即馬偕醫院安寧居家護理師蕭資燕於本院審理時證稱：林新發於106 年9 月自馬偕醫院出院後，轉由安寧居家護理師定期至其住處進行訪視及護理，約從106 年
9 月至同年年底，頻率約1 、2 週1 次，每次約1 小時，一開始是在林新發淡水住處，幾個月後就轉到蘆洲的安養機構；我前往照護林新發前，會先和家屬約訪視時間和地點，主要都是和林新發的第8 個女兒（即原告林小玲）聯絡；後來因該女兒和我說要改與被告聯繫，我曾經以醫院座機電話打給被告1 次，但被告沒有接聽，我也沒有留言，就再打給林新發的第8 個女兒，因為我們只要有一個家屬做聯絡窗口就好，並非一定要被告不可，所以我後來也沒有再打給被告等語（見本院卷㈡第9 至10頁），可知被告雖未曾與證人蕭資燕聯繫關於林新發居家照護事宜，惟因證人蕭資燕只撥打電話予被告1 次，且未表明來意，即轉往聯繫其他家屬，故僅難以此認定被告有何刻意迴避照顧林新發之情。又查，兩造在擇定林新發之安養院地點時，被告曾找尋位於其新店住處附近之廣恩老人養護中心，但因原告及林新發不滿意其環境，嗣始決定選擇位於蘆洲之永安護理之家等情，為兩造陳述一致（見本院卷㈡第22、24至25頁）。而被告曾聯絡新店廣恩老人養護中心主任李羿萱表明不入住之意，並向蘆洲永安護理之家蔡瑜君主任詢問匯款資料及金額，表示將由其支付費用等語，有其提出之手機對話紀錄擷圖畫面存卷可考（見本院卷㈠第62 頁），且被告於林新發過世前，亦陸續於106年12月9 日、12月16日、107 年1 月3 日至永安護理之家進行探望等情，有該護理之家親友探訪體溫登記表存卷可參（見本院卷㈠第63至64頁），此均未見原告爭執上開證據之形式真正，故前情應可信實，堪認被告所辯：其本有支付林新發安養費用之意願，且亦於每週工作空檔抽空至蘆洲探視林新發等語，尚非全然無稽。是以，縱兩造就林新發安養費用負擔及家屬照護分配等問題未達共識，仍難逕認被告有何棄養或刻意規避對林新發照護責任之情，原告此部分主張，殊無可取。
⑷基上，原告主張被告有扶養義務而不履行，其得依民法第41
6 條第1 項第2 款規定撤銷系爭贈與契約，顯無足採。⒊原告依民法第179 條、第767 條規定，請求被告將系爭Ａ不
動產7 分之5 應有部分之所有權登記返還予林新發全體繼承人公同共有，並無理由：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第179 條、第419 條第2 項固分別定有明文。惟查，依原告所舉各項事證，均無足證明系爭贈與契約符合民法第41
2 條第1 項、第416 條第1 項第2 款之法定撤銷事由要件，已詳前述，則原告主張撤銷系爭贈與契約，而依不當得利之法律關係，請求被告將系爭Ａ不動產7 分之5 應有部分之所有權登記返還予林新發全體繼承人公同共有，當屬無據。
⑵又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767 條第1 項前段定有明文。原告主張撤銷系爭贈與契約後，其亦得依民法第767 條規定，基於所有人之地位，請求被告返還系爭Ａ不動產7 分之5 應有部分之所有權登記云云。然除系爭贈與契約並無撤銷事由，亦同前述外，就被告就系爭Ａ不動產所為物權移轉登記行為部分，原告並陳明就其中7 分之3 應有部分（與102 、103 年由林新發所移轉之7 分之2 應有部分，合計為7 分之5 應有部分）追認其效力等語明確（見本院卷㈠第188 頁背面），則此部分之所有人既登記為被告，且物權行為有效，是原告顯非所有人自與上開法條要件不符，故其主張依民法第767 條規定，請求被告返還系爭Ａ不動產7 分之5 應有部分之所有權登記，亦屬無據，至為灼然。
⒋原告依民法第184 條、第179 條、第767 條規定，請求被告
塗銷系爭Ａ不動產7 分之2 應有部分之所有權登記，為無理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號民事判決意旨參照）。再按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。又文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號判決意旨參照）。原告雖否認其有以贈與為原因，將系爭Ａ不動產7 分之2 應有部分之所有權移轉登記予被告之意思，主張兩造間就此並無物權行為之合意，並拒絕承認被告所為無權代理行為之效力云云，惟其既未否認蓋用於土地登記相關文件上林新發印鑑章、印鑑證明之真正，依上開說明，自應由原告就被告係未經林新發同意或授權，擅自蓋用其印章以辦理所有權移轉登記等事實，負舉證之責。
