臺灣臺北地方法院民事判決
107年度重訴字第979號原 告 財團法人臺灣基督復臨安息日會
基督復臨安息日會醫療財團法人共 同法定代理人 金時英共 同訴訟代理人 莊玉得
洪巧玲律師被 告 元大證券股份有限公司法定代理人 陳修偉訴訟代理人 賴柏翰律師
余明賢律師被 告 元大建設開發股份有限公司法定代理人 張智盛訴訟代理人 連元龍律師
張人志律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國109 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依原告財團法人臺灣基督復臨安息日會（下稱教會）與被告元大證券股份有限公司（其前身為元大京華證券股份有限公司，下稱元大證券）、元大建設開發股份有限公司（下稱元大建設）簽訂之土地暨停車位買賣契約書（下稱系爭契約）第14條之約定，三方合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105年度台抗字第651號裁定意旨參照）。本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告元大證券、元大建設應連帶將附件內容向臺北市政府提出變更96使字第0484號使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件；㈡被告元大證券、元大建設應連帶給付原告教會新臺幣（下同）330萬元，及自民國107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被告元大證券應給付原告教會165萬元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈣被告元大證券、元大建設應連帶向臺北市政府辦理申請都市設計審議暨變更96使字第0484號使用執照之地下開挖率回復為以起訴狀附圖1橘線標示範圍之土地面積計算之70％以下，並將超挖部分回復原狀；於回復原狀不能時應連帶給付原告教會及原告基督復臨安息日會醫療財團財團法人（下稱臺安醫院）214,202,000元，及自107年1月10起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈤被告元大證券、元大建設應連帶就96使字第0484號使用執照大樓之地上層容積樓地板面積從16204.89平方公尺縮減變更為14329.8平方公尺，向臺北市政府提出都市設計審議暨變更使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件；於變更不能時，應連帶給付原告教會、原告臺安醫院623,859,840元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈥被告元大證券、元大建設應連帶給付原告教會109,500,000元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於108年3月8日具狀將首揭起訴聲明第㈣、㈤項分列為先、備位聲明（見本院卷㈡第173至180頁），並就第㈥項部分刪除連帶請求，而變更訴之聲明並追加請求權基礎為如後所示（詳本判決實體事項原告主張部分所載），核屬訴之聲明之擴張、減縮，且均係基於兩造間契約法律關係之紛爭，其請求之基礎事實應屬相同，於本訴訟程序一併解決紛爭，尚合於訴訟經濟，雖被告元大證券、元大建設均不同意原告上開訴之變更，然揆諸首揭規定，仍應予准許。
三、被告元大證券之法定代理人原為賀鳴珩，嗣於訴訟繫屬中變更為陳修偉，經新任代表人具狀聲明承受訴訟並提出經濟部經授商字第10801067840號函、公司變更登記表為憑（見本院卷㈢第17至23頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條承受訴訟之規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告教會前以價金20億元，出售其名下坐落於臺北市○○區○○段0○段0○000○000地號之土地（下依序稱系爭1地號、1-4地號、1-5地號土地，合稱全宗土地）其中合計持分面積4,762平方公尺之土地（下稱系爭土地）予被告元大證券及被告元大建設興建大樓（下稱系爭大樓）；被告元大證券則以價金4億2,000萬元出售系爭大樓地下室第1層至第5層共210個平面汽車停車位、82個機車停車位（下合稱系爭停車位）予原告教會，三方並於92年1月17日簽訂系爭契約。嗣三方因系爭契約之履約爭議事項，陸續於98年1月20日、同年3月27日、100年1月20日另簽立協議書、補充協議書、補充協議書㈠（下依序分稱系爭98年1月20日協議書、系爭98年3月27日協議書、系爭100年1月20日協議書），惟被告仍有下列未履行契約義務或違約情事，致原告受有損害：㈠被告遲未獲得變更使用執照之許可、進行系爭土地分割及停車位性質變更：
⒈依系爭契約第10條第5、6項約定，被告元大證券應於系爭大
樓取得使用執照前，負責辦理系爭土地之分割，惟因被告元大證券迄未辦畢分割登記，原告教會、被告元大證券、元大建設三方嗣於系爭98年1月20日協議書第1條約明，由被告元大證券就該協議書附表1所載之項目申請都市計畫審議，並於取得核准後，7日內向臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北市建管處）申請系爭大樓使用執照變更使用許可或改（增）建建造執照及法定空地分割證明核准。惟被告仍未能履行上開約定，三方復談妥以先申請法定空地分割證明核准辦理土地與共有物分割之替代方式處理，待土地與共有物分割後，再以分割後之被告元大證券基地申辦變更使用執照方式補辦許可核准；倘申辦法定空地分割如未獲主管機關核准，三方即同意將土地與共有物分割等事項一併納入設計、規劃檢討，於取得變更許可後再就土地為共有物分割，並經明載於系爭100年1月20日協議書第3條第1項、第5項約定。詎被告於100年間向臺北市建管處提出法定空地分割之申請後，經臺北市建管處以部分文件不符規定，應於修改後重新提出申請為由退件處理，然被告修改重新提出申請後，仍經臺北市建管處於101年3月30日認有部分項目待釐清而再次退件，可知被告迄未依系爭100年1月20日協議書約定取得法定空地分割之核准，其即應該協議書第4、第5條約定，就附件各事項辦理96使字第0484號使用執照之變更許可獲准後辦理系爭土地之分割，但被告遲未為之，顯然延滯系爭土地分割之進行。
⒉又原告教會向被告購買系爭大樓地下室第1層至第5層共210個
平面汽車停車位、82個機車停車位，依系爭契約第1條第2項前段、第6條第2項約定，該等停車位應具備明確且獨立之產權，惟被告嗣擬交付之停車位，其中有24個停車位屬於系爭大樓依法應附設之法定停車位，並無獨立產權，且無法移轉予非系爭大樓所有權之人，顯有權利瑕疵。就此三方屢次協商後，於系爭100年1月20日協議書第4條約定被告應以6個自設停車位及18個他種停車位取代前述24個法定停車位，並由被告以此向臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）申請變更使用執照。惟因被告迄未能取得法定空地分割之核准，使上開停車位亦難以辦理性質變更，致原告教會權益受有損害。
⒊基上，原告得依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭10
0年1月20日協議書第4條第1項、第3條第5項、第8條第3項約定請求被告元大建設、元大證券連帶協同原告以附件編號1至5所示項目，向臺北市政府提出變更96使字第0484號使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件，俾完成後續系爭土地之分割及辦理上開24個停車位性質之變更。
㈡被告就遲延取得變更使用執照許可應連帶負損害賠償責任：
被告元大建設、元大證券於101年3月30日遭臺北市建管處退件後，即屬「未獲主管機關核准」之情形，依約自負有辦理變更96年使字第0484號使用執照許可申請之義務，然其等遲延迄今仍未辦理完成，致原告教會受有損害。惟原告教會因被告2人遲延履約之損害未有明確數額，爰各以民事訴訟法第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1即165萬元為請求，共計330萬元（計算式：165萬元×2＝330萬元）。又依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，被告元大建設、元大證券就原告教會之損害，應負連帶賠償之責任，則原告教會得依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定、民法第229條第1項、第231條規定，請求被告元大建設、元大證券連帶賠償330萬元。㈢被告元大證券於系爭土地分割前，逕將系爭土地持分出售及
設定最高限額抵押權予第三人：因全宗土地於簽約時尚未分割，故三方約定先將系爭1地號土地其中持分面積3,523.303平方公尺、系爭1-4地號土地其中持分面積1,236.697平方公尺、系爭1-5地號土地其中持分面積2平方公尺之部分，總計持分面積4,762平方公尺之土地（即系爭土地）移轉登記予被告元大證券，於辦訖系爭土地之分割登記後，由被告元大證券取得系爭1地號分割出之3,168平方公尺土地及系爭1-4地號土地完整所有權，系爭1-5地號其中面積2平方公尺部分則應無償移轉予原告。是被告元大證券就系爭土地所取得之上開持分面積範圍，僅係暫時持有而未完整取得所有權，然其竟將系爭1地號、系爭1-5地號土地之部分持分，出售予訴外人即元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）、大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行），並將上開暫時持有之土地設定最高限額抵押權予元大銀行，則被告元大證券恐已難依系爭契約第10條第6項約定辦理系爭土地之分割登記，致原告教會無從再依兩造所約定之條件，於分割登記完成後取得分割後系爭1地號之部分所有權及1-5地號土地之所有權，該等土地並因設定抵押權登記致價值貶損，屬不完全給付且侵害原告教會之權益，原告教會自得依民法第227條第1項（依給付遲延規定請求）、第2項、第231條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告元大證券賠償其因此所生之損害，並以民事訴訟法第466條所定不得上訴第三審之最高利益額數加10分之1即165萬元為此部分之損害額。
