臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞訴字第98號原 告 鄭安汝訴訟代理人 涂惠民律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 張天香上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國108年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,272,461元，及自民國103年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於108年11月11日以民事辯論意旨狀為減縮並變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告1,272,009元，及自103年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第381頁）。核原告上開訴之變更，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：原告主張：
㈠原告鄭安汝前於85年6月26日起受僱於被告公司，於103年6月1
2日退休，退休時擔任被告展業大甲通訊處業務襄理，曾於94年7月1日勞工退休金條例（下稱勞退條例）施行後選擇新制退休金制度。被告於原告退休時發給原告舊制退休金1,026,021元。惟被告計算原告舊制退休金數額，未將應屬工資性質之外務津貼、生活津貼、保單貸款收息獎金、伙食津貼，及部分特支費，列入平均工資或退休金基數計算，除伙食津貼暫不將之計算於平均工資內，其餘項目均應計入，則被告短少給付原告退休金。
㈡原告任職被告期間，工作內容有招攬保險、第1次保險費之代
收、促成保險契約所應提供之各項服務（下稱招攬保險相關工作）、續期保費之收取、保全、理賠等服務工作、其他被告交付之工作等業務，尚要每天上午8時30分至9時30分參加1小時早會等，原告全部工作內容均屬兩造間僱傭契約、勞動契約範疇：
⒈依被告所訂工作規則第2條第3項第1款、第28條第1項、第2項
規定，既未區分招攬保險相關工作與其他工作之工作時數，且每日早會時間約1小時，甚至2小時，每週即佔4至8小時，又週五須參加夕會半小時；兩造間僱傭契約顯非為部分工時每週6.5小時，亦非未包含招攬保險相關工作。
⒉依工作規則第2條第3項第1款、第3條第2款、第3款、第4款、
第8款、第9款、第19款規定，原告招攬保險相關工作係受被告及各級主管指揮監督考核與指示如何推廣保險契約，無獨立裁量權，且專為被告招攬保險，不得兼職其他保險公司工作，具有人格上從屬性，此與承攬人無特定雇主，與定作人無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約等情，顯然不符。
⒊依工作規則第2條第3項第1款、第3條第5款定明須遵從上級人
員之指示通力合作協助辦理；且原告經手招攬保險相關工作，如保險單簽收回條、新契約文件受理、簡易受理（要保書、投保確認書）、新契約第1次保險費收取、信用卡繳費授權書、新契約體檢證明單等，均須經單位主管審核，再送交被告服務中心，並經被告總公司區營業部審查，如審查文件有錯誤或資料有欠缺，將通知原告補件，或聯繫保戶配合調查員調查如財務、薪資、身體狀況；原告與業務主管及被告其他相關部門結合為一有機之生產組織，具備組織上從屬性，原告須與主管、其他部門人員通力分工合作，以完成被告經營保險事業目的在於招攬簽訂保險契約以收取保費獲利。
⒋原告招攬保險相關工作可獲致報酬，如特支費、外務津貼、業