⑵經查，林新發於102、103年間分別以贈與為登記名義，移轉
系爭Ａ不動產各7分之1 應有部分所有權予被告；嗣於104年12月10日，由被告代理林新發，辦理以贈與為原因，由林新發移轉其餘7 分之5 應有部分所有權登記予被告（即至此時系爭Ａ不動產之所有權已全部登記於被告名下）等情，為兩造所不爭執之事實，並有系爭Ａ不動產之異動索引表、土地及建物登記第一類謄本及相關申請登記案卷可參（見本院卷㈠第41至44、88至112 頁）。而原告主張被告擅蓋林新發印章辦理過戶登記等情，固據其提出林新發生前所出具之手稿為憑（見本院卷第㈠69至70頁），並載明林新發因與被告約定分7 年移轉系爭Ａ不動產所有權，始將印章及相關財產文件均交由被告保管等旨，惟此經被告否認。而究上開手稿之性質，亦僅屬林新發於訴訟外所為之單方陳述，原告復無其他事證相佐，即難逕據為被告不利之認定。
⑶再查，林新發罹病期間，雖說話較為困難，且須專人在旁照
護，但均能理解他人意思而為回應及溝通一節，乃經兩造陳述相符，足見林新發生前意識清楚，尚不因患病而失去判斷及處理事務之能力。又證人即被告配偶楊孟華於本院審理時證稱：102 年間，我和被告到林新發淡水住處去看他，當時林新發已經生病，但還可以說話，只是聲音很沙啞，他突然和被告說要把復興南路房屋（即系爭Ａ不動產）過戶給被告，我在場有聽到他們說因為稅金很高，所以要分7 段過戶，但不清楚移轉之具體原因；後來移轉了幾次後，被告查詢後發現稅金越來越高，就又去淡水找林新發討論1 次性移轉之事，我也有陪同前往，當時林新發有同意1 次移轉系爭Ａ不動產剩下7 分之5 所有權予被告，至於後續辦理移轉登記部分，都是由被告處理，我沒有經手，故不清楚相關情形等語（見本院卷㈡第13至14頁）。而系爭Ａ不動產於104 年10月間經估算之土地增值稅，如以一般土地計算，其應納稅額為6,461,262 元，此有被告提出列印日期為「104 年10月20日」之臺北市地價查詢多功能查詢服務系統土地增值稅自動估算資料在卷可參（見本院卷㈠第56頁）；另被告於104 年11月16日以其名下址設新北市○○區○○路○○巷○ 弄5 之2 房屋，向永豐銀行申請貸款，並經該行於104 年12月7 日核撥
593 萬元款項予被告等情，有永豐銀行中長期不動產借款約定書、申保人借款資料查詢在卷可稽（見本院卷㈠第163 至
165 頁）；嗣被告就系爭Ａ不動產於104年12月8日申請辦理以贈與為原因之移轉登記手續，並於同日繳清4,972,644 元之土地增值稅及1,178,310之贈與稅（以上共計6,150,954元）後，經地政機關於104 年12月10日登記完成等節，亦有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書存卷可查（見本院卷㈠第91至112 頁），則被告所辯：其因考量稅金逐年升高，乃與林新發商討並取得同意後，即先以其名下之淡水房屋向銀行貸款支應所生稅賦費用，再1 次辦理系爭Ａ不動產剩餘7 分之5 應有部分所有權移轉登記等語，既核與前揭事證相符，即非無據。原告雖以證人楊孟華與被告為夫妻關係，質疑其證詞均屬偏袒被告之陳述，不足採信云云。惟上開證人除與兩造當事人行隔離訊問，且經具結擔保其證詞之真實性外，核其證詞均基於其親身經歷所為，就其未參與或不知情等部分，亦能秉實告知而未刻意為被告有利之陳述，因認尚無顯然不可信之情，原告徒以證人楊孟華為被告配偶即否認其證述之真實性，殊難憑採。
⑷又查，觀諸前述土地登記資料附有林新發之印章、身分證、
房屋及土地所有權狀等文件，衡情上開證件及文件為表彰個人身分及房地所有權之重要資料，實不易為外人取得，則如非林新發有同意、授權被告辦理上開所有權移轉登記之情事，被告應難以無端取得上開諸多重要文件。而原告雖主張林新發早將相關文件交由被告長期保管，然據被告否認，原告就此亦未提出任何舉證以實其說，難以採信。況且，被告於
104 年12月10日後即取得系爭Ａ不動產之全部所有權，自不會再交付換發後之新所有權狀予林新發，而林新發自104 年12月迄本件起訴時，亦未見其有向被告索取所有權狀或有其他爭執之舉，益徵被告此部分所為之物權移轉登記行為係經林新發同意及授權甚明。
⑸另按，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行
為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第
