臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第701號原 告 李金昌訴訟代理人 黃傑琳律師被 告 陳淑惠訴訟代理人 陳夏毅律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國96年6月6日向被告借款新臺幣（下同）100萬元，
被告卻向伊謊稱在民間借貸100萬元，則借據、擔保之本票及設定抵押權之擔保債權額均須記載200萬元。原告因需錢救急，雖知此不合理，但仍於96年6月6日簽立金額200萬元之借據、本票及抵押權設定書，並以原告所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同段645建號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○號2樓建物（下稱系爭不動產）設定抵押權。兩造約定利息為每月1.5％即1萬5,000元，且預扣3個月利息及手續費60元，故被告於96年6月8日及同年月12日分別匯款17萬元及78萬4,940元，共計95萬4,940元予伊。
㈡原告又於97年4月16日向被告借款100萬元，被告仍向原告謊
稱民間借貸借款100萬元，借據、擔保之本票及設定抵押權之擔保債權額均要記載200萬元。原告因急需用錢，仍於97年4 月16日簽立金額200萬元之借據、本票及抵押權設定書。兩造約定利息為月息2％即1個月利息為2萬元，且預扣1個月利息及設定抵押權之手續費2,200元，故被告於97年4月17日匯款97萬7,800元予伊。
㈢被告於98年間向原告謊稱之前簽立之2張借據已遺失，要求
原告重簽，原告遂在空白之借據上簽名。詎被告竟私自製作借據，在原告簽名之空白借據上，填寫借款金額1,000萬元及借款日期100年4月12日，並私自辦理抵押權登記。㈣被告於105年底要求伊還款，否則要聲請拍賣系爭不動產，
伊因無力還款，被告尋找第三人連鳳珍借伊330萬元，1個月利息1.5％即4萬9,500元，預扣3個月利息14萬8,500元，並以其中200萬元清償伊積欠被告之債務。連鳳珍開立2張支票予伊，票面金額各為310萬2,000元、4萬9,500元，伊將4萬9,500元之支票交付仲介作為介紹費，310萬2,000元之支票則交付被告以清償伊積欠被告之債務。詎被告將支票存入自己之帳戶後迄未給付扣除200萬元之剩餘金額。
㈤伊自96年起至106年止，以郵局帳戶轉帳方式已清償262萬6,
000元，加計前述㈣之支票金額310萬2,000元，共計清償572萬8,000元。被告對伊之債權消滅，依抵押權從屬性，被告就系爭不動產設定之抵押權亦已消滅，爰依民法第307條規定，請求被告塗銷系爭不動產之抵押權。
㈥並聲明：被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段0○段000
地號土地及其上同段645建號、門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○○弄○號2樓建物設定之抵押權應予塗銷。
二、被告則以：㈠原告自89年起陸續向伊借款，因考量原告債信不佳恐遭銀行
凍結帳戶，兩造借貸方式除少數情況以匯款為之外，多以現金交付。原告分別於96年6月6日、97年4月16日及100年4月12日向被告借款200萬元、200萬元、1,000萬元（下稱系爭借款）。原告各次借款均提供同額之本票作擔保，於原告借款累積達一定金額時，伊即要求原告書立借據，並就系爭不動產設定抵押權以為擔保。
㈡連鳳珍為保障借貸金額，要求借貸應有現金流，故開立支票
方式借款予原告，因原告債信不佳無帳戶可供使用，遂委託伊提供帳戶供原告兌領借款並簽立委託書予伊。連鳳珍借款原告所交付之310萬2,000元支票，除其中50萬元用以清償原告積欠伊之債務外，餘款260萬2,000元由被告提領後親自交付原告等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第412頁）：㈠兩造間成立金錢借貸契約，並約定以系爭不動產設定抵押權以供擔保。
㈡原告於96年6月6日以其所有系爭不動產設定抵押權予被告，
擔保債權200萬元，債務清償日期約定96年12月30日，利息約定年利率18％，違約金為每萬元每日50元，由臺北市松山地政事務所以信義字第14651號收件。
㈢原告於97年4月16日以其所有系爭不動產設定抵押權予被告
，擔保債權總金額記載200萬元，擔保債權種類及範圍記載：「擔保債務人對抵押權人於97年4月16日所立金錢借貸契約發生之債務。」債務清償日期約定98年4月15日，利息約定年利率18％，違約金為每萬元每日50元，由臺北市松山地政事務所以信義字第7764號收件。
㈣借據3紙即被證2-1、3-1、4-1均由原告親自簽名並按捺指印。
㈤本票2紙即被證2-3、3-3均由原告親自簽名並按捺指印交付予被告。
㈥被證10委託書之委任人欄位係原告親自簽名並按捺指印。
四、本件爭點：原告主張兩造間金錢借貸法律關係因清償而已消滅，請求被告塗銷系爭不動產被告名義之抵押權，有無理由？㈠兩造是否合意設定100年4月12日臺北市松山地政事務所信義