務津貼、工作獎金、繼續服務津貼、保費服務津貼等，均為工資；與招攬保險相關工作勞務具有對價性、經常性，且係由被告所支付，並非為自己營業勞動而獲取，具備經濟上從屬性。招攬保險工作，每年度可獲得年終獎金，也係依業績FYC一定比例核發；如為承攬契約為何會核發年終獎金。
⒌被告外勤展業體系業務主任、業務襄理等保險業務員有不同等
級，每等級晉升標準資格均須「專職上班」，並須任職一定工作月，更須近3個工作月招攬新契約業績及新契約舉績件達到一定標準，每等級保險業務員有不同責任額、不同考核標準，但均以一定時間招攬保險繼續率須達一定成數，一定時間內招攬保險業績達一定金額，及新契約舉績件數為準，如未達考核標準將遭降級，原告招攬保險相關工作須受被告監督考核。又原告招攬保險相關工作，不僅招攬保險方式（如須親晤要保人洽談，相關要保書、授權書、聲明書、保險單簽收等文件均須要保人親自簽名，不得誇大或不當話術招攬保險等）須遵照被告指示辦理，相關招攬保險流程作業，文件收取或交付均須依被告規定或指示辦理；雖招攬保險時間、地點未限定多久時間完成送件或須於被告營業處所或辦公室內，此乃保險業特性使然，但原告等保險業務員每個工作月有一定業績、責任額，如未達到一定標準有遭降級懲戒，被告俾以監督原告招攬保險。且人身保險契約為書面保險單，須經被告簽署始成立生效，要保書僅為書面要約，要保書、體檢證明單等投保文件、第1次保險費，須由保險業務員代收送達被告處所交付被告，並非可在被告以外地點即可完成招攬保險工作，況被告其他部門審查要保文件，如有疏漏、錯誤要求補件，被告規定均需於一定時間完成補全作業，更可見招攬保險工作亦屬僱傭契約。另被告所定工作規則、「業務員獎懲辦法」、「員工獎懲辦法」，均有嚴格規範招攬保險相關工作應遵守事項、不得從事行為、獎勵懲戒事由、種類，益見招攬保險相關工作為僱傭契約。
⒍依最高行政法院93年度判字第1178號判決、最高法院104年度
台上字第691號裁定、臺灣高等法院103年度勞上字第9號確定判決（經最高法院104年度台上字第1299號裁定）、臺灣高等法106年度勞上字第5號判決等，均認壽險公司保險業務員招攬保險工作，係屬僱傭契約非承攬契約，招攬保險所得為工資。可知招攬保險相關工作屬僱傭契約，非屬承攬契約，亦非屬僱傭契約與承攬契約之混合契約。
㈢「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」
、「保單貸款收息獎金」、「特支費」、「外務津貼」等屬工資或薪津，為經常性給與，應計入退休金計算內涵：
⒈外務津貼：
⑴原告招攬保險相關工作既屬僱傭契約，所獲致「外務津貼」乃
屬工資，並非為佣金或承攬報酬，此乃係招攬保險勞務之對價，為經常性給與，符合勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款要件。縱外務津貼等招攬保險所得係依保戶繳交保費為計算標準，或須按投保成果、已有繳費、保險契約未失效始確定獲有報酬，亦屬保險業特性，或報酬約定給付時間、計算方法，難認非屬工資。況被告亦將原告每月所領「外務津貼」、「特支費」列入原告薪資所得，被告向勞保局申報原告投保勞保之月投保薪資、新制退休金之月提繳工資，均包含「外務津貼」、「特支費」。又被告有保障業務員每月最低薪資為勞基法第21條但書基本工資金額，如業務員某一工作月外務津貼及其他各項所得，不足基本工資換算平均工作月金額（基本工資金額×12÷13，因被告計薪期間28日為1工作月，一年有13個工作月），業務員該工作月薪津表「薪津」項目，會有「補基本工資」金額。另被告定有各項扣款辦法，業務員每次不參加早會或請事假半天、全天，均會遭被告扣款，有業務員1個工作月28天多天不參加早會或事假天數過多，不出勤扣款達數千元或超過10,000元，已扣款扣到「外務津貼」金額。
⑵依原告薪津表雖將「外務津貼」列為競賽獎金項目，惟原告招
