臺灣臺北地方法院小額民事判決 108年度勞小字第33號原 告 黃星福被 告 王記有限公司法定代理人 王文鴻上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣46,040元，及自民國109年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元，由被告負擔新臺幣613元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告公司以保障底薪制加高額獎金制，且月薪在新臺幣(下
同)49,000元起等工作待遇，於104人力銀行刊登徵才廣告，致原告深受吸引於民國108年9月11日至被告公司面試，被告斯時提出薪資為58,800元，其中包含委任費用38,000元、物流費20,800元（以每點200元、每天4點、每月26天為計算），另公司訂有業績標準，倘績效達標時，全部歸員工；未達標時，則扣員工一點點薪水，餘仍由公司負責，公司尚不因此虧損，因實際價格已包含利潤，公司仍有賺錢，被告亦同意負擔部分交通違規罰單，不由員工全部負擔。嗣原告分於108年9月13、14、15日至不同地點見習（沒有給薪），並在108年9月17日正式上班。而原告工作內容係於清晨4點30分前至公司理貨（實則因路線安排越來越遠，最遠可至新竹，故原告提前於4點10分到），再將黑木耳、綠竹筍、騫麥輪等送往4個不同菜市場，前3個市場由不同人銷售，第4個市場則由原告銷售，且依被告公司規定應於6點半前到達定點販售，原告或因路程較遠，或因市場窄小車子無法進入，需用推車拉貨，往往無法準時，又銷售產品至12點左右收攤，再沿路收回上開3個市場貨品，回公司已是下午4點30分前後，則原告每天工作時間長達12小時以上。
㈡詎原告於108年10月10日領取9月份薪資時僅有21,826元，向
被告索取薪資明細未果仍繼續工作，直至108年10月19日黑木耳產品大量腐爛（20台斤爛16台斤以上），詢問被告方得知薪資計算方式，以自公司拿取貨件數量計價支付成本費用予公司，即自負盈虧，原告是日即以通訊軟體Line向被告公司提出辭呈，遭被告所拒，且威脅離職須於10天前預告，故需工作至10月31日，否則須賠償公司損失，嗣又一概否認面試時所為承諾，原告方於108年10月20日終止勞動契約。從而，原告得請求見習3天之薪資5,880元(計算式:58,800÷30×3)、9月份薪資差額5,614元(計算式：58,800÷30×14－21,826)、10月份薪資41,160元(計算式：58,800÷30×20 )、2個月資遣費4,900元(計算式：58,800÷12×2÷2)、34天每天加班4小時之加班費16,660元(計算式：58,800÷30÷8=245；｛245×1/3＋245×2/3｝×2×34)、補償交通違規罰款900元(計算式：1,800÷2)。
㈢為此，提起本件訴訟，並聲明:被告應給付原告75,114元(計
算式：5,880＋5,614＋41,160＋4,900＋16,660＋900)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠被告係以33,000元外加保險補助5,000元計38,000元作為報
酬，委任原告以不低於被告批發價格為被告銷售農產品（實則售價由受任人即原告自行決定，且差價係屬原告所得賺取之利潤)，而原告每日收攤後須結算當日銷售量，以通訊軟體LINE訊息回報被告，並將(1)當日銷售金額（以批價計)，加計（2)原告應自行負擔攤位租金，及（3)物流運送等費用後，將現金交回被告公司。然被告公司考量原告為社會弱勢，乃先行代墊上開攤位租金及物流運送款項，又原告經常私自動用款項致每日應交予被告之款項有短少，從而，被告依原告每日所回報訊息記帳，再於月底統整會算，倘應收帳款有短少，則自原告之委任報酬中扣除，而該委任關係係被告與所有攤商間，包含原告在內，所成立之合作模式。又原告無故不履行委任業務致被告受有9,284元之損害，此均觀以10月份結算表自明。再者，兩造間絕非僱傭關係，原告係由何人於何時間如何販售，被告無從監督，且勞動局認定兩造間為委任關係，亦未有任何裁罰紀錄，自不生違法之嫌，此有臺北市政府勞動局檢查會談記錄(即被證2)為證。另被告有送貨需求，故將送貨業務以按件計酬方式發包予原告，即以每月送貨26日、每日4趟、每趟送貨之承攬報酬200元、則可領取報酬20,800元(計算式:200×4×26)，此開法律關係與上開委任契約均獨立存在，亦非原告指稱之僱傭關係。