字第7870號收件，擔保債權總金額為1,000萬元之抵押權？㈡原告就系爭不動產設定予被告之抵押權所擔保之被告債權金
額為何？㈢原告就兩造間金錢借貸法律關係已清償金額為何？
五、法院之判斷：㈠原告雖主張：原告為擔保債務將系爭不動產之房屋所有權狀
及印章交付被告保管，被告於100年間未經原告同意就系爭不動產設定債權金額1,000萬元之抵押權云云。惟查：⒈原告於100年4月12日簽立借據記載：「茲向債權人陳淑惠（
即被告）先生抵押借款現金新台幣壹仟萬元正上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據）…並提供不動產所有權為債權人設定抵押權（登記機關收件文號：松山地政事務所民國100年4月12日收件100信義字第000000號）作為償還本借款之擔保…」（見本院卷第227頁），是原告已於借據明示向被告抵押借款收受現金1,000萬元，並約定設定抵押權以為擔保，原告復於該借據內簽名後，於簽名處及借貸金額處按捺指印各1枚，以資確認，堪認原告於100年4月12日向被告借貸1,000萬元收受之，復於同日就系爭不動產設定松山地政事務所信義字第7870號收件之抵押權登記，擔保被告債權1,000萬元。原告主張其於簽立系爭借據時內容係空白云云，實無可採。
⒉原告雖主張於100年4月12日，被告向原告表示因要辦理抵押
權期間延長，故會同被告至地政事務所辦理，並交付身分證及印鑑證明，原告完全不知被告新設定1,000萬元之抵押權云云，然原告既然會同被告至地政事務所辦理抵押權登記相關事宜，依原告之年齡、社會經驗及人生閱歷判斷，殊難想像不予查看抵押權設定或變更登記內容，況自100年4月12日設定登記時起至原告於107年5月16日提起本件訴訟止，逾7年之期間內，系爭不動產歷於106年5月11日辦理抵押權次序變動登記、106年12月13日辦理2件抵押權權利內容變更登記，有臺北市松山地政事務所107年9月12日北市松地籍字第1076010205號函附之登記申請書等件影本可查（見本院卷第369至393頁），則原告於此段期間得隨時查看系爭不動產之登記狀況，復於嗣後之抵押權變更登記時可明顯查知系爭1,000萬元債權抵押權之存在，卻於本件起訴前未曾向被告提出質疑或異議，難認原告不知被告就系爭不動產設定擔保債權1000萬元之抵押權，原告主張，無足可採。
㈡兩造分別於96年6月6日、97年4月16日、100年4月12日設定
抵押權擔保債權分別為200萬元、200萬元、1,000萬元。經查，兩造分別於96年6月6日、97年4月16日簽立與抵押權擔保債權同額之借據及本票，並於100年4月12日簽立借據，有借據及本票影本可稽（見本院卷第211、217、219、225、227頁），原告除於簽名處加按指印外，均於金額記載處按捺指印用以確認。再於普通抵押權之設定，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，兩造分別於96年6月6日、97年4月16日、100年4月12日設定抵押權係普通抵押權，被告主張抵押債權及抵押權存在，有載明其存在之土地及建物登記謄本為證（見本院卷第15至29頁），而土地及建物登記謄本為公文書，既已明確記載，應認被告已盡相當之舉證責任，若原告主張被擔保之債權不存在之變態事實，原告自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。甚且，兩造於106年5月11日變動被告抵押權順位及106年12月13日辦理權利內容變更登記時，原告對抵押擔保債權之金額為200萬元、200萬元、1000萬元，未有任何異議，可徵原告確有積欠被告上揭金額之借款無訛。
㈢原告雖主張就系爭借款已清償572萬8,000元（計算式：262
萬6,000元＋310萬2,000元＝572萬8,000元）云云。被告則不否認原告已清償262萬6,000元及50萬元（詳如下五、㈢、⒉所述），共計312萬6,000元。然查：
⒈原告主張清償262萬6,000元部分：
⑴按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第322條、第323條定有明文。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後（最高法院80年度台上字第390號判決參照）。是以，原告對被告負擔數宗借款債務，所提出之給付不足清償全部借款債務，原告復未指定抵充之借款債務，依上開規定，應先抵充已屆清償期之債務，又兩造就系爭借款未約定費用，是應先抵充利息，次充原本，再充違約金。
⑵原告第1次借貸日期為96年6月6日，清償日期原約定96年12
月30日，於96年7月28日變更登記為103年12月30日（見本院卷第357至360頁）；原告第2次借貸日期為97年4月16日，原清償期約定為98年4月15日，於99年7月12日變更登記時為110年4月15日（見本院卷第351至354頁），於106年12月13 日變更登記為106年12月30日（見本院卷第383至386頁）；原告第3次借貸日期為100年4月12日，原約定清償期為100年7月30日，於106年12月13日變更登記為106年12月30日（見本院卷第389至392頁）。準此，原告清償之金額應先抵充第1次借款債務。