106 條固有明定。惟禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106 條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非無效，經本人事後承認，仍生效力（最高法院85年度台上字第106 號判決意旨參照）；依同一法理，自己代理獲得本人事前同意、事後承認，仍屬有效。本件固由被告以代理林新發之方式，並將系爭Ａ不動產7分之5應有部分所有權移轉登記予自己，然林新發生前確有同意被告為上開物權移轉行為，又交付相關證件及文件授權被告辦理過戶登記事宜，均詳前述，足認林新發應已事先同意被告以自己代理方式，辦理其等間就上開不動產之所有權移轉登記，且核屬專為履行系爭贈與契約債務之行為，依上揭說明，該物權行為自屬有效。
⑹準此，原告既未能證明被告未經同意或授權擅自蓋用林新發
之印章，而無權代理為系爭Ａ不動產7 分之5 應有部分所有權移轉登記之物權行為等情，則被告基於與林新發間之贈與約定，並經林新發同意辦理所有權移轉登記，雙方顯具物權行為之合意，當無從認定被告有何不當得利、侵權行為或侵奪林新發所有物之情，故原告依民法第184 條、第179 條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ａ不動產7 分之2 應有部分之所有權登記，核屬無稽。至原告雖另主張：依系爭贈與契約約定，系爭Ａ不動產7 分之2 應有部分之所有權至本件
107 年1 月起訴時尚未屆履行期，兩造並無物權合意，故物權行為不存在云云。惟林新發早於104 年間已同意提前將系爭Ａ不動產其餘7 分之5 應有部分所有權1 次性移轉予被告，已如前述，則兩造就此難謂無物權行為之合意，原告猶執前詞否認物權行為存在，亦無理由。
㈡系爭Ｂ不動產部分：
⒈被告與林新發間就系爭Ｂ不動產成立贈與契約：
⑴按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之
意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406 條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高院85年台上字第
518 號裁判意旨參照）。是贈與人以現在或將來屬自己之財產無償給與受贈人之要約，並經受贈人承諾者，贈與契約即告成立。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而主張法律關係存在之當事人，就法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號、48年台上字第887 號判例、103 年度台上字第1451號判決論旨參照）。當事人對於自己主張事實已盡證明之責後，他方當事人對其主張，如抗辯其不實並提出反對主張者，就該抗辯事實，亦應負證明之責，此係舉證責任分擔之原則，倘他方當事人於抗辯事實無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定抗辯事實非真正（最高法院18年上字第2855號、第1679號判例、104 年度台上字第2215號判決意旨參照）。準此，被告主張其與林新發間就系爭Ｂ不動產成立贈與契約，自應就此負舉證之責；而於被告已盡證明責任後，則應由原告就爭執贈與契約不存在之抗辯事實，負提出反證之責任。
⑵經查，證人楊孟華於本院審理時證稱：105 年間被告去淡水
探望林新發後，就向我表示林新發說要把新店房屋（即系爭Ｂ不動產）也過戶給被告，被告隔天就去相關單位詢問稅金之事，隔週我又和被告再次前往淡水看林新發，被告有告知林新發稅金之問題，我有聽到林新發說要把系爭Ｂ不動產過戶給被告等語（見本院卷㈡第13至15頁）。又系爭Ｂ不動產原本為林新發與其弟共有，而移轉登記予被告所生之土地增值稅為4,786,724 元、贈與稅為940,487 元，係由被告以系爭Ａ不動產設定抵押後以貸款支付等節，亦有土地登記謄本、土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書、國泰世華商業銀行授信作業管理部107 年5 月11日國世授信作業字第1070000091號函存卷可考（見本院卷㈠第41至46、132 、143 、16
7 頁），則被告所稱：林新發於104 年間發現罹患喉癌，身體每況愈下，想要處分財產，而因系爭Ｂ不動產係林新發與其弟共有，如將來分配予8 個女兒即原告，將使共有關係更為複雜，故決定將系爭Ｂ不動產過戶予被告，由被告以系爭Ａ不動產貸款來負擔稅金，未來解決共有關係後，再由被告去照顧原告等語，即非完全無稽。再佐諸被告事後亦取得林新發之證件、印章、土地及建物所有權狀等件（此部分乃經林新發同意及授權，詳參後述），益徵林新發確有贈與系爭Ｂ不動產予被告之意，而與被告間就系爭Ｂ不動產成立贈與契約無訛。
