臺灣臺北地方法院民事判決108年度簡上字第417號上 訴 人即反訴原告 賴怡均訴訟代理人 謝生富律師被 上訴人即反訴被告 許雅琳訴訟代理人 郭忠義
陳德燦上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國108年8月12日本院新店簡易庭107年度店簡字第1190號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、反訴原告之訴駁回。
四、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭365-5號土地）及其上同段2690號建物（門牌號碼為新北市○○區○○段0段000巷0號，下稱系爭9號房屋）為伊所有，與上訴人所有同址7號房屋（下稱系爭7號房屋）相鄰。伊於民國107年3月12日申請鑑界後始悉系爭7號房屋無權越界占有部分系爭365-5號土地，上訴人曾承諾返還，然迄未為之。又上訴人於系爭9號房屋後側山坡地種植花草、樹木、營建花臺、紅磚、水泥造物（下稱系爭地上物），無權占有使用部分系爭365-5號土地，亦應回復原狀。另系爭7號房屋一樓前方魚池、花臺、電表、二樓雨遮、三樓排水管（下稱系爭牆面物）均與系爭9號房屋前方牆壁相連，妨害伊系爭9號房屋所有權之行使，爰依民法第767條規定提起本訴，並聲明：（一）上訴人應將系爭7號房屋占用系爭365-5號土地之地上建物拆除，並將前開占用土地返還予伊；（二）上訴人應將系爭地上物清除，並將前開占用土地返還予伊；（三）上訴人不得使用系爭牆面物所占之建物牆面，並應退縮上訴人該部分建物及地上物至同段161-5地號與161-8地號土地之界限。
二、上訴人則以：系爭7號房屋所坐落之新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭365-6號土地），與系爭365-5號土地均係於78年6月15日自同段365-4地號土地（下稱系爭365-4號土地）分割而出。而系爭7號、9號房屋於前開土地分割前即已建造完成，前開房屋之「原始建物」為使用共同壁之二層樓房，每層面積各為35.4平方公尺（約10.7坪），其後在上開房屋後側增建一樓房屋，也是延續使用共同壁，且均以系爭365-4號土地為基地。原系爭365-4號土地所有人於78年6月15日分割土地之目的即係將分割出的系爭365-5號土地作為系爭9號房屋坐落基地、系爭365-6號土地作為系爭7號房屋坐落基地使用。嗣前開房地輾轉讓售他人，伊母親賴陳彩琴於65年間取得系爭7號房屋及系爭365-6號土地，並由伊於82年1月14日繼受取得；被上訴人則於87年9月14日繼受取得系爭9號房屋及系爭365-5號土地，依最高法院48年台上字第1457號判決意旨及民法第425條之1第1項規定，前開房地原為同一人所有而分別讓與他人，應認伊就系爭7號房屋占用系爭365-5號土地部分範圍存有法定租賃關係，非無權占有。且伊與前手以系爭7號房屋善意、和平、公然、繼續占有使用系爭365-5號土地，自78年6月15日迄今已逾20年，按民法第772條準用第769條規定，已時效取得地上權。又系爭7號、9號房屋間之牆壁為共同壁，實務上視為共有物，就共同壁所坐落之系爭365-5號土地部分範圍亦非無權占有。至系爭9號房屋後方之系爭地上物，則非伊所有等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：（一）上訴人應將坐落系爭365-5號土地上，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺之地上建物拆除（按即關於越界建築部分），代號（E）部分面積3平方公尺之地上物拆除（按即關於系爭地上物部分），並將前開土地返還被上訴人；（二）被上訴人其餘之訴駁回（按即關於系爭牆面物部分）；（三）依職權宣告准、免假執行。上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄；（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原審駁回其關於系爭牆面物之請求部分，未聲明不服，已經確定）。
四、經查：
（一）系爭365-4號土地於78年6月15日同時分割劃出系爭365-5號、365-6號土地。
（二）被上訴人於87年9月14日以買賣為原因，登記為系爭365-5號土地及系爭9號房屋所有權人。
（三）上訴人於82年1月14日以買賣為原因，登記為系爭365-6號土地所有權人；上訴人所有系爭7號房屋原為未保存登記建物，於本件審理中即109年9月24日完成保存登記。