⑶兩造間第1次借款借貸金額為200萬元，約定借款利率為月息
1.5％（計算式18％÷12＝1.5％），即約定每月利息為3萬元（計算式：200萬元×1.5％＝3萬元），於96年7月28日變更登記利息為無（見本院卷第357至360頁），是自96年6月6日起計算至96年7月27日止，共計1月21日，利息共計5萬323元。又兩造就違約金之約定於96年7月28日變更登記為每萬元每日150元（見本院卷第357至360頁），則原告迄於第1次借款清償日於103年12月30日屆至時止，依兩造所不爭執之原告還款明細所示（見本院卷第31至39頁），僅還款182萬3,000元（計算式：4萬5,000元＋25萬5,000元＋35萬1,000元＋23萬5,000元＋17萬元＋20萬2,000元＋26萬2,000元＋30萬3,000元＝182萬3,000元），是於106年5月11日還款50萬元時止，共計違約861日，依原告第1次借款尚未清償之金額17萬7,000元（計算式：200萬元－182萬3,000＝17萬7,000元）計算違約金為228萬5,955元（計算式：150元×861日×17.7＝228萬5,955元）。則原告所有還款金額312萬6,000元依續抵充利息5萬323元、本金200萬元及違約金288萬5,955元後，仍有不足。
⒉310萬2,000元部分：
原告主張其交付支票2紙面額共計315萬1,500元予被告，其中310萬2,000元用以清償系爭借款云云，並提出支票2紙影本為憑（見本院卷第167頁）。被告則抗辯：伊介紹訴外人連鳳珍借款330萬元予原告，約定原告以其中50萬元清償系爭借款，伊將系爭支票2存入自己帳戶後，提領現金260萬2,000元交付原告等語。經查：
⑴證人周柏儒到庭具結證稱：去年某日被告致電請伊去載她，
到職訓局與士東路巷口與原告會合，原告稱他的房子要借款，後來有一位代書來，拿借據的資料給原告簽名，好像是影印支票的影本，簽完代書就先走，伊親耳聽到原告委託被告幫忙領錢，因為原告的銀行有問題不能軋票，被告當場拿出1張委託書寫好後再拿給原告簽名，後來伊與被告去找代書拿2張支票，其中1張金額310萬2,000元交給被告，另1張金額4萬9,500元代書自己收下來，應該是代書的手續費，代書再陪伊與被告去永豐銀行社子島分行開戶後，把200多萬元領出來，等到下午5點多在士東路把200多萬元交給原告等語（見本院卷第441至444頁）。核與支票影本（見本院卷第167頁）上有原告之簽名，及被告永豐銀行社子分行帳戶之存摺內頁交易明細所示（見本院卷第245至247頁），被告有於106年5月11日開戶後存入支票金額310萬2,000元，復提領現金260萬2,000元之記錄相符。況且，依兩造所不爭執之原告還款明細所示，原告自106年6月28日後仍有12筆匯款之還款紀錄（見本院卷第43頁），若被告未將106年5月11日兌領之票款260萬2,000元交付原告，原告必然向被告提出業已清償之爭執，斷無可能於106年5月11日後繼續匯款予被告。
⑵原告因債信不佳無帳戶可供存入連鳳珍之借款支票供兌現金
額，委託被告提供帳戶供原告領取借款一節，有原告於106年5月11日簽立之委託書記載：「委任之權限：委託借用陳淑惠（即被告）銀行帳戶，並領取借款款項。委任之標的：新台幣貳佰陸拾萬貳仟元正予委託人」（見本院卷第301頁）等字樣明確，再經原告親筆簽名並按捺指印確認無誤。足認被告有提供自己之永豐銀行社子分行帳戶供做連鳳珍借款原告之支票存入使用。原告主張其簽立系爭委託書時內容空白云云，業據證人周柏儒證述委託書係被告填載內容完成後原告始簽名等語明確，原告主張，不足採信。
⑶被告為使連鳳珍交付借貸原告之款項，先於106年5月9日將
自己就系爭不動產之抵押權第3、4、5順位置後，使連鳳珍成為系爭不動產之第3順位抵押權人，自己則成為系爭不動產第4、5、6順位抵押權人，有次序變更申請書等件影本可查（見本院卷第371至382頁）。準此，可知系爭支票兌現金額，除其中50萬元係原告用以清償被告之款項外，其餘260萬2,000元均未用於清償系爭借款。
六、綜上所述，原告分別於96年6月6日、97年4月16日、100年4月12日向被告借款200萬元、200萬元、1,000萬元，並就系爭不動產各自設定同額之擔保債權抵押權予被告，原告就系爭借款尚未清償完畢，是原告依民法第307條規定，請求被告塗銷就系爭不動產設定之抵押權，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。原告請求調查被告於106年5月11日後是否有塗銷自己之不動產抵押權紀錄，以證明被告有收受原告向連鳳珍借款之310萬2,000元，原告已清償系爭借款債務云云，然證人周柏儒已證述被告將連鳳珍之借款支票310萬2,000元自銀行兌現後交付原告等語，且被告塗銷自己之不動產抵押權僅為原告臆測之詞，復與本件無關聯，無調查之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第八庭 法 官 徐淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 賴竺君