臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞簡上字第37號上 訴 人 劉家濋訴訟代理人 白德孚律師
胡瑞予被 上 訴人 國立政治大學法定代理人 郭明政訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國108年5月2日本院新店簡易庭108年度店勞簡字第6號判決提起上訴，本院於108年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國82年9月1日起受僱於被上訴人，擔任駕駛，嗣
於107年6月30日辦理退休，服務年資24年10月，依工友管理要點第27條加計軍職服務年資2年，總服務年資26年10月，其中適用勞動基準法（下稱勞基法）前之服務年資加計軍職後為7年4月，被上訴人依工友管理要點給付退休金291,675元；另適用勞基法後服務年資19年6月，被上訴人以平均工資新臺幣（下同）34,560元、基數27.3334核給上訴人退休金944,643元，合計1,236,318元。惟：
⒈上訴人適用勞基法後之年資19年6月中前7年8個月部分，被
上訴人核計基數27.3334，惟依勞基法第55條規定，未滿半年者，以半年計，滿半年者，以1年計，故基數應為28，被上訴人短計0.667個基數，短付23,052元（計算式：34,560元×0.667＝23,052元）。
⒉上訴人107年特別休假計有30日，其中14日已休畢，另16日
未休，被上訴人已發加班費18,336元，係契約終止前之工資，應計入退休前6個月內平均工資核算退休金，是平均工資應加計3,056元（計算式：18,336元÷6﹦3,056元）。而適用勞基法後退休金基數28，被上訴人短付85,568元（計算式：3,056元×28＝85,568元）。
⒊依勞基法第84條之2規定、行政院勞工委員會87年10月19日
臺﹙87﹚勞動三字第43879號函釋，上訴人適用勞基法後服務年資為19年6月，前15年每年2個基數計30個基數，後4年6月為5個基數，合計35個基數，故被上訴人應再補發7個基數之退休金。而上訴人平均工資應為37,616元（34,560元﹢3,056元﹦37,616元），7個基數之退休金為263,312元（37,616元×7＝263,312元）。
⒋綜上，被上訴人應補發退休金為371,932元（計算式：23,052元﹢85,568元﹢263,312元﹦371,932元）。
㈡於本院補陳：
⒈上訴人係於107年6月30日辦理退休，於107年度有30日之特
別休假，其中14日已休畢，另16日未休，並於107年7月30日領取當年度16日之不休假加班費18,336元。依「行政院及所屬各機關公務人員休假改進措施」第1條規定可知，14日以下之休假，行政機關不得發給未休假加班費，14日以外之休假需「確因機關公務需要未能休假者」，行政機關始得發給加班費。故本件被上訴人所發放予上訴人之不休假加班費，當然非屬契約終止後未休完之特別休假而由雇主所發之特休未休工資，而係因被上訴人之公務需要而未能休假之情形而核發，且係契約終止前所發生之工資。依勞基法38第4至第6項規定，已將特休未休發給之金額均列為工資，並應記載於第23條所定之勞工工資清冊，是應計入退休前6個月內平均工資核算退休金，本院105年勞訴字第133號、臺灣高等法院106年勞上易第14號、106年勞再易字第9號、107年度勞上易字第121號等判決同此見解。
⒉原審判決雖認「前15年」年資之基數計算應自受僱時起算云
云，惟85年12月28日勞基法修正時，增列勞基法第84條之2，並於86年6月12日修正施行細則時，將第28條刪除，行政院勞工委員會並於87年10月19日針對勞基法第84條之2，做出（87）勞動3字第43879號函釋，該函釋仍為主管機關勞動部目前之見解，是退休金基數計算，應自適用勞基法後才開始起算前15年的1年2個基數。
二、被上訴人答辯略以：㈠上訴人自82年9月1日起受僱被上訴人，擔任技工，並於107