㈣被告就系爭大樓地下層開挖面積超出其依約得開挖之範圍：
⒈被告元大證券雖因系爭契約之約定，而得於系爭土地上興建
系爭大樓，惟其僅得使用其所購得之土地面積範圍計算之允建基準容積（即4,084.96坪）及依相關法令增加之容積，不得損及其他土地共有人即原告教會及原告臺安醫院就全宗土地原有之開挖率、容積率、新建、增建及改建等權益，否則應負損害賠償之責。而被告元大證券於系爭土地依約完成分割登記後，方可實際取得系爭1地號土地分割出3,168平方公尺、系爭1-4地號土地即1,594平方公尺，共計4,762平方公尺（計算式：3,168平方公尺＋1,594平方公尺＝4,762平方公尺）之土地面積，則依系爭契約及系爭大樓申請建造執照時應適用之「臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會歷次審議決議有關設計審查原則彙編」（下稱審查原則彙編）之規定，被告元大證券就該等土地可開挖之面積占基地面積比率不得逾70％，故其最大開挖面積為3,333.4平方公尺（計算式：4,762平方公尺×70％＝3,333.4平方公尺）。詎被告元大證券就系爭大樓地下層實設開挖面積高達4,337.66平方公尺，已違約超挖1,004.26平方公尺（計算式：4,337.66平方公尺－3,333.4平方公尺＝1,004.26平方公尺），乃無法律上原因致縮減其他土地共有人即原告教會、原告臺安醫院未來就其餘土地可開挖之面積（包含寬度及深度），甚且被告元大證券超挖地下層後，更以停車場形式回售予原告教會，顯然有違誠信原則。嗣經原告教會向其等反應後，被告元大證券、元大建設方就侵害開挖率等爭議事項與原告教會陸續簽訂系爭98年1月20日協議書、系爭98年3月27日協議書、系爭100年1月20日協議書，足見原告教會、臺安醫院確因此受有損害甚明。是原告教會、原告臺安醫院得依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2項、第767條、第179條、第213條第1項、第269條（原告臺安醫院部分增列）規定及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告連帶向臺北市政府申請都市設計審議暨變更96年使字第0484號使用執照，將開挖率回復至如起訴狀附圖1橘色標示範圍之土地面積70％以下。⒉倘被告無法將開挖率回復原狀或回復有重大困難，則依台北
市建築師公會於107年10月23日作成之107鑑字第2395號「財團法人臺灣基督復臨安息日會權益變動之轉匯金額事件鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告書），以被告每層超挖面積即1,004.26平方公尺計算，地下1至5層合計超挖5,001.3平方公尺（計算式：1,004.26平方公尺×5層＝5,021.3平方公尺，惟原告於起訴狀主張5,001.3平方公尺），該等面積可建造之停車位數量為大車位61個、小車位47個、機車機械車位8個，以大車位、小車位、機車機械車位市價350萬元、320萬元、280萬元計算，可知被告超挖後可獲得之利益總計386,300,000元【計算式：（61×350萬元）＋（47×320萬元）＋（8×280萬元）＝386,300,000元】，扣除被告等人建造地下停車場第1至5層之成本305,716,829元，足證原告教會、原告臺安醫院因此所受之損害至少為80,583,171元（計算式：386,300,000元－305,716,829元＝80,583,171元），原告於聲明金額214,202,000元範圍內為請求，是被告亦應依民法第215條規定，就其等超挖行為對原告負連帶損害賠償責任。㈤被告因違約超挖地下層，而得以增設獎勵停車位，致獲得獎
勵地上層容積之利益，使系爭土地其他共有人即原告教會、臺安醫院均受有損害：
⒈系爭大樓總容積樓地板面積為16,204.8平方公尺，且已取得
獎勵停車位181個，依「臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點」（下稱臺北市停車空間鼓勵要點）第4點規定之計算方式（即每1停車位可換取15平方公尺之獎勵樓地板面積），被告因此取得之地上層獎勵樓地板面積為2,715平方公尺（計算式：181個停車位×15平方公尺＝2,715平方公尺）。然被告違約超挖地下層面積達5,001.3平方公尺，而每1停車位合理面積應為40平方公尺，故上開超挖面積約可建置125個停車位（計算式：5,001.3平方公尺÷40平方公尺＝125個停車位，單位以下四捨五入），可取得之地上層獎勵樓地板面積為1,875平方公尺（計算式：125個停車位×15平方公尺＝1,875平方公尺），而此等面積係因被告超挖地下層增設獎勵停車位而來，核屬違約行為，乃無法律上原因致其他共有人即原告教會、臺安醫院受有無法依其等土地持分比例再取得獎勵樓地板面積之損害，原告自得依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2項、第767條、第179條、第181條、第213條第1項、第269條（原告臺安醫院部分增列）規定，及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告連帶將系爭大樓地上層總容積樓地板面積16,204.8平方公尺扣除1,875平方公尺，減縮為14,329.8平方公尺，就此向臺北市政府提出都市設計審議暨變更96年使字第0484號使用執照之申請，應取得此變更之許可證明文件。
⒉如被告無法回復原狀或回復原狀有重大困難，原告另得改依
民法第215條規定，請求被告以金錢賠償其損害，則依系爭鑑定報告書之鑑定結果，被告因違約超挖地下層面積達5,02
1.3平方公尺，而此超挖面積換算停車位數量為大車位61個、小車位47個，又該47個小車位可換算為大車位約40個，可見被告因超挖地下層共計可取得101個大停車位。另依使用執照現況觀之，系爭大樓已取得181個獎勵停車位，則上述被告因超挖而取得之101個停車位顯均已作為獎勵停車位使用，並因此得依臺北市停車空間鼓勵要點第4點規定之計算方式，取得地上層獎勵樓地板面積1,515平方公尺（計算式：101個停車位×15平方公尺＝1,515平方公尺），約458.7坪，以地上層樓地板面積每坪單價150萬元計算，被告因此受有688,050,000元之利益，扣除其工程造價成本74,386,500元（計算式：1,515平方公尺×造價成本49,000元/平方公尺＝74,386,500元），原告之受損金額為613,663,500元（計算式：688,050,000元－74,386,500元＝613,663,500元），而原告於聲明請求被告給付623,859,840元。
㈥被告違約減縮原告原有之停車位區域及面積：
被告元大建設於91年間與原告教會共同以起造人身分申請系爭大樓建造執照，惟未辦理都市審議故遭退件，被告元大建設遂於92年12月間，依系爭契約附件二之約定，將地下2層至4層停車位區域規劃為原告教會所有，並向臺北市都發局）申請都市設計審議，於93年1月9日經臺北市政府核備在案，則相關設計規劃圖說應已確定。然被告元大建設嗣以營造良好都市景觀為由，逕以辦理都市審議變更設計之方式，將系爭大樓地下2層至4層原規劃為原告教會之停車位區域面積縮小，並挪作被告元大證券所獲得之獎勵停車位使用，更違法變更增加設計建築師為兩位（即新增姚仁喜建築師），與建築法第19條、第55條規定相違，是被告元大建設於申請變更起造人程序時，本應向原告教會取得土地使用權同意書，始合乎法律規定，惟其為規避法律規定，竟隱瞞原告教會，遽以前揭辦理都市審議之方式，變動原規劃之停車位區域及面積，顯然違反誠信原則，使原告教會權益受損，故原告教會得依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2項、第179條規定，請求被告元大證券、元大建設賠償。而以原告教會變更前後減少之停車位區域面積即地下2層減少312.88平方公尺、地下3層減少312.88平方公尺、地下4層減少2
95.82平方公尺，換算為停車位後，各依序減少8個、8個、7個大車位，共計23個大車位，再以每個大車位市價350萬元計算，原告教會計受有80,500,000之損害，而原告於聲明請求被告給付109,500,000元。
㈦綜上，原告得依上開各該規定請求被告回復原狀或負賠償責
任，又而原告前已就本案先行聲請調解，故均以調解聲請書繕本送達被告之翌日即107年1月10日為金錢請求部分遲延利息之起算日等語。並聲明：
⒈被告元大證券與被告元大建設應連帶協同原告將附件內容向
臺北市政府提出變更96使字第0484號使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件。⒉被告元大證券與被告元大建設應連帶給付原告教會330萬元，
及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告元大證券應給付原告教會165萬元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋⑴先位聲明：被告元大證券與被告元大建設應連帶向臺北市政
府辦理申請都市設計審議暨變更96使字第0484號使用執照之地下開挖率回復為以民事起訴狀附圖1橘線標示範圍之土地面積計算之70％以下，並將超挖部分回復原狀；⑵備位聲明：
被告元大證券與被告元大建設應連帶給付原告教會及原告臺安醫院214,202,000元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒌⑴先位聲明：被告元大證券與被告元大建設應連帶就96使字第