㈡爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造間應屬僱傭契約關係：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第528條分別定有明文。又委任係處理事務為目的之契約，非以勞務給付本身為目的。是受任人依委任人所委託事務之目的，依自己之裁量處理事務。如以供給勞務本身為目的，自己無任何裁量權，於他人指示下服勞務者，則為僱傭契約。足見僱傭與委任二者之性質並不相同。又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者不同。是以，於分辨僱傭及承攬契約時，自應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，換言之，就承攬與僱傭之區別，宜以經濟上之計算究係為何人從事勞務、營業風險由何人負擔、及成本支出、盈餘收入歸屬何人等各方面綜合判斷。是以參照大法官釋字第740號解釋意旨，關於當事人所選擇之契約類型是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。
㈡經查：
1.原告主張：其於任職被告工作期間，兩造約定報酬為每月58,800元（委任費33,000元、保險補助、物流20,800元），原告擔任銷售人員，工作內容為凌晨4時30分前到被告公司理貨，鋪貨到4個菜市場，其中1個由原告自行銷售，中午休市○○○○路收貨於16時30分返回被告公司等情，為兩造所不爭執（院卷第74頁、第229頁）。再被告亦稱：原告不到要請假，否則公司「曠1天罰2天」，一直都是這樣等語（院卷第226頁），另被告自行以原告連續3天無故不到予以計罰，扣除委任費用等節，亦有被告提出月結算明細可參（如院卷第103頁備註五所載）。復原告於工作期間進行理貨、鋪貨、銷售地點係由被告所指定乙情，為被告所供述無誤（院卷第226頁），而原告確有依被告指定在臺北市○○○○○路、南勢角等販售攤位處所提供勞務之情，並有兩造間LINE通訊內容記載可憑（院卷第201、205頁）。另原告到達工作地點後，亦依被告指示布置攤位放置商品，並將設攤及下貨情形拍照傳送被告，被告尚且會指示調整攤位方式，原告於收攤後亦先回傳當日營收報表給被告，及結帳匯款至被告中國信託銀行、玉山銀行帳戶等事宜，亦有原告提出標準作業程序表、兩造通訊軟體LINE對話紀錄可參（院卷第197至221頁），則原告既必須依被告所定之工作時間、時段、地點及方式給付勞務，而非自由支配工作時間、地點及工作內容，且如不到勤應請假，否則須承擔遭加倍扣款的不利益，即非原告親自履行，即不能取得勞務之報酬，另如未在營業日下午3時前彙送營業報表及匯款結帳，被告亦會裁罰扣款1千元（院卷第199頁、第207頁），足認被告對原告具有高度指揮監督權及有懲戒作為，自具備前開勞動契約之人格從屬性之要件。
2.再查，被告固定給付原告「委任費用」33,000元，以資為原告推廣銷售被告產品之對價，為被告所供認（院卷第229頁、第266頁），另被告要求攤位要彰顯其「王記」市招，亦有上開標準作業流程（院卷第199頁）及照片截圖為佐（院卷第209至215頁），是原告從事銷售工作係為被告販售被告自家產品之營業活動目的而為，並非為自己事業之經濟活動。再原告設攤就每日具體營業額、支付電費、清潔費及攤位租金之金額，並列具其他營業成本，再由原告以匯款方式將營業額款項繳回公司，有兩造間通訊內容可參（院卷第79至141頁），是原告營業所得扣除成本費用後，亦係全數付予被告，再由被告依計算損益後給付原告，益徵原告係為被告營業目的而提供勞務。此外，原告送貨運輸工具之車輛確由被告提供，由被告負擔通行費、油資、停車費開銷，為兩造所不爭執，攤位租金及物流運送之款項亦由被告墊付等情，為被告供述在卷（院卷第74頁、第221頁、第274頁），再觀諸兩造間有「（帆布捲）去租一把好了，一天50元，公司出錢」等語，有LINE通訊內容記載可憑（院卷第217頁），亦堪認原告作業之生產工具、貨品均由被告所提供，亦非由原告自行負擔營運成本，益徵兩造間具經濟上之從屬性。至於被告抗辯原告如何販售、定價等等無從監督干涉云云，惟對於原告營業狀況、營業額，對於銷售單價有所指示，被告亦曾表示：「你今天營業狀況是怎樣，怎麼營業額那麼少」、「客單價怎麼會118」、「50（元）是收攤前促銷用的銷售方式，正常還是要以斤銷售」等語（院卷第215頁、第219頁），並要求原告逐日提供單價金額，有兩造間通訊內容可參（院卷第79至141頁），是原告販售定價難免受被告干預，被告會要求銷售績效，自堪認與公司獲益亦有關連，而非任由原告承擔價格風險，自不足認抗辯有理由。
3.原告須依被告指示至其他多個鋪貨地點，任職期間無論工作時間、地點及勞務給付由被告分配與指示，受公司指揮監督，已納入被告公司組織體系提供勞務，具備從屬性，兩造間契約應屬僱傭關係之勞動契約。
四、原告請求項目：㈠108年9月、10月工資及差額：