年7月1日自請退休生效，依工友管理要點加計軍職服務年資2年，上訴人在87年12月31日適用勞基法前之工作年資為7年4月；87年12月31日起適用勞基法後至107年6月30日之工作年資則為19年6月。上訴人自受僱之日即82年9月1日起算並加計前軍職年資2年，其適用勞基法後工作年資，屬前15年部分，其中7年8月為1年2個基數（即前15年扣除適用勞基法前之工作年資7年4月），其餘超過15年部分之工作年資之部分為11年10月以1年1個基數，合計12個基數，故上訴人適用勞基法後退休金基數為27.3334。而上訴人退休前6個月（即107年1至6月份）平均工資為34,560元，依此計算上訴人適用勞基法後退休金為944,643元。又被上訴人為公立學校，係適用「工友管理要點」規定，而依工友管理要點第27條規定應併計上訴人2年軍職年資，是本件上訴人適用勞基法前服務年資為7年4月，依「工友管理要點」計算之退休金基數為15，據此計算上訴人適用勞基法「前」年資之退休金為291,675元（計算式：【月工餉18,515元＋實物代金930元】×15﹦291,675元）。又，被上訴人另依「工友退職金發給辦法」第2條第3款、第3條及中央各機關學校事務勞力替代措施推動方案第9條規定發給上訴人退職補償金22,224元，及自願提前退休加發慰問金114,586元，計被上訴人已依法給付上訴人退休金及退職補償金共計1,373,128元。㈡上訴人於107年7月1日自請退休生效時，尚有16日特別休假
未休，被上訴人於107年7月30日發給特休未休工資18,336元，係在「契約終止後」方生計算核發應休未休特別休假工資問題，屬契約終止後所得，明顯不符合勞基法第2條第4款平均工資定義，依勞動部106年07月12日勞動條2字第1060131476號函見解，無庸列入平均工資計算退休金，本院97年度勞簡上字第39號判決亦同此見解，上訴人之請求顯無理由。㈢依勞基法第84條之2前段、勞基法施行細則第5條第1項後段
、第2項規定，法已明文縱使勞工工作年資有跨越適用勞基法前後之情事，工作年資仍應自受僱當日起算，而非自適用勞基法後又重新起算，是上訴人自82年9月1日受僱起至87年12月31日適用勞基法前之工作年資，加上依工友管理要點第27條規定併計之軍職2年年資，為7年4月；87年12月31日適用勞基法後之工作年資則為19年6月，故上訴人適用勞基法後工作年資，其中屬前15年部分之工作年資7年8月為1年2個基數、超過15年部分之工作年資為11年10月，並以1年1個基數計算，是上訴人適用勞基法「後」退休金基數應為27.3334（計算式：7×2+【8÷12】×2＋11＋1＝27.3334），被上訴人就上訴人退休金基數之計算於法相符。
㈣於本院補陳：
⒈上訴人稱依行政院及所屬各機關公務人員休假改進措施規定
，因公務需要未能休假，始得發給加班費云云，惟本件爭點在於僱傭關係終止「後」所生的107年應休未休特別休假工資所得，是否得以納入僱傭關係終止「前」的平均工資計算，與行政院休假改進措施規定並無任何關係，且行政院休假改進措施規定亦未提到契約終止「後」的所得可以納入終止「前」的平均工資計算。
⒉上訴人主張適用勞基法後之工作年資基數應為28云云，惟依
勞基法第55條第1項第1款規定，就15年年資基數部分，僅規定「按其工作年資，每滿1年給與兩個基數」，並未如工友管理要點第25點第1項第2款就全部年資15年以內部分，有畸零月數計算之規定，是依勞基法第55條第1項第1款全文觀之，該條款末段規定「未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」，自應係指全部年資最後之畸零月數之計算標準而言，否則，若謂可將適用勞基法後之年資割裂計算，則將導致因割裂之月份不同而產生基數差異之不公平結果。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人371,932元，及自被上訴人收受起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第148頁）：㈠上訴人自82年9月1日起受僱於被上訴人，擔任技工（駕駛）
，於107年7月1日自請退休生效，服務年資24年10月，又依工友管理要點第27條加計軍職服務年資2年，總服務年資26年10月。
㈡上訴人在87年12月31日適用勞基法前之工作年資為7年4月（
適用勞基法前之工作年資5年4月﹢軍職2年﹦7年4月）之退休金基數為15，退休金為291,675元（【月工餉18,515元﹢實物代金930元】×15﹦291,675元）。
㈢上訴人自適用勞基法後之工作年資為19年6月（87年12月31日至107年6月30止）。
㈣上訴人於107年7月1日退休，被上訴人已給付退休金1,236,318元。
五、本判判斷：本件經兩造合意爭點為：㈠上訴人於107年7月30日領得之特別休假未休16日工資18,336元應否計入退休前6個月內平均工資？㈡上訴人於勞基法施行後之年資19年6月（87年12月31日至107年6月30止），應計算之退休金基數若干？（見本審卷第148頁，文字修正），茲分論如下：
㈠上訴人於107年7月30日領得之特別休假未休16日工資18,336
元應否計入退休前6個月內平均工資？⒈按勞工退休金基數之標準，依勞基法第55條第2項規定係指