0484號使用執照之地上層容積樓地板面積從16,204.89平方公尺縮減變更為14,329.8平方公尺，向臺北市政府提出都市設計審議暨變更使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件；⑵備位聲明：被告元大證券與被告元大建設應連帶給付原告教會及原告臺安醫院623,859,840元，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒍被告元大證券及被告元大建設應給付原告教會109,500,000元
，及自107年1月10日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告答辯則以：㈠被告元大證券部分：
⒈其與原告教會簽訂系爭100年1月20日協議書時，三方已就先
申請法定空地分割證明達成共識，並約定如無法取得法定空地分割證明時，始另行申請變更使用執照許可。而被告其後均積極處理申請法定空地分割證明事宜，且多次向主管機關提出釋疑，俾利申請及補正程序之進行，然原告教會卻無正當理由一再拖延不肯於申請文書上用印，始致程序延宕，且主管機關既尚未就本件法定空地分割證明之申請為准駁之處分，則系爭100年1月20日協議書之約定條件亦未成就，被告自無改行申請變更使用執照許可之義務，亦無庸負遲延給付之損害賠償責任，況原告迄未具體指明其受有何損害，其請求被告連帶賠償，並無理由。
⒉又其雖負有於系爭土地分割時，將部分土地範圍之面積完整
所有權移轉予原告教會之義務，惟目前土地分割之履行期尚未屆至，被告元大證券當無移轉所有權之義務或有何不能履約之情事，要難僅憑原告之片面臆測，即認被告元大證券於將來履行期屆至時有無法履約之虞。而系爭土地雖有部分持分由被告元大證券移轉或設定最高限額抵押權予元大銀行、大眾銀行，然該等持分比例並未侵害將來原告教會將來能分割取得之範圍，被告元大證券亦向原告教會表明於分割後，前揭抵押權將僅轉載於分割後被告元大證券所取得之土地，則其將系爭土地部分面積出售或設定抵押權，均未影響原告教會身為共有人之權益，是原告教會就此部分復無預為請求之必要。
⒊系爭契約並未就系爭土地開挖率、開挖面積為明文約定，而
該契約附件二已載明地下層停車位開挖之範圍，且原告教會於92年12月25日與被告元大建設共同具名遞交都市審議報告書，其中已記載地下1至5層可開挖面積各為4,337.88平方公尺，並經原告教會親自用印及在相關文件騎縫蓋章，則原告教會早已明知被告可得開挖之面積，且可據此計算開挖率，然卻未曾就開挖面積、開挖率向被告提出異議，顯見原告教會自始即同意被告如此為之。況系爭大樓歷經多次變更設計，建造執照上均係記載地下1至5層面積為4337.66平方公尺，亦與被告實際開挖面積相符，足見被告係依建造執照所載之面積開挖，確無超挖之情，且具法律上原因，並無違反契約約定或債務不履行可言，原告請求被告賠償損害或返還不當得利，均無理由。再者，原告自行委託非法院指定之鑑定機關作成系爭鑑定報告書，本無從拘束法院與被告，觀其內容更基於錯誤之鑑定基礎，亦錯誤解讀系爭契約之文義、未說明計算數據來源、計算方法，其結果當無足採信，原告僅憑此鑑定報告書即請求被告回復原狀或賠償損害，委無足採。縱認被告元大證券應負返還不當得利之責任，然不當得利並無連帶返還之依據，被告元大證券應僅須於所受不當利益範圍內負返還義務。此外，系爭98年1月20日協議書、系爭98年3月27日協議書、系爭100年1月20日協議書均未約定原告臺安醫院對被告有何可直接請求給付之權利，均非利益第三人契約，故原告臺安醫院逕以民法第269條規定請求被告連帶回復原狀或損害賠償，顯然無稽。
⒋另因「臺北市敦化南北路特定專用區土地及建築物使用管制
要點」（下稱臺北市敦化南北路管制要點）訂於91年7月19日生效，故三方簽訂系爭契約前，即共同出名申請系爭大樓之建造執照，此為使被告嗣後興建之系爭大樓得繼續適用臺北市停車空間鼓勵要點，不受臺北市敦化南北路管制要點規範，以便增加容積樓地板面積，嗣於三方簽訂系爭契約時亦於第8條第1項敘明此節，顯見已考量容積樓地板面積方約定買賣價金，是被告並無侵害原告權利，亦無不當得利可言。又臺北市敦化南北路管制要點於91年7月19日實施後，原告不論嗣後於系爭土地上興建多少面積之建築物，均已不能再取得額外之獎勵容積，自無從受有獎勵容積減少之損害。
⒌至停車位區域變更之部分，亦係由原告與被告元大建設於93
年3月26日共同向臺北市政府申請變更設計，其中地下1至5層之配置圖已明確標明停車區域有所變更，該等配置圖並依系爭契約第9條約定，交予原告教會委請之建築師參考，原告教會亦未表明反對而用印以該等配置圖申請變更，被告並於98年5月18日點交停車位予原告教會，嗣三方並簽署系爭100年1月20日協議書，同意就停車位數量、位置不再辦理變更，可徵原告教會應不得再就停車位區域予以爭執，其請求被告賠償及返還不當得利均屬無據。
㈡被告元大建設部分：
⒈其與被告元大證券、原告教會因履約產生爭議時，即共同商
定先申請法定空地分割證明，於法定空地分割證明未獲主管機關核准時，方改以申請變更使用執照之許可。嗣被告元大證券依約委請建築師申請法定空地分割證明，惟因本件涉及法令適用疑義，部分項目又有待釐清，臺北市建管處遂要求建築師日後再重新提出申請，而非不准予核發法定空地分割證明。又原告教會於系爭土地上原有一貨櫃屋未拆除，經拆除後被告元大證券即送交法定空地分割申請書予原告教會用印，詎原告教會以被告申請書未檢討臺北市建管處要求之內容、土地使用權同意書未加註文字及數據為由拒絕用印，然依系爭100年1月20日協議書之約定，原告教會本有配合用印之義務，且該協議書議未賦予原告教會有自行審核法定空地分割申請書內容之權利，是被告未能完成申請法定空地分割申請係因原告教會拒絕用印之故，非可歸責於被告。況本件法定空地分割申請現為擱置狀態，能否獲准未有定論，則「未獲主管機關准許」此一條件顯未成就，被告自無所謂遲延辦理變更使用執照可言。縱有遲延情事，然原告教會全未就其主張已受損害之客觀事實盡舉證之責任，即無從請求法院依民事訴訟法第222條規定酌定損害數額，是原告教會請求被告履行契約義務及請求被告賠償其因遲延給付所生之損害，實無理由。
⒉再者，系爭契約全無關於開挖率之約定，而原告教會與被告
元大建設共同以起造人名義所申請之建造執照記載其出售之土地地下空間範圍為地下層可開挖5層樓，且每層樓為4,337.56平方公尺，與系爭契約後附附件二圖說中地下室各層之開挖範圍相符，使用執照等申請相關文件亦有記載關於開挖規模之檢討，均由原告同意並用印，顯見被告開挖面積為原告簽約時所明知，並無原告所指違約超挖之情。且原告教會前在全宗土地分割前，即就系爭土地範圍與被告訂定系爭契約，則本件開挖率之計算自應以全宗土地全部面積為準，且此開挖面積亦經主管機關進行檢討後核准通過，更可證明被告並無不法侵害原告教會權益，亦非無法律上原因致原告教會受有損害。況原告教會以臺北市都審會設計審查彙編主張本件開挖率已超過70％，惟上開彙編不具法規性質，僅有參考效力，且原告教會嗣後是否興建大樓均為未定，則其有無開挖率遭侵害一事亦屬未明，被告自無庸負賠償之責任。此外，原告教會雖自行於訴外委請台北市建築師公會就被告違反開挖率之部分進行鑑定並作成系爭鑑定報告書，然該鑑定報告係以原告片面主張為其鑑定基礎，已難認客觀公正，又逕以超挖面積換算停車位數量，再以停車位之市場交易價值計算其損害，卻全未舉具體證據為憑，應無可採。
⒊又被告並無超挖地下層面積之違約情事，則原告以此認定被
告有取得獎勵容積，並無理由，且系爭大樓坐落位置屬都市計畫範圍，於91年7月19日即改適用臺北市敦化南北路管制要點，其中乃明訂此特定專用區不再適用臺北市停車場空間鼓勵要點，原告教會為避免無法取得容積獎勵，造成土地交易價值減低，方於臺北市敦化南北路管制要點實施前，先行申請系爭大樓建造執照，嗣再與被告訂立系爭契約，而獲取較高之出售對價，足見容積獎勵利益亦同屬系爭契約三方交易之重要標的，原告自不得主張被告所取得之容積獎勵有違反契約約定或無法律上原因，遑論原告自91年7月19日起已無法依該鼓勵要點藉由增設獎勵停車位而享有地上層容積之獎勵，難認原告將因此受有損害。縱認被告有違約超挖行為，然此亦僅生被告是否應就超挖範圍回復原狀或金錢賠償之問題，尚無從認定被告有應減縮系爭大樓樓地板面積之義務，況系爭大樓之獎勵容積並非被告自原告處所取得，難認原告有何損失可言。況原告以系爭鑑定報告書為據，就超挖面積換算被告取得之容積獎勵樓地板面積，並計算被告不當得利或應賠償之損害金額，然該鑑定報告既有前揭不可信之處，則原告之主張自無可取。
⒋另系爭契約第1條第2項、第7條第7項已明訂被告應交付之停
車位數量、規格，被告現已依約如數交付，當無債務不履行之情事，且系爭契約僅就被告整體應給付之停車位區域面積應以建造執照核准之圖說為主，而未明文約定被告應給付之面積，是無所謂被告縮減給付可言，況該次變更設計之內容，亦經原告教會用印同意，足見原告教會稱被告係擅自更動停車位區域面積均非事實。另本件都市審議報告之圖說均經主管機關核章確認，系爭大樓並據此取得建造執照及使用執照，益徵被告變更設計合於系爭契約約定，亦無違法或違反誠信原則之可能。縱認被告所為變更設計有可議之處，然原告教會與被告已另簽訂系爭100年1月20日協議書，明文約定被告應交付之停車位數量、位置，原告當不得於本件再予爭執。
㈢並均聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第345至347頁）：㈠臺北市政府於91年7月18日以府都二字第09115304500號公告
，公告實施本都市計畫「擬定『台北市敦化南北路特定專用區土地及建築物使用管制要點』條文案」計畫書圖，並自91年7月19日零時起生效（見本院卷㈡第89頁，被證13）。
㈡原告教會及臺安醫院於被告元大建設提供之91年7月16日土地
使用權同意書上蓋用大、小章，供被告元大建設辦理申請建造執照之用（見本院卷㈢第135頁，原證20）。
㈢依原證15建造執照申請書所載，原告教會與被告元大建設以
共同起造人名義於91年7月18日首次向臺北市建築主管機關提出建造執照掛號申請，經主管機關准予掛號，收文編號為884號（見本院卷㈡第591至592頁原證15、本院卷㈢第135頁原證21）。
㈣原告教會與被告元大證券之前身即元大京華證券股份有限公