⑶原告雖否認被告與林新發間成立前揭贈與契約，並舉林新發
之手稿為證（見本院卷㈠第69至70頁），其雖載明系爭Ｂ不動產係要分配予原告，但遭被告擅自過戶云云，惟均據被告否認。審諸上開手稿乃林新發為了提起本件訴訟之目的所為，又無其他事證可佐，自難遽認屬實。另系爭Ｂ不動產存有都更問題，林新發曾表明將來將來欲分配予8 個女兒即原告等情，固據兩造陳述一致（見本院卷㈡第21、25頁），惟衡諸近親間之財產分配財產分配及運用本具各種態樣及原因，非可一概而論，縱林新發曾向兩造兒女為上開表示，仍無法全然排除被告前揭所述：林新發發現罹病後，為避免未來法律關係更趨複雜，乃將系爭Ｂ不動產贈與被告，由被告負責繳稅及照顧原告等情之可能性，故難僅以此部分不動產與林新發原先之規劃不同，而影響被告與林新發間就系爭Ｂ不動產成立贈與契約之事實，因認原告上開主張，並不可採。
⒉原告依民法第184 條、第179 條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ｂ不動產之所有權登記，為無理由：
⑴被告於105 年10月13日代理林新發，辦理以贈與為原因，由
林新發移轉系爭Ｂ不動產所有權登記予被告等情，乃兩造不爭執之事實，並有系爭Ｂ不動產之土地、建物登記第一類謄本及相關申請登記案卷可參（見本院卷㈠第45至46、130 至
145 頁）。而原告並未爭執蓋用於上開土地登記相關文件上林新發印鑑章、印鑑證明之真正，則依前揭說明（同系爭Ａ不動產部分之論述），應由原告就被告未經林新發同意或授權，盜蓋其印章用以辦理系爭Ｂ不動產所有權移轉登記之情，負舉證責任。
⑵經查，被告與林新發間就系爭Ｂ不動產成立贈與契約等情，
業經認定如前，又無事證足認被告與林新發於105 年間成立上開贈與契約前，有另就系爭Ｂ不動產為其他協議，則該不動產既屬林新發所有，得表彰所有權之相關文件自應為其所持有。原告雖主張林新發前已將眾多財產文件交由被告保管，然就此並未舉證以實其說，要難逕認為真。因之，審諸被告與林新發間就系爭Ｂ不動產存在贈與關係，且其代理林新發辦理之上開物權移轉行為所憑林新發印章、印鑑證明、所有權狀等均為真正，即足推認被告應得林新發之同意，且經交付上開文件並授權被告辦理系爭Ｂ不動產以贈與為原因之所有權移轉登記。又林新發既已事先同意被告辦理其等間就上開不動產之所有權移轉登記，且係專為履行系爭贈與契約債務之行為，該物權行為自屬有效，尚不因屬自己代理而影響其效力，附此敘明。
⑶原告另主張：上開土地登記資料所附之印鑑證明，其申請目
的載為「不指定用途」，對比系爭Ａ不動產由林發新親自申請之印鑑證明之申請目的則明載為「不動產登記」，可見該印鑑證明非作為移轉登記之用，足證上開印鑑證明係被告擅自盜蓋林新發之印章所為云云。惟此經被告否認，稱因當時戶政承辦人員並未特別詢問其申請目的，始經載為「不指定用途」等語（見本院卷㈡第23頁）。而就此印鑑證明申請目的之填載爭議，本院依職權函詢臺北市大安區戶政事務所，其函覆：「……二、按戶政事務所辦理印鑑登記作業規定第13點規定：『當事人得申請於印鑑證明上載明申請目的』。
另有關『申請目的』欄位之登載係依內政部函示為之……三、次按前揭作業規定第4 點第2 項規定：『戶政事務所於有效期限內核發之印鑑證明，其使用期限及效力由各需用機關（構）自行審認。』爰印鑑證明使用目的及真意，係屬當事人自行考量，並由需用印鑑證明機關依權責審認之，因此不動產移轉登記作業係屬地政事務所之業務範疇，故『不指定用途』之印鑑證明，可否作為辦理不動產移轉登記使用應由地政機關認定」，又此函文所檢附之內政部103 年2 月10日台內戶字第1030087766號函所載：「印鑑登記有效期限及印鑑證明使用目的依照民眾需求申請填寫，並非必要填寫欄位，請依當事人意願登載註記，並妥為說明」等語，有臺北市大安區戶政事務所107 年11月21日北市安戶字資字第1076012637號函存卷可參（見本院卷㈡第45至65頁）。可知印鑑登記之使用目的欄位，係當事人按其意願所登載，本非必要填寫欄位，且被告並持該載明「不指定用途」之印鑑證明辦理不動產移轉登記完成，地政機關亦未因此拒絕其申請，足見本件無何使用目的不符之情事。從而，自難以上開印鑑證明申請書之使用目的欄位未填寫「不動產登記」，率謂上開印鑑證明非用以辦理系爭Ｂ不動產之移轉登記。況且，被告如為達擅自移轉上開所有權登記之目的，而未經林新發同意盜用其印鑑以申請上開印鑑證明，自應逕於該印鑑證明使用目的欄位填載「不動產登記」，而非登載「不指定用途」，致徒生後續爭議之理。原告上開主張，尚難採信。