1.原告自108年9月17日始正式上班，又原告逐日依被告以LINE通知是否需要送貨及工作內容乙節，業據兩造陳明在卷（院卷第9頁、第74頁、第75頁、第274頁），而原告最後工作日為108年10月20日，亦經被告供述無誤（院卷第226頁），又依兩造約定原告報酬包括每月「委任費」33,000元、保險補助5,000元，共計38,000元為固定金額，另有每趟送貨200元工作報酬（1天送4個攤位，共計800元），為兩造所不爭執。則原告108年9月工作期間為108年9月17日至同月30日，實際送貨日為12日、108年10月工作期間為108年10月1日至同月20日，實際到班送貨日19日，此有被告各月結帳明細可參（院卷第77頁、第103、105頁），故原告各得領取27,333元（計算式：38,000元×14/30＋800元×12＝27,333.33，元以下四捨五入）、40,533元（計算式：38,000元×20/30＋800元×19＝40,533.33），合計為67,866元。又被告僅支付108年9月份報酬21,826元給原告，尚未支付10月份報酬乙節，為兩造所不爭執（院卷第75頁、第227頁），是原告尚得請求46,040元（計算式：67,866元－21,826元）。至原告請求108年9月13日至15日見習時間的薪資部分，惟因原告係自108年9月17日正式上班，始為被告提供勞務，自無從請求此段見習時間的工資。
㈡加班費：
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號研討意旨參照）。
2.查兩造面議時，所約定工資條件即「委任費」、勞健保補助及上開運送費用等報酬內容，復兩造間既未簽立書面勞動契約，就加班費、加班時數之計算亦無特約，又原告應於受僱時亦知悉被告公司從事批發銷貨自各點早市之業務性質，即須於凌晨開始理貨、再於開市前送貨及設攤，中午休市後整理對帳等工作內容，與一般勞工每日定時工作時間有所不同，應徵工作時應已將之列入考量，因此表示同意而受僱。又主管機關公告自108年1月1日起實施之每月基本工資為23,100元，換算為每小時基本工資為96.25元，原告於108年9月、10月實際上班日各為12日、19日，是各月加班2小時以內，及超過2小時以上之加班時數，計算加班費後，各為3,080元（計算式：96.25元×2×4/3×12）、6,096元（計算式：
96.25元×2×5/3×19＝6,095.83），加計基本工資後各為26,180元、29,196元，而原告每月應領得之固定報酬38,000元，均已逾上開數額加計基本工資之金額，足見兩造於勞動契約成立時約定之每月固定薪資及加班費，並未違反勞動基準法之規定，揆諸前開說明，原告自不得於事後任意翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算並請求加班費。
㈢資遣費：
1.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項固有明文。
2.查，原告於108年10月19日發簡訊通知予被告，其上載明：「我決定請辭，因為老闆的工作要求我無法勝任，為避免耽誤老闆生意，和為我自己薪水恐越久領越少，請准予離職」等語，有兩造簡訊在卷可稽（院卷第153頁）。又僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定期限者，各當事人得隨時終止契約。民法第95條第1項、第488條第2項分別定有明文。而不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效，足見兩造間勞動契約終止係因原告於108年10月19日以上開通訊內容到達被告，原告表示係自請離職，顯非被告或原告各依前述規定終止勞動契約。是以，原告請求發給資遣費，於法尚有未合。
㈣交通違規罰鍰補償：
原告並未舉證有遭舉發交通事件違規事件遭裁罰及繳納罰鍰之事實，及該裁罰事件與被告間勞動契約關連性何在。被告亦否認兩造間曾有交通罰鍰分攤之約定，原告請求顯無理由。
五、從而，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付46,040元，及自起訴狀繕本送達被告翌日109年1月1日起至清償日止（參院卷第73頁筆錄、第51頁送達證書），按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷。另被告所聲請傳訊之證人吳易達、林志忠並非契約當事人，與本件兩造間契約關係無關連性，至原告就被告尚經勞動檢查單位裁罰乙節並不爭執，均無調查必要性，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分為適用小額訴訟程序，所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20之規定，應依職權宣告假執行。
八、本件應適用小額訴訟程序，依民事訴訟法第436條之19第1項規定，法院為訴訟費用之裁判時，併確定訴訟費用額為1,000元（即第一審裁判費1,000元）。另本院就本件訴訟既為兩造互有勝敗之判決，故命被告負擔訴訟費用額為613元，餘由原告負擔。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
勞動法庭 法 官 林瑋桓以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：
（一）原判決所違背之法令及其具體內容。
（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
書記官 江慧君