司及被告元大建設於92年1月17日簽訂「土地暨停車位買賣契約書」（即系爭契約）。
㈤依原證16建造執照申請書所載，原告教會與元大證券以共同
起造人名義申請建造執照（見本院卷㈠第595至597頁，原證16）。又依原證17建造執照申請書所載，原告教會與元大證券以共同起造人名義申請建造執照（見本院卷㈠第411至412頁被證23、第599至601頁原證17）。
㈥依被證26「都審報告書-核備」報告書所載，原告教會與元大
建設以共同起造人名義提出92年12月1日「都審報告書-核備」報告書（見本院卷㈡第483至493頁，被證26）。㈦依被證25「都審報告書-核備II變更設計」報告書所載，原告
教會與元大建設以共同起造人名義於93年3月23日提出「都審報告書-核備II變更設計」報告書（見本院卷㈡第471至481頁，被證25）。
㈧系爭大樓於93年8月19日取得93建字第297號建造執照（見本院卷㈡第83至85頁，被證12）。
㈨依建被證3使用執照申請書所載，原告教會、被告元大證券以
共同起造人身分申請系爭大樓使用執照（見本院卷㈠第395至426頁，建被證3）。又系爭大樓於96年11月21日取得96使字第484號使用執照（見本院卷㈠第133至138頁，原證5）。
㈩原告教會、被告元大建設、被告元大證券於98年1月20日簽署
協議書（即系爭98年1月20日協議書，見本院卷㈠第99至113頁，原證2）；又於98年3月27日簽署補充協議書（即系爭98年3月27日協議書，見本院卷㈠第115至121頁，原證3），復於100年1月20日簽署補充協議書㈠（系爭100年1月20日協議書，見本院卷㈠第123至131頁，原證4）。
被告元大證券於100年3月28日檢送申請「法定空地分割證明
」相關文件書圖函請原告教會用印（見本院卷㈡第19至25頁，被證1）。依原證6臺北市建築管理處函文所載，原告教會、原告臺安醫院、被告元大證券共同向臺北市建築管理處提出法定空地分割證明申請書後，經臺北市建築管理處於同年6月7日以北市都建照字第10067847700號函檢還申請所附文件，並請申請人修正所列註記項目後，重新填具申請書提出申請（見本院卷㈠第139至140頁，原證6）。
王德生建築師事務所於100年12月8日向臺北市建築管理工程
處申請辦理建築基地法定空地分割，經該處於101年3月30日以北市都建照字第10130875900號回函（見本院卷㈠第141頁，原證7）。
被證1至7、10、原證22、25、建被證12至15之形式均為真正
（見本院卷㈠第461至469頁；本院卷㈡第19至61、75頁；本院卷㈢第237至245、315頁）。
四、本件爭執要旨：㈠原告聲明第一項部分：
原告依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第4條第1項、第3條第5項、第8條第3項約定，請求被告元大證券、元大建設連帶協同原告將附件所示內容，向臺北市政府提出變更系爭大樓96年使字第0484號使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之文件，有無理由？㈡原告聲明第二項部分：
原告教會依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定、民法第229條第1項、第231條規定，請求被告元大證券、元大建設應就遲延辦理全宗土地分割及變更使用執照之損害，連帶賠償原告教會330萬元，有無理由？㈢原告聲明第三項部分：
原告教會依民法第227條第1項（依給付遲延規定請求）、第2項、第231條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告元大證券就將系爭土地持分出售及設定最高限額抵押權予第三人所生之損害，給付原告教會165萬元，有無理由？㈣原告聲明第四項部分：
⒈原告先位依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2
項、第767條、第179條、第213條第1項、第269條（原告臺安醫院部分增列）規定及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，主張被告元大證券、元大建設應連帶向臺北市政府辦理都市審議設計變更，將系爭大樓之地下開挖率回復為70％以下，並將超挖部分回復原狀，有無理由？⒉如被告無法回復原狀時，原告備位依民法第227 條第1 項（
依給付不能規定請求）、第2 項、第767 條、第179條、第215條、第269條規定及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告元大證券、元大建設連帶給付原告教會及原告臺安醫院2億1,420萬2,000元，有無理由？㈤原告聲明第五項部分：
⒈原告依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2項、
第767條、第179條、第181條、第213條第1項、第269條（原告臺安醫院部分增列）規定，及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告元大證券、元大建設應連帶就系爭大樓96年使字第0484號使用執照之地上層容積樓地板面積自16,204.89平方公尺縮減變更為14,329.8平方公尺，向臺北市政府提出都市審議設計暨變更使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件，有無理由？⒉若被告無法變更時，原告備位依民法第227條第1項（依給付
不能規定請求）、第2項、第767條、第179條、第181條、第215條、第269條規定，及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告元大證券、元大建設連帶給付原告教會及原告臺安醫院6億2,385萬9,840元，有無理由？㈥原告聲明第六項部分：
原告教會依民法第227條第1項（依給付不能規定請求）、第2項、第179條規定，主張被告元大證券、元大建設應就違反契約及誠信原則，減縮原告教會原有之停車位區域及面積，給付原告教會1億950萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告聲明第一項部分：⒈系爭100年1月20日協議書第3條第5項約定：「申辦法定空地
分割證明未獲主管機關核准，甲、乙、丙三方（即依序為原告教會、被告元大證券、被告元大建設）同意依本條第㈠項補辦內容及本補充協議書㈠（即系爭100年1月20日協議書）之第4、5條約定將土地與共有物分割等事項一併納入設計與規劃檢討，並於取得變更使用執照許可之使用執照後再辦理土地與共有物分割」、第4條第1項約定：「乙、丙方應於土地與共有物分割登記完竣日起一個月內，備妥分割後乙方基地變更使用執照之申請相關圖說文件送交予甲方，其申請項目內容除第3條之約定外，亦應包含『原協議書』（即系爭98年1月20日協議書）附表1須辦理審議之項目，及地下四層屬乙方所有停車空間依原規劃尚可容納6輛法定停車位應一併規劃由甲方24輛法定停車位取代（甲方變更成6輛自設及18輛他種停車位）等……」。是依上開協議約定，原告教會、被告元大證券、元大建設三方已有共識應先申請法定空地分割證明，而待法定空地分割證明無法取得時，始依系爭100年1月20日協議書第4、5條約定轉為申請變更使用執照許可。
⒉又系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協
議書第8條第3項均約定該等協議書所約定被告元大證券、被告元大建設之責任，由其等負連帶責任。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告申請法定空地分割證明已確定未獲主管機關核准，前揭系爭100年1月20日協議書第3條第5項約定條件成就，被告即應依同協議書第4條第1項約定就附件所示事項（包含系爭土地分割、停車位變更等）辦理變更使用執照許可相關事宜，並應依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定負連帶責任等情，均經被告否認，依上開說明，即應由原告就此等利己事實負舉證責任。
⒊經查，被告元大證券依系爭契約第10條第5、6項約定，原應
於系爭大樓取得使用執照前，負責辦理系爭土地之分割，嗣因兩造意見分歧，經協商後，三方同意以先申請法定空地分割證明核准辦理土地與共有物分割之替代方式作業，俟土地與共有物分割後，再以分割後之被告元大證券基地辦理變更使用執照方式補辦變更使用執照許可，原告教會、被告元大證券、元大建設並簽訂系爭100年1月20日協議書，將上情載明於第3條第1項約定等情，據兩造陳述一致，並有系爭契約、系爭100年1月20日協議書上開條文在卷可參（見本院卷㈠第79至80、125頁）。其後，被告元大證券即於100年3月28日檢送相關文件書圖，函請原告教會用印後，向臺北市建管處申請法定空地分割證明（見本院卷㈠第437頁、本院卷㈡第19至25頁被告元大證券函文），經臺北市建管處認尚有部分事項須修正，請被告修正後重新提出申請（見本院卷㈠第139、439頁臺北市建管處函文），被告乃於同年6月27日補正相關圖說，臺北市建管處又認本案涉及法定空地分割辦法之適用疑義，而提送臺北市政府法規委員會於100年9月5日召開營建法規小組會議，經決議將該疑義報請內政部釋示（見本院卷㈠第441頁臺北市建管處函文暨所附會議記錄），被告所委託之王德生建築師事務所亦撰擬說明書轉陳內政部（見本院卷㈠第445頁說明書），臺北市都發局（臺北市建管處隸屬於臺北市都發局之下）則於101年1月17日發文內政部（見本院卷㈠第455頁臺北市都發處函文），經內政部於101年2月6日回覆（見本院卷㈠第457至458頁內政部函文），臺北市建管處則於101年3月30日請被告再釐清「建蔽率檢討不全」、「停車空間集中留設涉建築技術規則及公寓大廈管理條例相關規定」、「地下開挖率及停車空間涉及變更，是否符合原都市設計審議及交通影響評估規劃精神」項目後，重新提出申請（見本院卷㈠第459頁臺北市建管處函文）。