核准退休時一個月平均工資；而平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。又所謂工資，依同條第3款規定係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；是工資之定義，應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬及是否為經常性之給與而定之。次按勞基法第38條第1項、第4項及第39條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應給予特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；特別休假工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資。如勞工已排定休假，經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定，雇主應加倍發給工資，而勞工於年度終了或終止契約未能排定特別休假，致其該年度所享有之特別休假未全部休畢，縱雇主仍應依勞基法第38條第4項規定發給工資，但不能指該工資屬於勞基法第39條所列「經雇主徵得勞工同意於休假日工作」而支付之加班費，而屬勞工未能於年度終了或契約終止前休畢特別休假所給與之代償金，當非勞工於年度內繼續工作所得之對價或報酬。況勞工於每一年度終結或契約終止時，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結或契約終止未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。再徵以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞基法所規定工資意義不同，自非屬工資性質（最高法院86年度台上字第2393號、87年度台上字第1585號、89年度台上字第42號、104年度台上字第2364號、103年度台上字第1659號裁判意旨參照）。
⒉上訴人係於107年7月1日自請退休生效，兩造間之勞動契約
於該年度終了前即行終止，致上訴人尚有16天特別休假未能於申請退休前全部休畢，顯非被上訴人徵得上訴人之同意，而令其在特別休假日出勤工作。被上訴人雖於107年7月30日依勞基法第38條第4項規定發給該年度剩餘之16天特別休假未休工資18,336元，揆諸前揭說明，該工資之給付並非上訴人於年度內工作所得之對價，即非上訴人因工作而獲得之報酬，不具有工資之性質，不得列入平均工資。上訴人主張應將該筆18,336元特別休假未休之工資補償計入退休金月平均工資計算云云，於法未合，並無可採。
㈡上訴人於勞基法施行後之年資19年6月（87年12月31日至107
年6月30止）應計算之退休金基數若干？⒈按勞基法第84條之2規定：勞工工作年資自受僱之日起算，
適用本法前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第55條規定計算。勞基法施行細則第5條規定：勞工工作年資，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算；適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。勞基法第55條第1項第1款之「工作年資」，應自勞工受僱之日起算，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算，故勞工工作年資跨越適用勞基法前、後，而於適用勞基法後退休者，以分段適用方法計算其退休金，即適用勞基法後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於適用勞基法前計算已15年者，適用勞基法後之工作年資每滿1年即應按勞基法第55條第1項但書規定，給與1個基數，而非自適用勞基法時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準（最高法院87年度台上字第1585號、106年度台上字第1278號、107年度台上字第587號判決參照）。
⒉勞工退休金應依上開規定分段適用時，「前15年」年資既應