上開事實，有前開土地及其上建物最新登記謄本、前開土地地籍異動索引、系爭9號房屋稅籍證明書暨建物所有權狀在卷為證（見原審卷第131-163、209-236；本院卷二第
53、127頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、得心證之理由被上訴人主張上訴人所有之系爭7號房屋無權占用如附圖所示代號（A）部分之系爭365-5號土地，並以系爭地上物占用如附圖代號（E）部分之系爭365-5號土地，上訴人應將前開建物及地上物拆除，並將所占用土地返還予被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭執事項及本院判斷，分述如下：
（一）被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺之地上建物並返還該部分占用土地，應有理由：
1.按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文
2.經查，被上訴人為系爭365-5號土地所有權人，上訴人為系爭7號房屋所有權人，為兩造不爭之事實。復觀本院依上訴人聲請函詢新北市新店地政事務所（下稱新店地政）所調取之系爭7號房屋建物測量成果圖上記載：「本合法建物尚有部分面積因使用鄰地（直潭段蘆竹濫小段161-5、365-5地號）未予以計算面積」等語，此有109年8月17日109年店測建字第026760號測量成果圖在卷（見本院卷二第79頁），關於系爭7號房屋實際占用系爭365-5號土地之位置、面積，亦經原審法院至現場勘驗且囑託新店地政測量完竣，為如附圖即新店地政108年1月25日土地複丈成果圖所示代號（A）部分面積6平方公尺等情，此有原審107年12月20日勘驗筆錄、現場照片及前開複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第91-101頁）。是被上訴人此部分之主張，自屬有據。
3.上訴人雖辯稱系爭7號、9號房屋於建造之始即為使用共同壁之房屋，並以系爭365-5、365-6號土地係同時自系爭365-4號土地分割而出為其論據。惟查：
⑴系爭9號房屋係於56年7月15日建築完成，此有系爭9號房
屋建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第141頁）。而上訴人關於系爭7號房屋之建造時間，於原審首先主張係於55年間建造（見原審卷第75頁）；復於原審調取系爭7號房屋稅籍資料後，依所載折舊年數47年回推，主張係於61年建造（見原審卷第311頁）；再於本院審理中申請系爭7號房屋產權登記時，主張係於48年間建築完成（見本院卷二第53、168頁）。是就系爭7號房屋初始究為何時建築完成乙節，上訴人始終未能提出確實證據證明之，自難進一步認定系爭7號、9號房屋是否確實係由系爭365-4號土地原所有人所同時興建並使用共同壁。是上訴人此部分之辯詞，已難為採。
⑵復查，本院於109年3月17日至現場勘驗結果顯示：兩造
房屋只有一樓相連，以系爭牆壁區隔，二樓以上從被上訴人北側（按原勘驗筆錄誤繕為西側）廁所窗戶外，可見上訴人紅磚外牆，間隔約有4至5公分寬等情（見本院卷一第159頁），本院復於110年8月3日至現場勘驗，結果為：兩造房屋從一樓正面看，接合處的上方橫樑有空隙；被上訴人一樓北側窗戶被紅磚填滿；被上訴人二樓北側窗戶可見與上訴人房屋有5公分之空隙，二建物並未直接相連等情（見本院卷二第297頁），並均有現場照片為佐（見本院卷一第167-175頁；本院卷二第299-305頁），顯見本件兩造房屋之1、2樓並未共同使用所鄰接牆壁，否則兩造房屋2樓之間不可能會有上開空隙存在、一樓正面上方橫樑亦不應有高低落差，系爭7號房屋1樓北側亦不可能設置窗戶。反觀系爭7號房屋1樓南側亦設有窗戶，而與另一相鄰房屋距離50公分左右（見本院卷二第297、303頁），適徵被上訴人主張兩造房屋之間原留有對應的排水道空間等語，應非子虛。是兩造房屋既非相連或共同使用所鄰接之牆壁，上訴人主張本件兩造房屋間之牆壁為共同壁等情，委難為採。
⑶至系爭365-5、365-6號土地雖確係同時自系爭365-4號土
地分割而出，然依上開所述，系爭7號房屋之建造時間既未能確定，無法確認係與系爭9號房屋同時連棟建造，且依現場勘驗結果認定二屋並未使用共同牆壁，則自難僅以前開土地是同時分割劃出乙節，遽認二屋係使用共同壁之連棟建築。上訴人對此雖主張應調取前開土地分割時之相關資料，並調查承辦該分割案件之承辦人員，以證明前開土地辦理分割時確係以二屋共同壁之中線為分割準據，然前開分割相關文件業已逾保存年限而銷毀，承辦人員亦已亡故，此有新店地政109年6月9日、109年10月26日函在卷可證（見本院卷一第285頁；本院卷二第73頁），即難以此為利於上訴人之認定。是上訴人此部分所辯，即無從採憑。