而被告主張其持續與臺北市建管處溝通，依臺北市建管處要求應先行辦理部分變更使用及原使照列管貨櫃屋處置情形等事項，以確認法定空地分割資格，至101年10月間原告臺安醫院將其所使用之列管貨櫃屋清理完竣後，其與臺北市建管處達成先行申請法定空地分割證明併同檢討建蔽率等疑義為第一階段，第二階段再續為辦理變更使用執照許可之共識，乃檢附申請書圖函請原告教會用印，然原告教會於同年4月2日以被告未檢討臺北市建管處指示檢討之建蔽率等事項，表示無法用印，被告元大證券嗣仍陸續發函說明並請求原告協助用印，惟均經原告教會拒絕等節，業據被告元大證券提出元大證券100年8月31日函文、102年3月8日、102年6月18日、102年9月23日、107年5月15日函文、107年6月11日函文、原告教會102年4月2日函文存卷可考（見本院卷㈡第27至61頁），佐諸原告並不否認其嗣後未再配合用印之事實，由上堪認被告元大證券依三方協議結果，向臺北市建管處申請法定空地分割證明後，因本案涉及法定空地分割辦法之適用疑義，且尚有建蔽率、停車空間集中留設、地下開挖率及停車空間變更等待檢討事項，臺北市建管處先函請內政部釋示後，即請被告釐清上開項目後再重新申請，是臺北市建管處實尚未就被告申請法定空地分割證明為任何確定之准駁決定，嗣因原告教會不同意用印，被告迄今仍未能重新申請法定空地分割證明，核與「申請法定空地分割證明未獲主管機關核准」之情形尚屬有別，則原告主張被告已確定無法取得法定空地分割證明，即應依系爭100年1月20日協議書第3條第5項、第4條第1項約定就附件所示事項辦理申請變更使用執照許可云云，要無從逕採。
⒋原告雖主張：因被告元大證券未依臺北市建管處指示檢討開
挖率等事項，其即無配合用印之義務，非無正當理由拒絕用印等語，並提出其回覆被告元大證券之函文為佐（見本院卷㈢第237至245頁），惟兩造於系爭100年1月20日協議書達成先取得法定空地分割證明之共識，嗣經臺北市建管處認有爭議事項待釐清後再由被告重新提出申請，而尚未就被告該次申請為任何具體之准駁決定等情，均經論述如前，則本案是否符合法定空地分割資格，應屬主管機關審核之權限，此觀臺北市建管處於接獲被告申請後亦曾就法令適用疑義由臺北市政府法規委員會召開營建法規小組會議，並發函請內政部進行釋示亦可明瞭，故縱被告未按臺北市建管處指示釐清相關爭議即重新遞交法定空地分割證明之申請，但在臺北市建管處未作出核准或駁回決定前，猶難逕認屬「未獲主管機關核准」之情形。然原告教會基於其一己之主觀認定，拒絕再次用印於申請文件上，要難謂與前揭系爭100年1月20日協議書之雙方共識無違。因認原告上開主張難以憑採。
⒌從而，依原告舉證尚不足認定系爭100年1月20日協議書第3條
第5項所定申請法定空地分割證明獲主管機關核准之要件已合致，則原告主張依系爭100年1月20日協議書第4條第1項、第3條第5項約定、第8條第3項、系爭98年1月20日協議書第8條第2項約定，請求被告元大證券、元大建設連帶協同原告將附件所示內容，向臺北市政府提出變更系爭大樓96年使字第0484號使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之文件，洵屬無據。
㈡原告聲明第二項部分：⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文。又為期限之事實之發生，雖已確定，然其發生時期並不確定，即屬不確定期限，亦即所謂不確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定，是雖定有期限，然其屆至之時期不確定，即屬給付無確定期限。原告教會雖主張被告至遲於101年3月30日遭臺北市建管處退件時即陷於給付遲延云云，惟觀諸前開系爭100年1月20日協議書第3條第5項約定內容，固可認被告申請法定空地分割證明未獲主管機關核准時，應按同協議第4條、第5條約定辦理變更使用執照許可，然三方於締結協議時，應均無法確定本件法定空地分割證明之申請將於何時遭主管機關駁回，且該等約定亦未明載被告後續應於何時點辦理變更使用執照許可完成，是就被告辦理變更使用執照許可已難認屬有確定期限之給付。且本件尚不符合該協議所定之「申請法定空地分割證明未獲主管機關核准」之前提條件，亦經認定如前，則原告教會主張被告有給付遲延情事，應依民法第229條第1項、第231條第1項規定負損害賠償責任，核無所憑。
⒉又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明定。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，始有其適用。該條項之規定從立法規範之目的而言，性質上乃屬證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定（最高法院102年度台上字第18號判決意旨參照）。原告教會雖主張其因被告遲延辦理全宗土地分割及系爭大樓之使用執照變更，致原告教會所有之土地長期處於共有狀態，無法擁有單獨完整土地所有權而造成價值貶損，其當受有損害，惟損害額無法證明，應由法院依民事訴訟法第222條第2項定其損害額云云。然本件尚難認定被告限於給付遲延，已詳前述，且原告教會既稱其受有土地價值貶損之損害，應可自行提出相關土地價格鑑價或調查資料供參，自非屬損害額無法證明或證明顯有困難之情形，惟其卻未提出任何證據為佐，依上開說明，復無由本院逕依民事訴訟法第222條第2項定其損害額之餘地，併此指明。
⒊準此，原告教會並未舉證說明被告有何遲延辦理全宗土地分
割及變更使用執照，並致其受有損害等情事，則原告教會依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定、民法第229條第1項、第231條規定，請求被告元大證券、元大建設連帶賠償原告教會330萬元，難認有理。
㈢原告聲明第三項部分：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第2項、第231條第1項分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明定。本件原告主張被告元大證券將系爭土地持分出售及設定最高限額抵押權予第三人，致原告教會權益受損，應依上開民法規定負賠償責任等情，為被告元大證券所否認，原告教會依民事訴訟法第277條規定即應負舉證之責。
⒉經查，系爭契約第10條第6項約定：「鑑於依本約辦理本土地
產權移轉登記予乙方（即被告元大證券）時，全宗土地尚未能完成分割，甲（即原告教會）、乙雙方同意辦理產權移轉登記予乙方之持分土地如後：⒈1地號：持分面積3,523.303平方公尺。⒉1-4地號：持分面積1,236.697平方公尺。⒊1-5地號：2平方公尺。右述合計持分面積為4,762平方公尺（約為1,440.505坪）。於甲、乙雙方依第10條第5項辦理全宗土地分割登記時，應先自1地號分割出3,168平方公尺（以上分割出之面積土地，暫定為1-8地號），再辦理1地號、1-8地號及1-4地號土地之共有物分割，以使乙方依本約附件一所示範圍取得1-4地號及1-8地號土地之完整所有權。乙方應同時無償移轉1-5地號之2平方公尺持分面積予甲方」，可知被告元大證券依系爭契約取得系爭1地號土地持分面積3,523.303平方公尺（即權利範圍3,523.303/13675，約25.76％）、系爭1-4地號土地持分面積1,236.697平方公尺（即權利範圍1,236.697/1594，約77.5％）、系爭1-5地號土地持分面積2平方公尺（即權利範圍2/2380，約0.08％），總計持分面積4,762平方公尺之土地所有權（即系爭土地），於將來全宗土地分割後，被告元大證券可分得系爭1地號土地其中3,168平方公尺，及系爭1-4地號土地；系爭1-5地號土地則應無償返還予原告教會。⒊又全宗土地迄今尚未分割，而被告元大證券不爭執其於取得
上開土地持分所有權後，於104年12月18日將系爭1地號土地其中權利範圍9376/100000（即9.376％）之持分以買賣為原因移轉登記予元大銀行，又於105年8月1日將其中權利範圍6544/100000（即6.544％）之持分以買賣為原因移轉登記予大眾銀行；另於99年9月23日將系爭1-5地號土地權利範圍2439/00000000之持分設定3,240,000,000元之最高限額抵押權予元大銀行等情，並有系爭1、1-4、1-5地號土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第143至151頁）。惟原告教會及被告元大證券、元大建設嗣簽訂系爭100年1月20日協議書，同意先以申請法定空地分割證明核准辦理土地與共有物分割之替代方式作業，現法定空地分割證明之申請尚未獲主管機關為准駁之決定等情，業詳前述，則被告元大證券依系爭契約第10條第6項約定辦理土地分割之給付履行期既尚未屆至，即難謂被告元大證券有何不完全給付或給付遲延情事可言，原告教會復未具體舉證說明其有何固有權利受損，顯與民法第227條第1項、第2項、第231條第1項之要件不符。另被告元大證券取得系爭土地持分之所有權後，依民法第819條第1項規定得自由處分其應有部分，則其就上開持分出售或設定抵押權予他人，核與法無違，要難認屬不法行為，而原告教會僅泛稱其權益受損，惟並未表明其究係何法律上權利遭被告元大證券所侵害，亦難認其已就民法第184條第1項前段之構成要件盡舉證責任，即無從認定其主張有理。
⒋復按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提
起之，民事訴訟法第246條定有明文。然被告元大證券始終未拒絕履行辦理系爭土地之分割，並曾於101年10月16日發函向原告教會表明：「待法定空地分割證明取得後，於辦理土地分割時，即將抵押權轉載於分割後本公司所取得之土地，不致影響其他共有人之權益」、於102年3月8日發函予原告教會表示：「俟取得『法定空地分割證明』且共有物分割之標示及權利範圍明確後，債權銀行（指元大銀行）即可出具同意書供辦理共有物分割及抵押權權利範圍登載之用」等語，有上開函文在卷可參（見本院卷㈡第29至30、75頁），是本件既尚在辦理法定空地分割證明階段，被告元大證券就後續分割系爭土地之給付義務又無預示不履行之舉，即難認原告教會有何預為請求之必要。況且，原告教會固主張因被告元大證券出售持分及設定抵押權之行為，導致全宗土地價值貶損，但並未提出任何鑑價或調查資料供參，實無從認定損害存在，且同前說明，亦無法由本院逕依民事訴訟法第222條第2項定其損害額，均予指明。