自勞工受僱之日起算，而非自勞基法施行之日起算，則勞工之「前15年」年資可能因分段適用，而致適用勞基法前、後之年資均產生畸零月數之情形，本件即有類此情況。而於此種情形，適用勞基法後之退休基數應如何計算，亦為本件兩造間爭議之所在。而按工友管理要點要點第25點第1項第2款規定：「...（二）適用勞動基準法後之服務年資，依勞動基準法及其相關規定，以核准工友退休時一個月平均工資為基數，在其適用該法前後之全部服務年資十五年以內部分，每滿一年給與二個基數，『畸零月數依比例計』。...」，明確規定勞工之「前15年」年資，如因分段適用產生畸零月數時按比例計算。而勞基法第55條第1項第1款雖僅規定：「按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」，並無類如工友管理要點第25點第1項第2款之內容；另勞基法第84條之2亦未有明確規定。然從勞基法第55條第1項第1款全文意旨觀之，該條款末段規定：「未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」，應係針對勞工全部年資之最後1年之畸零月數所規定之計算標準，而非針對因依第84條之2規定分段適用不同法規所產生之畸零月數所為之規定。且若謂可將適用勞基法前、後之年資，因分段適用所產生之畸零月，均適用末段「未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」之規定，將導致因割裂之月份不同而產生基數差異之不公平結果。是就因分段適用不同法規而產生之畸零月數，自應分別依所適用之法規，按比例計算基數方為公平，亦較符合上開規定之旨意。是上訴人主張適用勞基法後之「前15年」年資餘數7年8月，及15年後之年資11年10月，其畸零月數均應適用勞基法第55條第1項第1款末段規定，各以1年計等語，亦無可取。
⒊上訴人雖稱依行政院勞工委員會於87年10月19日（87）勞動
3字第43879號函釋，「前15年」應自適用勞基法時起算云云。惟行政機關之函釋於本院並無拘束力，復且，上開函釋第2項說明略為：「...所詢關於適用本法後之工作年資退休金計算疑義，...即其適用本法後工作年資，『在全部工作年資15年以內之部分，每滿1年給與2個月平均工資』，超過15年之部分，每滿1年給與1個月平均工資；勞工適用本法前之工作年資，其退休給與低於當時法令標準者，其適用本法後之工作年資退休金計算，每滿1年給與兩個基數，超過15年之部分，每滿1年給與1個基數。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。...」，顯無上訴人所稱「前15年」應自適用勞基法時起算之旨意，是上訴人執此主張「前15年」之工作年資應自適用勞基法時起算云云，並無可採。
⒋從而，本件上訴人之退休金基數計算，應自上訴人任職之日
起即82年9月1日起先採計「前15年」年資，並分別依工友管理要點及勞基法第55條之規定分段計算其退休金，即勞基法施行前之年資加計軍職服務年資2年，共7年4月部分，應適用工友管理要點規定；另勞基法施行後之「前15年」年資餘數7年8月，適用勞基法第55條第1項第1款前段規定，以1年2個基數計算，畸零月數8月按比例計算之，則此段年資應給予之退休金基數為15.3334（計算式：7×2﹢8/12×2﹦15.3334）；另自95年9月1日至107年6月30日止之滿15年後年資，計11年10月部分，依勞基法第55條第1項第1款但書及末段規定，1年以1個基數計算，畸零月數10月，滿半年未足1年，以1年計，則此段年資之退休基數為12個基數（計算式：
【11﹢1】×1﹦12），以上合計27.3334個基數（計算式：1
5.3334﹢12﹦27.3334）。是被上訴人依勞基法規定，就上訴人適用勞基法後之年資，計給上訴人退休金基數27.3334，於法並無不合。上訴人主張適用勞基法後之年資應給予35個基數（計算式：【15×2】﹢【4﹢1】×1﹦35），或28個基數（計算式：【7﹢1】×2﹢【11﹢1】×1﹦28）云云，均無可採。
㈢綜合上述，本件上訴人於退休前之6個月平均工資應為34,37
5元（計算式：18,515元﹢15,860元﹦34,375元）。另上訴人適用勞基法後之19年6月年資，依勞基法第55條第1項第1款規定，應計給之退休金基數為27.3334，則被上訴人以平均工資34,560元，計給27.3334個基數之退休金，核無短付之情形。是上訴人主張就其應適用勞基法後之19年6月工作年資，被上訴人有短付退休金，而依勞基法第55條等規定請求被上訴人補給退休金371,932元，自屬無據。
六、綜合上述，本件上訴人依據勞基法及工友管理要點規定，請求被上訴人給付退休金371,932元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
書記官 郭書妤