4.上訴人復辯稱因系爭7號、9號房屋原均屬系爭365-4號土地原所有人起造，嗣將系爭365-4號土地分割為系爭365-5號、365-6號土地而分別作為系爭9號、7號房屋基地，再分別輾轉由兩造取得，故系爭7號房屋係基於法定租賃關係使用系爭365-5號土地等語。惟查：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段固有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判決意旨參照）。惟以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
⑵經查，上訴人未能證明系爭7號房屋初始建築完成時點，
本院進而無法認定上訴人所主張兩造房屋係連棟建造而使用共同壁等情，業如前述。上訴人亦未就兩造房屋原屬同一人所有（即同為系爭365-4號土地原所有人所起造）舉出任何證據。而依系爭7號房屋109年房屋稅籍證明書所示，系爭7號房屋1、2樓之折舊年數分別為49、40年（見本院卷二第127頁），可見前開樓層應係前後建造完成，與原始建物是否同一，已屬有疑。且依上開折舊年數回推，亦與系爭9號房屋係於56年間建造完成之時點未符。上訴人既未能證明系爭7號、9號房屋原係為同一人起造而歸同一人所有，亦未證明系爭7號房屋是否與原始建物同一，則上訴人主張其得依最高法院48年台上字第1457號判決意旨，適用民法第425條之1第1項前段規定，主張系爭7號房屋就使用系爭365-5號土地有法定租賃關係之占有權源等語，即難可採。
5.上訴人再辯稱本件系爭7號房屋前手賴陳彩琴（即上訴人之母）於78年6月間發現土地分割後，即基於行使地上權之意思，占有使用系爭365-4號土地，迄因已逾20年，故已時效取得地上權等情。然查：
⑴按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人
未登記之不動產者，得請求登記為所有人；前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第772條固有明文。惟因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。
⑵查，上訴人係於108年3月12日、108年5月1日分別向新店
地政申請時效取得地上權登記，嗣因未按期限補正而均遭駁回等節，此有新店地政108年6月21日函暨所附通知書等件在卷（見原審卷第265-296頁），依上開說明，上訴人既尚未登記為系爭365-5號土地之地上權人，自不得謂其為有權占有。況本件被上訴人係於107年6月21日向原審提起本件訴訟（見原審卷第9頁），上訴人縱嗣後依申請登記為地上權人，亦不得對抗被上訴人。是上訴人此部分所辯，亦非可採。
6.從而，上訴人未能證明系爭7號、9號房屋有使用共同壁之情，亦未能證明兩造間有最高法院48年台上字第1457號判決意旨及民法第425條之1第1項前段規定適用，復非系爭365-5號土地之登記地上權人，上訴人無法證明其有合法占有權源。是被上訴人請求上訴人拆除系爭7號房屋占用系爭365-5號土地部分即如附圖所示代號（A）部分之建物，並將該部分土地返還被上訴人，應屬有據。
（二）被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除如附圖所示代號（E）部分3平方公尺之系爭地上物並返還該部分占用土地，亦有理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固有明文。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院86年度台上字第611號判決意旨參照）。
2.經查，原審於107年12月20日至現場勘驗，就被上訴人主張上訴人所有系爭地上物所占用系爭365-5號土地，按被上訴人指界位置測量面積，結果為其位置如附圖所示代號
（E）部分，面積為3平方公尺，此有勘驗筆錄及新店地政108年1月25日函暨土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第