⒌據上，依原告教會舉證，均無足認定被告元大證券將系爭土
地持分出售及設定最高限額抵押權予他人有何不完全給付或給付遲延情事，亦不該當侵權行為之構成要件，且無預為請求之必要，是其主張依民法第227條第1項、第2項、第231條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告元大證券給付原告教會165萬元，洵屬無稽。
㈣原告聲明第四項部分：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第227條第1項、第2項、第213條第1項、第215條分別定有明文。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦有明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條著有明文。本件原告主張被告違約超挖系爭大樓地下層，致原告教會、原告臺安醫院受有損害，先位請求依上開民法規定向臺北市政府辦理都市審議設計變更，將系爭大樓之地下開挖率回復為70％以下，並將超挖部分回復原狀；如無法回復原狀，則以金錢賠償其損害等情，均經被告否認，依民事訴訟法第277條規定，即應由原告負舉證責任。茲分論如下：
⑴原告主張被告有債務不履行之違約情形部分：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，依誠信原則而為之，以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號、88年度台上字第1671號判決意旨參照）。惟契約文字業已足表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號裁判意旨參照）。又契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義（最高法院103年度台上字第713號判決意旨參照）。
②經查，系爭契約第1條關於買賣標的物約定：「土地：就座
落於台北市○○區○○段○○段0○000○000地號（以上三筆地號土地合稱『全宗土地』），甲方（即原告教會）同意出售其中合計持分面積4,762平方公尺（約1,440.505坪，實際面積以實測為準）予乙方（即被告元大證券）（如附件一地形測量圖標示範圍，以下稱『本土地』，即系爭土地）。乙方於本土地上興建大樓（即系爭大樓），僅限於使用按本土地面積範圍計算之允建基準容積（即4,084.96坪）及依相關法令增加之容積，不得損及其他共有人於該三筆持分土地之允建基準容積及依相關法令增加之容積。停車位：乙方同意出售本大樓地下室第一層至五層共210個平面汽車停車位及82個機車停車位（即系爭停車位）予甲方」；第3條就買賣總價及付款方式，約定：「本土地之買賣總價為20億元整。本停車位之買賣總價為4億2,000萬元整。本土地買賣總價扣抵本停車位之買賣總價後之金額為壹拾伍億捌仟萬元整（以下稱「價金」），由乙方分以下五期給付予甲方……」；第8條第4項、第5項約定：「於本土地上興建本大樓之建造執照之申請，應由乙方及丙方（即被告元大建設）負責辦理並備具建造執照之申請文件」、「為建造本大樓之一切建築、設計、施工、管理及證照等，均由乙方依法全權負責辦理並負擔全部之工程責任、風險及建造費用」，可知系爭契約三方之交易模式乃原告教會將全宗土地中合計持分面積4,762平方公尺之系爭土地出售予被告元大證券，由被告元大證券、被告元大建設在系爭土地上興建系爭大樓後，將系爭大樓中之系爭停車位出賣予原告教會，並得自系爭土地之買賣價金中扣除系爭停車位之價額。
③通觀系爭契約之各條款文字，均未見三方就系爭大樓之開挖
面積或開挖率有何相關明文約定，已難確認被告究係違反何契約義務。而系爭契約於第1條第2項已記載系爭大樓之地下層有1至5層，並於該契約附件二檢附地下各層之圖說（見本院卷㈠第91、93頁），嗣系爭大樓新建工程於92年間進行都市設計審議，被告提出之設計面積載明系爭大樓地下各層開挖面積為4337.66平方公尺，經設計審議委員會會議決議（下稱都審決議）認本案開挖率應以整宗基地檢討，法定開挖率為71.35％，實際開挖率為58.35％，符合審查原則彙編之規定，並經臺北市政府於93年1月9日准予核備在案，有臺北市政府93年1月9日府都三字第09305130600號函暨所附系爭大樓規劃設計案（都審報告書-核備）、臺北市都發局109年5月26日北市都設字第1093055714號函在卷可稽（見本院卷㈠第157、163頁；本院卷㈡第77至82頁；本院卷㈢第441至455頁；本院卷㈣第79頁）。其後原告教會與被告元大建設共同擔任起造人，向主管機關申請系爭大樓之建造執照，經臺北市政府工務局於93年8月19日核發93建字第0297號建造執照（下稱系爭建照），其申請書及上開建造執照附表均明確記載系爭大樓地下每層開挖面積為4337.66平方公尺，此有系爭建照暨附表、申請書存卷可參（見本院卷㈠第385至393頁；本院卷㈡第83至88、411至419、599至601頁），被告即按系爭建照內容興建系爭大樓，完工後原告教會及被告元大建設於96年間向主管機關申請核發使用執照，經臺北市都發局於96年11月21日核發96使字第0484號使用執照（下稱系爭使照），其附表暨所附圖說亦皆登載系爭大樓地下各層開挖面積為4337.66平方公尺，有系爭使照及其申請書附卷供查（見本院卷㈠第395至435頁），以上並均經本院調取系爭建照、使照全卷確認無訛。再佐以原告教會並未否認其有於前開歷次申請都市設計審議、建造執照及使用執照之文件上用印，且印章均為真正之事實，堪認被告抗辯其開挖系爭大樓地下層之面積及範圍並未違反系爭契約，亦符合臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議決議，並經主管機關核發系爭建照及系爭使照等語，即非全然無憑，要難逕認有原告所稱之違法超挖地下層之情事。
④原告雖主張：依系爭契約第1條第1項後段約定，被告可開挖
之範圍僅以系爭土地之持分面積範圍為限，被告竟以全宗土地為計算開挖率之基礎，顯然違反上開約定，致全宗土地其他共有人遭受損害云云。查：
A.系爭契約第1條第1項後段係約定：「乙方於本土地上興建大樓（即系爭大樓），僅限於使用按本土地面積範圍計算之允建基準容積（即4,084.96坪）及依相關法令增加之容積，不得損及其他共有人於該三筆持分土地之允建基準容積及依相關法令增加之容積」，並非關於開挖率限制之規範。且觀諸系爭使照申請書所附之面積計算表，記載系爭大樓之「法定地上層容積」為13,504平方公尺，即4084.96坪（計算式：13504㎡x0.3025=4084.96坪，見本院卷㈠第421頁），核與上開約定相符，則被告抗辯系爭契約第1條第1項允建基準容積之限制，乃是針對法定地上層容積而言，與地下層開挖面積無涉等語，尚非全然無據。
B.又臺北市敦化南北路管制要點於91年7月19日生效，該要點生效後即不再適用臺北市停車空間鼓勵要點，取消增設停車位可獲得建物獎勵地上容積之規定，有臺北市政府91年7月18日府都二字第09115304500號函暨附件在卷可參（見本院卷㈠第349至383頁、本院卷㈡第89至123頁），原告及被告元大建設乃於91年7月18日共同以起造人身分先向臺北市政府掛件申請建造執照（見本院卷㈠第591至593頁），並於三方簽訂系爭契約時敘明此節，此觀系爭契約第8條第1項約定：「甲方（即原告教會）及丙方（即被告元大建設）為應『台北市敦化南北路特定專用區建築管制要點』（即臺北市敦化南北路管制要點）之實施，於91年7月18日以甲方及丙方共同之名義掛號申請於本土地上興建本大樓之建造執照，惟因未符建築法之規定，尚待於法定期限內改正完竣送請復審……」、第2條第1項約定：「……依第8條第1項申請之建造執照，如於92年2月28日前仍未獲建管處核准審查展期時，甲、乙雙方（即原告教會、被告元大證券）均得解除本契約」可明。則綜合前情及上開各契約約定觀之，其等確係為使本案得繼續適用臺北市停車空間鼓勵要點，不受臺北市敦化南北路管制要點規範，以增設停車位獲取建物獎勵地上容積，而於締結系爭契約前先行共同申請建造執照，其後並於系爭契約第1條第1項後段、第2條第1項、第8條第1項載明各該相關約定，由此即無從推論系爭契約第1條第1項後段約定與系爭大樓之地下開挖率有何直接關聯，況被告嗣亦依系爭契約、都審決議結論、建造執照等內容完成系爭大樓之建造，詳如前述，是原告依系爭契約第1條第1項後段約定，主張被告有違約超挖地下層云云，無從採取。
⑤原告又主張：被告以全宗土地計算開挖率，違反審查原則彙編之規定云云。查：
A.依本案申請都市設計當時適用審查原則彙編第2條第4款規定，第三種住宅區其地下層開挖率為70％以下、第二種商業區之地下層開挖率則為80％以下（見本院卷㈠第62頁），而系爭大樓坐落基地為系爭1地號土地（使用分區為住3）、系爭1-4地號土地（使用分區為住3之2）、系爭1-5地號土地（使用分區為商2），倘以系爭土地面積4,762平方公尺計算，系爭大樓地下層開挖面積上限為3,333.4平方公尺（計算式：4,762㎡× 70％＝3,333.4㎡），而被告就系爭大樓之地下層各層實際開挖面積均為4337.66平方公尺，已如前述，故原告主張被告每層超挖1,004.26平方公尺，且開挖率達91.089％（計算式：4,337.66㎡/4,762㎡＝91.089％），逾越審查原則彙編所定之70％上限。