⑷基上，原告就此部分物權移轉行為，未能證明被告有何未經
林新發同意或授權之無權代理情事，則被告基於與林新發間之贈與契約，並經林新發同意及授權辦理所有權移轉登記，堪認雙方確具物權行為之合意，被告自無不當得利、侵權行為或侵奪林新發所有物之情，故原告依民法第184 條、第17
9 條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ｂ不動產之所有權登記，並非有理。
㈢系爭Ａ不動產之最高限額抵押權登記部分：
經查，被告分別於105 年9 月20日、106 年3 月28日就系爭Ａ不動產設定如附表編號Ａ所示之最高限額抵押權等情，固為被告所不爭執，並有土地及建物登記第一類謄本在卷可考（見本院卷㈠第41至44頁），堪予信實。惟被告於104 年12月10日已就系爭Ａ不動產之所有權全部登記為所有權人，且原告無從請求其返還或塗銷所有權登記，均詳前述。則被告基於系爭Ａ不動產所有人之身分，於上開時間就該不動產設定最高限額抵押權，自無不可，本毋庸經林新發授權或同意即可為之。是以，原告依民法第184條、第179 條、第767條規定，請求被告塗銷系爭Ａ不動產之最高限額抵押權登記，亦顯屬無據。
五、綜上所述，原告主張依民法第412條第1 項、第416 條第1項第2 款規定，撤銷系爭贈與契約，並依民法第179 條、第76
7 條規定請求被告返還系爭Ａ不動產應有部分7 分之5 所有權予林新發之全體繼承人公同共有；另依民法第184 條、第
179 條、第767 條規定，請求被告塗銷系爭Ａ不動產應有部分7 分之2 、系爭Ｂ不動產之所有權登記及如附表編號Ａ所示最高抵押權登記，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
民事第七庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 周慈怡附表：
┌──┬────────┬────────┬────┬───────────────────┐│編號│ 不動產 │所有人暨權利範圍│ 面積 │ 最高限額抵押權登記內容 │├──┼────────┼───┬────┼────┼───────────────────┤│ Ａ │臺北市大安區復興│ 被告 │10分之1 │260 平方│次序1. ││ │段三小段852 地號│ │ │公尺 │⑴登記日期：105年9月20日 ││ │土地 │ │ │ │⑵收件字號：大安字第152060號 ││ ├────────┼───┼────┼────┤⑶權利種類：最高限額抵押權 ││ │臺北市大安區復興│ 被告 │ 全部 │總面積12│⑷擔保債權總金額：1,080 萬 ││ │段三小段1300號建│ │ │8.08平方│⑸債權範圍：全部 ││ │號房屋 │ │ │公尺 │⑹擔保債權確定期日：135年9月18日 ││ │（門牌號碼：臺北│ │ │ │⑺權利人：國泰世華銀行股份有限公司 ││ │市○○區○○○路│ │ │ │次序2. ││ │一段293號） │ │ │ │⑴登記日期：106年3月28日 ││ │ │ │ │ │⑵收件字號：大安字第065920號 ││ │ │ │ │ │⑶權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │ │ │ │⑷擔保債權總金額：156 萬 ││ │ │ │ │ │⑸債權範圍：全部 ││ │ │ │ │ │⑹擔保債權確定期日：136年3月16日 ││ │ │ │ │ │⑺權利人：國泰世華銀行股份有限公司 │├──┼────────┼───┼────┼────┼───────────────────┤│ Ｂ │新北市新店區文山│ 被告 │4 分之1 │304.70平│ ││ │段307 號地號土地│ │ │方公尺 │ ││ ├────────┼───┼────┼────┤ ││ │新北市新店區文山│ 被告 │2 分之1 │總面積30│ ││ │段221 號建號房屋│ │ │8.12平方│ ││ │（門牌號碼：新北│ │ │公尺 │ ││ │市○○區○○街46│ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │└──┴────────┴───┴────┴────┴───────────────────┘