93、99-101頁），堪認系爭地上物確有占用系爭365-5號土地部分範圍。上訴人雖否認系爭地上物為其所有，亦非其營建等語，惟經本院於109年3月17日至現場勘驗，系爭7號房屋屋頂東側直接與山坡連接，上訴人並搭設鋼構陽台延伸至東側土地上，在往東側的土坡上，上訴人有放置許多盆栽；系爭9號房屋3樓為人字形鐵皮屋頂，屋後直接連接土坡，並在土坡上搭設鋼構陽台，原判決附圖所示代號（E）部分在鋼構陽台東側，該部分土地經上訴人移除4顆樹木後，尚留有一棵桂花樹，且該部分位置上有部分為混凝土覆蓋，並非自然土壤，此有該次勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷一第162-163、181-187頁）。本院於110年8月3日再至現場勘驗，結果為：原判決附圖所示代號（E）部分僅得由上訴人鐵造樓梯前往；被上訴人房屋後方雖有鋼構陽台，但原先樓梯已經拆除，僅得由人字形鐵皮屋頂攀爬至鋼構陽台，此亦有該次勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見本院卷二第297-298、307頁）。本院審酌系爭地上物顯係人為栽種、鋪設，而該區域雖位於兩造房屋後方，惟僅有系爭7號房屋頂樓之鐵造樓梯便利抵達，且沿路有上訴人所栽種之盆栽；反之，被上訴人則無適宜方式抵達系爭9號房屋後方之鋼構陽台，並進而前往附圖所示代號（E）部分之土地區域，只能走鐵皮屋頂始能抵達（見本院卷二第307頁上方照片）。綜合上述現場情狀，被上訴人主張系爭地上物屬人為栽種、營建，且係上訴人所為等情，應堪以認定。基此，被上訴人主張上訴人應將坐落系爭365-5地號土地上，如附圖所示代號（E）部分面積3平方公尺之系爭地上物清除，將該部分土地返還被上訴人，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應拆除坐落系爭365-5號土地上，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺之地上建物、代號（E）部分面積3平方公尺之系爭地上物，並將前開代號（A）、（E）部分範圍土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分
一、反訴原告（下稱上訴人）於本院提起反訴主張：
（一）系爭365-4號土地於78年6月15日分割出系爭365-5號、365-6號土地時，必然係以系爭7號、9號房屋之共同壁中線作為分割依據，本件係因當時地政人員作業失誤，導致系爭7號、9號房屋中線與系爭365-5號、365-6號土地地界產生誤差，應以分割土地時之真意為準，即：系爭365-5號土地應全部歸屬系爭9號房屋所有人所有，系爭365-6號土地應全部歸屬系爭7號房屋房屋所有人所有，爰先位依民法第765條規定，請求確認附圖所示代號（A）、（B）部分所有權存在。又賴陳彩琴於78年間取得系爭7號房屋開始，基於行使地上權之意思占有使用系爭365-5號土地，已時效取得地上權登記請求權，爰備位依民法第772條準用第769條規定請求確認前開土地部分之地上權登記請求權存在。又如認伊為附圖所示代號（A）、（B）部分之實際所有權人，則被上訴人無法律上原因取得前開土地所有權登記之利益，致伊受有損害，另應依民法第179條前段規定，請求被上訴人將前開土地所有權移轉登記予伊等語。
（二）並聲明：
1.先位聲明：確認上訴人就坐落系爭365-5號土地，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺及（B）部分面積2平方公尺土地所有權存在。
2.備位聲明：確認上訴人就被上訴人所有坐落系爭365-5號土地，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺及（B）部分面積2平方公尺之地上權登記請求權存在。
3.再備位聲明：被上訴人應將系爭365-5號土地，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺及（B）部分面積2平方公尺之所有權移轉登記予上訴人。
二、反訴被告（下稱被上訴人）則以：上訴人提起本件反訴無非係以系爭7號、9號房屋自始係以「連棟建築且使用共同壁」方式建造為前提事實，惟伊於87年間購買系爭9號房屋時，與系爭7號房屋間尚留有空地，且二屋有各自獨立的加強樑柱、樓地板及加強樑高度不一致，二屋間更留有窗戶空隙，可見二屋之間並無共同壁存在。且系爭7號房屋現狀面寬4.3公尺與其稅籍資料之房屋平面圖所載面寬13台尺（約3.9393公尺）已有不同，系爭7號房屋已非原始建物。況上訴人於審理中就系爭7號房屋建造年度一再翻異說詞，未知究竟是61年、55年、56年還是48年所建，故其主張本件二屋是自56年起由同一人所建造並使用共同壁之房屋，並無可採等語。並聲明：上訴人之反訴駁回。
三、得心證之理由
（一）上訴人請求確認其就如附圖所示代號（A）、（B）部分土地之所有權存在，為無理由：
1.上訴人上開請求，係主張本件應以兩造房屋共同壁中線為準，判定系爭365-5號、365-6號土地之界線，故系爭7號房屋所占用之土地基地應全部均屬365-6號土地，上訴人始為前開占用土地部分之實質所有權人等語。