B.惟全宗土地迄未分割，各共有人於土地分割前僅以抽象之持分比例共有土地，並無土地特定部分或面積之所有權，且系爭契約並未就開挖率有何約定，業如前述，是系爭大樓究應以全宗土地或以系爭土地面積檢討開挖率，即非能一概而論。而觀諸本案都市設計審議第95次委員會議記錄，其「審查意見」欄記載審議委員黃志弘委提出討論問題：「⒈本案開挖率應以一宗基地檢討核算？請釐清說明」、「⒉本案因採用停車獎勵措施，增設大量停車空間，致使地下室開挖深度達五層樓，且地下開挖率核算係以整宗基地（包含台安醫院腹地）檢討，如僅以增建範圍檢討，其開挖率已達到80~90％，故本案採用停車獎勵措施之合宜性似應再檢討」，經會議討論後，其「修正內容重點說明」記載：「本案開挖率係以整宗基地檢討，法定開挖率為71.35％，實際開挖率為58.35％」、「本案提供之181輛獎勵停車位供公共使用，可以舒緩、基地服務範圍206輛停車位不足之需求壓力」等語，有基督復臨安息日會‧敦化南路13層都市設計審議委員會第95次委員會議結論及修正表存卷可參（見本院卷㈢第453至455頁），該次都市設計審議嗣經臺北市政府認定符合臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議決議，准予核備，亦詳前述。可知主管機關於都市設計審議進行本案開挖率之檢討時，已就「以全宗土地計算」及「以增建範圍檢討」之兩種計算方式為討論，而最終作成應以全宗土地計算之審查結論，且縱系爭大樓以基地面積計算開挖率，都市設計審議委員亦認該大樓之獎勵停車位可舒緩公共停車需求，而未否認本案適用停車獎勵措施之合宜性。另臺北市都發局亦回函明確表示本案符合審查原則彙編之規定，有臺北市都發局109年5月26日北市都設字第1093055714號函在卷可稽（見本院卷㈣第79頁），由上堪認本案應無違反審查原則彙編之情形。
C.此外，原告復稱審查原則彙編實屬法令規定，被告應受其拘束云云。然承前所述。無論審查原則彙編之規定僅係供參考之原則性規定，或具法規性質之行政規則，均無證據可認系爭大樓之開挖率違反審查原則彙編之規定，業經論述如前。
是原告此部分主張，要屬無據。
⑤原告再主張：被告於系爭大樓建造執照、使用執照、都市設
計審議等各該申請文件偷渡記載超挖面積，原告從不知系爭大樓地下開挖範圍，僅單純配合被告用印，且被告並未提供完整文件或說明內容，違反附隨義務及誠信原則云云。查：
A.原告雖稱被告歷次提供文件時均僅提出用印頁，而未提出全部文件供其審閱等情，經被告否認，另據證人即原告教會執行秘書林仁又證述：我負責本案雙方締約後執行的部分，主要是配合元大建設的用印，原告教會的法人章和董事長印文都是由我保管，系爭建照、使照、都市審議之相關申請文件（指本院卷㈡第411至493、591至601頁之各該申請書、都市設計審議報告書、變更設計報告書等）上原告教會之用印均是由我所為，當時元大建設會派人到教會送這些文件，每次來的人不一定，元大建設的人員會稍微和我解釋一下該份文件是要送什麼機構、做什麼用、做什麼審查等等，對方會用鉛筆圈起來教會要用印的地方，我會稍微翻一下內容，確定和原告教會董事會決議內容相符之後，會當場蓋給他，讓他把文件拿走，沒有把文件留置在教會處審閱再寄回的情形；而我用印的時候，就是用印在對方圈選給我的地方，沒有去注意文件有沒有附件，或是僅有提供用印頁等語（見本院卷㈢第364至370頁），係稱被告元大建設人員於提出文件時有敘明用途並供其審查，並未證述被告僅提供用印頁之情，原告復未提出其他具體舉證以實其說，實難逕認其上開指述屬實，亦無足認定被告有何違反附隨義務及誠信原則情事。是以，證人林仁又既代理原告教會於系爭建照、使照、都市設計審議報告書、變更設計報告書等各該文件上用印，依民法第103條第1項規定已對原告教會發生效力。
B.且查，系爭契約第9條第1項約定：「為本大樓興建與甲方（即原告）興建中保健大樓二案之相互配合，就本大樓建築執照申請都市設計審議過程中，甲方應配合出席，並依審議結果由甲方委請之建築師辦理興建中保健大樓建造執照修正變更之核備。惟乙方（即被告元大證券）或丙方（即被告元大建設）送都市審議設計委員會文件於送件前應提供予甲方建築師參考，甲方建築師得提供意見，乙方及丙方應合理尊重之」，則被告送都市設計審議之申請文件，依約應提供予原告教會，自非不得由原告教會所聘建築師協助其審閱相關申請文件。再佐以系爭契約第8條第2項約定：「於辦妥前項起造人名義變更完成後，甲、乙雙方應為本大樓之共同起造人。於不影響本停車位之規劃及甲方於本約下之權益時，乙方就興建本大樓得依建築法規辦理變更設計，甲方應配合辦理，並於收到乙方書面通知後七日內出具必要之書件或用印」，可見原告應係於同意「不影響原告停車位規劃及原告契約權益」之前提下用印，且觀諸系爭契約全文復未有任何規範原告教會應不加審核逕行配合用印之約定，是原告既為系爭契約之一方當事人，又非全無參與建案之經驗，當可於收受被告所提文件後加以審閱，縱其不審閱或審閱不周即逕予用印，猶屬其內部控管問題，要難僅以此節遽指被告有欺詐或偷渡違法或違約之申請內容之情，況被告申請內容難謂有何違約或違反審查原則彙編之情，亦詳前述，故原告教會徒以其不具建築專業，否認其先前用印之效力云云，洵無足取。
C.原告雖稱：91年7月18日之建造執照申請內容與後續不同，且原證16建造執照申請書亦有手寫塗改之痕跡，顯見被告有欺瞞原告偷渡修改之嫌云云。查，觀諸91年7月18日建造執照申請書，其地下開挖範圍為1至4層，各層面積為3,745.04平方公尺（見本院卷㈡第591至593頁），而其後於92年間提出之建造執照申請則改為地下開挖5層，每層面積為4,337.66平方公尺，亦詳前述，並有系爭建照申請書在卷可參（見本院卷㈡第599至600頁），兩者內容固有不同。惟原告教會與被告元大建設於91年7月18日共同以起造人身分向臺北市政府掛件申請建造執照，係為使本案得繼續適用臺北市停車空間鼓勵要點，不受臺北市敦化南北路管制要點規範，以增設停車位獲取建物獎勵地上容積，業經論述如前，而當時原告教會及被告元大證券、元大建設並未簽署系爭契約，尚未商討確切之交易條件，此觀91年7月18日申請書與92年申請文件，其坐落土地地號、基地面積、大樓樓層數、建築物用途等事項均不盡相同，91年7月18日申請書復未記載戶數、容積率、竣工期限等，則被告抗辯91年7月18日僅為暫時掛件申請之文件，內容須待確認修改等語，即非無憑，從而顯難以此申請書內容與其後正式之申請文件內容不同，逕予推論被告有何欺瞞情事。又原告所提原證16之建照執照申請文件雖有手寫修改之痕跡（見本院卷㈡第595至597頁），惟其核與電腦繕打版本之系爭建照申請書內容一致（見本院卷㈡第411至419、599至601頁），且均經原告教會用印於其上，則無論原證16申請書是否係僅供主管機關內部簽核之文件，俱無礙原告已同意以該等內容向主管機關申請系爭建照之事實，自無足為原告有利之認定。
D.至原告主張其係遭被告詐欺始用印於上開文件上云云。惟按，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項定有明文，而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。再按民法第92條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之，民法第93條本文亦有明定。然查，被告就系爭大樓之都市設計審議、系爭建照、系爭使照等申請內容均未有違約或違反審查原則彙編，且被告亦據該等核准內容建造系爭大樓完成等情，均詳前述，而原告除前開主張外並未提出其他具體事證以實其說，僅空言辯稱係受詐欺而配合用印，實難憑信。況且，原告教會早於92、93年間即用印於前揭文件上，三方發生爭議後，又陸續簽訂系爭98年1月20日協議書、系爭98年3月27日協議書、系爭100年1月20日協議書，則原告至遲於100年間主觀上應已發見遭詐欺，惟原告教會迄今仍未聲明撤銷其意思表示，故縱論其上開主張屬實，其撤銷權顯亦逾1年除斥期間，而不得再行爭執，併此指明。
⑥原告復主張：兩造簽訂系爭98年1月20日協議書及系爭100年1
月20日協議書，係因被告承認超挖情事云云。查：
A.觀諸系爭98年1月20日協議書附表2之爭議事項彙整表所示，第1點即載明：「元大企業總部大樓（即系爭大樓）地下室是否有超挖」，可見三方對此應無共識，始會列為爭議事項，已難推論被告有何承認超挖之情。再參系爭98年1月20日協議書第7條第2項約定：「乙、丙方（即被告元大證券、元大建設）聲明並擔保附表2第1、2、3、4、及19之爭議項目，於完成原買賣契約書所約定之土地分割登記後，並不會損及甲方（即原告教會）與臺安醫院共有土地原有之開挖率、容積率、新建、增建及改建等權益。若有損及該等權益者，
乙、丙方應對甲方與臺安醫院負損害賠償責任」，係在規範被告完成系爭土地分割登記「後」之權利義務關係，與被告建造系爭大樓有無超挖無涉。
B.另系爭100年1月20日協議書第6條第1項第3、4款、第4項約定：「乙、丙方（即被告元大證券、元大建設）取得本補充協議書㈠（即系爭100年1月20日協議書）第4、5條核准之圖說文件，不得損及甲方（即原告教會）土地原有允建之開挖率、容積率及新建、增建、改建與原買賣契約書之一切權益」、「土地與共有物分割登記完竣及變更使用執照（包含本補充協議書㈠第4條第㈣項主管機關認為應以增建、改建或其他方式辦理之情形）後，乙、丙二方聲明並保證，未來於甲方基地內之建築物因增建、改建或新建而申辦建築執照時，主管建築機關審查甲方基地之容積率、開挖率等，認依本大樓申請建造執照及變更使用執照時之法令有逾規定使用容積等致甲方受有損害時，乙、丙二方應賠償甲方所受損害及其所失之利益」、「甲方未來於甲方基地內之建築物因增建、改建或新建而申辦建築執照時，主管建築機關依法審查甲、乙二方基地之容積率等，如有不符規定之情事，乙、丙方應賠償甲方所受損害及所失利益，惟該不符規定之情事與修正前之法令（即乙方掛號申請法定空地分割及變更使用執照當時之法令）並無違背者，不在此限」，亦均係針對原告未來取得分割後土地興建大樓申請建照時之容積率與開挖率所為之約定，與被告承認現已侵害原告開挖率尚屬有別。因認原告此部分主張，猶無可採。
⑦準此，原告之舉證均無足證明被告有違約超挖之情事，自無
不完全給付或給付遲延可言，不符民法第227條第1項、第2項、第213條第1項之要件，則原告教會請求依上開民法規定及依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告連帶負賠償責任，即屬無據。從而，其自無從依民法第213條規定令被告連帶向臺北市政府辦理都市審議設計變更，將系爭大樓之地下開挖率回復為70％以下，並將超挖部分回復原狀，復無依民法第215條規定請求被告以金錢賠償其損害之餘地。
⑧至原告臺安醫院部分，其除上開請求權基礎外，雖另依民法
第269條規定請求被告賠償。惟按，第三人利益契約，必當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為給付，而第三人亦因此對於債務人取得直接請求給付之權利者，始足當之。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付之約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約（最高法院100年度台上字674號判決意旨參照），查原告臺安醫院並非系爭契約之當事人，系爭契約復未有何原告臺安醫院得向被告直接請求給付之約定，本難認被告對其有何給付義務可言，系爭契約顯非屬第三人利益契約，況本件亦無證據足認被告有何超挖之債務不履行情事，均詳前述，是原告臺安醫院主張依民法第227條第1項、第2項、第231條第1項、第213條、第215條、第269條及依系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，請求被告連帶賠償其損害，顯屬無據。至系爭98年1月20日協議書第7條第2項雖約定，於系爭土地完成分割登記後，倘有損害原告臺安醫院共有土地原有之開挖率、容積率、新建、增建及改建等權益，應對原告臺安醫院負損害賠償責任，然此係就未來土地分割完成後之爭議事項所為之規範，業詳前述，是原告臺安醫院當亦無從據以對被告主張負賠償責任，附此敘明。
⑵原告主張所有人之物上請求權及不當得利返還請求權部分：
查被告於系爭土地上興建系爭大樓乃基於系爭契約之約定，顯無所謂「無權占有」情形，且非無法律上原因獲得利益，核與民法第767條第1項及第179條之法定要件不符。且如上所述，被告於系爭建照申請書、都市設計審議報告書等均具體載明系爭大樓之地下各層開挖面積為4,337.66平方公尺，復俱經原告教會同意用印而共同出具申請，嗣經臺北市政府核發系爭建照，被告並據上開系爭建照核准事項施工，乃被告本於系爭契約及土地共有人權利之適法行使，故系爭土地之地下層開挖面積及開挖率，均無違反系爭契約及審查原則彙編之情事，顯未侵害原告或其他共有人之土地所有權，亦難認原告因此受有損害，是其依民法第767條第1項及第179條規定向被告為請求，皆屬無據。
⒉承前各節，原告主張依民法第227條第1項、第2項、第231條
第1項、第767條、第179條、第213條第1項、第215條、第269條及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，先位請求被告連帶向臺北市政府申請都市設計審議暨變更96年使字第0484號使用執照，將開挖率回復至如起訴狀附圖1橘色標示範圍之土地面積70％以下；備位請求被告連帶給付原告教會及原告臺安醫院2億1,420萬2,000元，均無理由。
㈤原告聲明第五項部分：
⒈原告主張被告違約超挖系爭大樓地下層面積達5,001.3平方公
尺，得建置125個獎勵停車位，換算可取得之地上層獎勵樓地板面積為1,875平方公尺（計算式：125個停車位×15平方公尺＝1,875平方公尺），上開地上層獎勵面積乃被告違約超挖地下室建置獎勵停車場所得，致其他共有人即原告教會、臺安醫院無法再依其等土地持分比例取得獎勵樓地板面積而受有損害云云。惟查，本件無證據足認被告係違約開挖系爭大樓地下層，業經認定如前，即難認被告有何因取得獎勵停車位而侵害原告權利之情事，則原告主張被告應變更縮減系爭使照之地上層容積樓地板面積，否則應以金錢賠償損害，要屬無憑。
⒉況且，系爭大樓所在區域自91年7月19日起即不適用臺北市停
車空間鼓勵要點，已詳前述。準此，縱令被告當初減少開挖面積，或現在將之回復原狀，或變更系爭使照地上層容積樓地板面積，原告自91年7月19日起均無法再因增設停車位而取得任何獎勵容積，自亦不可能受有「減少獎勵容積」之損害。
⒊從而，原告依民法第227條第1項、第2項、第767條、第179條
、第181條、第213條第1項、第215條、第269條及系爭98年1月20日協議書第8條第2項、系爭100年1月20日協議書第8條第3項約定，先位請求被告連帶就系爭使照之地上層容積樓地板面積自16,204.89平方公尺縮減變更為14,329.8平方公尺，向臺北市政府提出都市審議設計暨變更使用執照許可之申請，並取得該變更使用執照許可之使用執照證明文件；備位請求被告連帶給付原告教會及原告臺安醫院6億2,385萬9,840元，俱屬無稽。㈥原告聲明第六項部分：⒈系爭契約第1條第2項約定：「乙方（即被告元大證券）同意
出售本大樓地下室第一層至第五層共210個平面汽車停車位及82個機車停車位（即系爭停車位）予甲方（即原告教會）。本停車位位置應以整區為原則（如附件二規劃草圖），實際位置以建造執照核准圖說為準」、第7條第7項約定：「甲方依本約買受之平面汽車停車位之規格，應為長6公尺、寬2.5公尺或長5.75公尺、寬2.25公尺。機車停車位之規格為長
2.2公尺、寬0.9公尺」，是系爭契約固有約定被告應交付之停車位數量、尺寸規格，惟就系爭停車位之「位置區域」係明文約定應以「建造執照核准圖說」為準，且未亦約定該「區域面積」之大小，則原告教會以被告嗣後交付之系爭停車位位置與系爭契約附件二圖說不符，逕認被告有減縮停車區域面積之違約情形，尚屬速斷。
⒉又系爭大樓新建工程於92年間進行都市設計審議，經臺北市
政府於93年1月9日准予核備在案，嗣於原告教會與被告元大建設於93年3月26日共同以起造人名義，向臺北市政府都市設計審議委員會申請變更設計，經臺北市政府於93年4月9日准許核備等情，有臺北市政府93年1月9日府都三字第09305130600號函暨所附都審報告書-核備、臺北市政府93年4月9日府都設字第09306294700號函暨所附都審報告書-核備Ⅱ變更設計（下稱系爭變更設計都審報告）存卷可參（見本院卷㈠第157至172、471至479；本院卷㈡第77至81、471至493頁），而觀諸系爭變更設計都審報告所檢附之地下1至5層配置圖已明確標示停車區域之變更（即原屬原告之系爭停車位部分區域挪為被告使用），且系爭停車位出入口原為八德路巷內進出，變更為自八德路巷內只出不進、自敦化南路被告元大證券停車區共用出入口供原告停車區之車輛入口並增設車道，並均經原告用印於其上，堪認原告教會應已同意此變更設計之內容。其後，被告並按此變更設計後之內容完成系爭停車位之建置，並如數依約交付該等停車位予原告教會，則被告既係按原告教會同意之內容完成給付，即難認被告有何原告所指不完全給付或不當得利情事。
⒊原告教會雖主張其僅配用印，全然不知被告已變更設計云云
，然此節尚無證據足認屬實，業經敘明如前（詳參原告聲明第四項部分之論述），於此即不贅論。原告又主張被告變更設計及增加設計建築師為兩位，違反建築法第55條第1項第1款、建築師法第19條前段規定云云。然按。建築法第55條第1項第1款規定：「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人」、建築師法第19條前段規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任」，然本案於都市設計審議變更設計當時應無變更起造人之情形，要難認有建築法第55條第1項第1款之適用。另建築師法第19條僅在敘明建築師應負工程設計之責任，但原告教會並未說明被告所增列之第二位建築師究竟造成何違法行為或侵害原告教會何等法律上權益，故均無從據為其有利之認定。
⒋至被告雖稱：三方已於系爭100年1月20日協議書第8條第1項
約定：「本停車場設置之本停車位（210個汽車停車位與82個機車停車位），甲、乙、丙三方（即原告教會、被告元大證券、被告元大建設）同意數量及位置不再辦理變更」，且其等已點交系爭停車位予原告教會，原告教會就停車區域並無異議，自不得再與爭執云云。惟據原告教會否認，稱該約定係指原告教會不再依系爭98年3月27日協議書約定將原告教會之法定機車停車位移至時兆停車場而言，因其當時尚未發覺系爭停車位所在區域面積遭被告變更設計縮減，自不可能於系爭100年1月20日協議書約定同意此事等語。觀諸系爭98年1月20日協議書所列爭議事項並未包含系爭停車位區域面積之問題，而其等於系爭98年3月27日協議書第2條第1項約定將原告之法定機車停車位移至時兆停車場，並規劃增設汽車停車位，並於同條第3、4、5項、第3條約定相關配套措施。惟其等嗣於系爭100年1月20日協議書第1條第5項約定就原告之法定機車停車位，三方同意維持系爭使照所核准之設置，不再移出並變更重劃增設為汽車停車位，則原告教會主張系爭100年1月20日協議書第8條第1項約定僅係重申其在此情形下不再變動停車位之位置及數量等語，尚非全然無據。然原告既已同意被告上開變更設計之內容，並經被告如數交付系爭停車位，業據論述如前，故尚不因此協議條款而影響本院之前揭認定，附此指明。
⒌據此，原告教會依民法第227條第1項、第2項、第179條規定，主張被告應給付原告教會1億950萬元，要屬無憑。
㈦至原告雖提出系爭鑑定報告（見本院卷㈡第181至309頁），又
聲請法院囑託鑑定機關進行鑑定（見本院卷㈢第427至429頁），以證其損害數額，然本件既無法證明被告有何原告所指違約或違法情事，則原告之損害額即無再予審究之必要，亦無庸斟酌系爭鑑定報告之內容是否可採，且無送交鑑定之必要。另原告復請本院補充函詢臺北市都發局（見本院卷㈣第89至91頁），惟本件事證已明，故無須再進行此部分之調查，均末此敘明。
六、綜上所述，原告前揭請求，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
書記官 廖健宏附件： ⒈依原買賣契約第10條第5項辦理臺北市○○區○○段○○段0○000○000地號土地分割登記成二個各自單獨所有之個別基地。 ⒉變更個別基地之雨、排水等排放設施位於其各自基地土地範圍。 ⒊修正本停車場地下各層人行通道進入安全梯及其開向樓梯平台門扇之迴轉半徑與安全梯之迴轉半徑相交問題。 ⒋修正本停車場之各項無障礙設施，包括供行動不便者使用之室外引導通路、坡道及扶手、避難層出入口、室內出入口、室內通路走廊、樓梯、廁所盥洗室等。 ⒌本大樓地下四層屬被告元大證券所有停車空間增加6輛法定停車位；原告教會之24輛法定停車位變更為6輛自設停車位及18輛他種停車位。