2.惟查，本件上訴人就兩造房屋是否係同一人連棟建造而使用共同壁乙節，未據其舉證以實其說，已如前述。又關於系爭365-4號土地分割時係以何基準為分割乙節，亦因無任何證據資料佐證而無從認定。是上訴人僅以系爭365-5號、365-6號土地係同時自系爭365-4號土地分割而出乙節，遽為上開推論，即難屬有據。
3.況按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，其重測結果按土地法規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。又地政機關就土地所為之測量，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖、複丈成果圖、鑑定圖，初無增減人民私權之效力。再參酌地政機關製作之地籍圖，於主管機關逕行分割之土地，係依主管機關行政處分所定之分割線所定；在土地所有人自行分割之土地，係按土地所有人聲請分割登記時所定之分割線所定；於法院裁判分割時，係依法院所為之民事確定判決所定；就其餘之土地，則係按地籍圖製作前當時土地所有人指界而定，由此可見，地籍圖經界線即係相鄰土地所有人界址之所在甚明，從而，除有證據足資證明，地籍圖製作過程中存有該地籍圖所繪經界線，實與真實之界址位置不符之情形外，尚應以地籍圖經界線作為相鄰土地所有人界址所在之認定。
4.依上開說明，上訴人既主張目前系爭365-5號、365-6號土地經界線有誤，實與當初辦理系爭365-4號土地分割之真意未符，上訴人自應就目前地籍圖經界線位置有何與事實不符之情負擔舉證責任，然上訴人迄未舉證以實其說，則此部分之主張，自難遽以採信。而附圖所示代號（A）、
（B）部分之土地目前既係坐落於系爭365-5號土地，前開部分土地即應屬被上訴人所有。上訴人主張其為此部分土地之所有權人，並無理由。
（二）上訴人請求確認其就如附圖所示代號（A）、（B）部分土地之地上權登記請求權存在，亦無理由：
1.按地上權得因時效而取得，此固觀民法第769條、第772條即明。惟所謂地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為用益物權之一種。又使用他人不動產之權利來源多端，客觀上雖有占有之事實，但占有人可能係以無權占有、所有、租賃或借貸等主觀意思為之，是如主張時效取得地上權者，即須舉證證明其係以行使地上權之意思而占有。且以所有意思占有土地，與以行使地上權之意思係以使用他人土地之意思占有土地，二者有別，並無包含關係。
2.上訴人固主張其前手賴陳彩琴於78年6月間即系爭365-4號土地分割出系爭365-5號、365-6號土地後，即基於行使地上權之意思以系爭7號房屋占有使用附圖所示代號（A）、
（B）之系爭365-5號土地部分土地。然依上開說明，此至多僅能證明上訴人及其前手就前開土地有占有之事實，尚不足以認定其等係以行使地上權之意思而占有系爭土地。況本院於109年5月28日準備程序中闡明令上訴人說明其占有之主觀意思為何，上訴人復以：是所有權的意思（見本院卷一第252頁），益徵上訴人主觀上顯非基於行使地上權之意思而占有前開土地。此外，上訴人未能提出其他證據，以資證明其係以行使地上權之意思而占有，則上訴人徒以系爭7號房屋為其與前手占有使用，並自78年6月間即以行使地上權之意思占有逾20年為由，反訴主張其已時效取得地上權等語，洵不足採。是上訴人備位請求確認其就前開土地有地上權登記請求權存在，亦無理由。
（三）至上訴人備位再依不當得利之法律關係，請求被上訴人應將如附圖所示代號（A）、（B）部分土地所有權移轉登記予上訴人等語，因上訴人未能證明系爭365-4號土地分割時係以兩造房屋之共同壁為界，或現在地籍圖經界線有何與事實不符之處，均如前述，尚難認定上訴人為此部分土地之實質所有權人，則上訴人依此主張被上訴人無法律上原因，取得此部分土地所有權登記利益等語，即不足採。
四、綜上所述，上訴人提起反訴於先、備位分別請求確認上訴人就坐落系爭365-5號土地，如附圖所示代號（A）部分面積6平方公尺及（B）部分面積2平方公尺之土地所有權、地上權登記請求權存在，並依不當得利之法律關係，請求被上訴人應將前開土地之所有權移轉登記予上訴人，均於法無據，應予駁回。
參、本件本、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 蔡英雌法 官 郭子彰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 李真萍附圖：
【新北市新店地政事務所民國108年1月25日土地複丈成果圖】