攬保險收取保費工作所得「外務津貼」，並非每年僅有特定1、2個工作月競賽優勝之獎勵，非屬非經常性獎金或恩惠性給與，其性質自非為勞基法施行細則第10條第2款之競賽獎金，此觀每工作月「外務津貼」明細可知，均是原告勤收續期保費及積極招攬保險新契約之工作表現所得，其性質乃屬激勵達成目標之績效獎金，並有經常性、對價性，主管機關勞動部亦認壽險業務員「外務津貼」之獎金，為達成業績目標發放，因工作獲得報酬，自屬工資。且依改制前行政院勞工委員會99年勞訴字第09900333號訴願決定書，亦認競賽獎金（即外務津貼）既依勞工（業務員）達成業績目標據以發放，為因工作獲得之報酬，自屬工資。
⑶原告薪津表中「外務津貼」項目金額係屬工資，是計算原告87
年4月1日起至94年6月30日工作年資之退休金基數內容，其性質亦應屬工作規則第97條第1項第3款第1目所稱「基本薪（津）」或「責任（職務）津貼」，蓋此為招攬保險相關工作之對價自應為「基本薪」內容，又「外務津貼」等同於績效獎金（參照最高法院92年度台上字第1328號、93年度台上字第913號、96年度台上字第5號判決意旨，績效獎金屬工資範疇），性質上當屬「職務津貼」，是計算原告85年6月26日起至87年3月31日工作年資之退休金基數內涵，亦應包括「外務津貼」金額。
⑷外務津貼不論按件計酬或以招攬保險業績換算一定比例金額，
均與招攬保險工作勞務具有對價性、經常性，且係由被告所支付，非為原告自己營業勞動而獲取，具有經濟上從屬性。被告經營保險事業，其僱用原告辦理招攬保險業務，最終目的無非招攬保險契約及收取保險費，原告既從屬於被告而為被告勞動，無論從事何部分工作，均不影響其受被告僱用從事工作獲致工資之事實，當然有經濟上從屬性，縱部分工資係按原告從事工作之成果計算，亦屬兩造議定之工資，實為工資給付條件，或時間，或給付方法而已，不能遽認非勞務給付之對價。況承攬人獲取報酬，僅需完成一定之工作，既無特定之雇主，與定作人間亦無從屬關係，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約；而原告係在從屬於被告之關係下招攬保險，既須服從被告指揮監督，又須接受獎懲，及出勤管理，且不得為其他壽險公司工作，自難謂原告招攬保險之報酬係基於承攬關係而來。且如原告招攬之保險契約若有退保、撤銷情形，其業績應扣除，所受領之報酬應返還等情；亦僅得認原告招攬保險之保險契約如有退保、撤銷情形，應受扣除業績、追回待遇或獎勵之懲處，尚難認原告招攬保險之報酬非屬工資。
⒉特支費：
⑴特支費內容包含「業績津貼」、「收展員保費服務津貼」。被
告核發原告之「業績津貼」，既以招攬保險商品之業績分數乘以每分核發之金額發放，觀諸原告每個工作月均有獲取「業績津貼」，顯然原告為達被告所規定業績、責任額，以免未符合考核標準遭降級，當然努力招攬新契約（保單），「業績津貼」為原告勞務對價，縱每個工作月金額不固定，仍屬時間上、制度上經常性給與，亦為勞基法第2條第3款所稱工資。且其性質亦累同績效獎金，而參照最高法院92年度台上字第1328號判決意旨，自非恩惠性質給與。況勞動部87年8月20日台勞動2字第035198號函釋，亦稱績效獎金為工資範疇，於計算退休金時，應列入平均工資計算。另被告將含有「業績津貼」、「保費服務」津貼等項目之特支費金額，均申報為原告薪資所得，並作為提繳原告新制退休金所申報月提繳工資之基礎，更見「業績津貼」為工資。
⑵特支費之「保費服務津貼」，包含件數津貼及效率津貼，前者
以保費繳費件數為計算，後者則以實收保費金額及效率津貼率，相乘轉帳成功係數；前者屬按件計酬性質，後者為勞工之原告工作達成被告預定目標而發放之績效獎金性質；縱須俟確有收取保費一定件數，或達成一定效率等成果，且每個工作月所獲取金額不固定，此亦是保險業特性，或報酬約定條件或給付時間、方法，非承攬報酬，而係工資，符合勞務對價性，及具有時間上、制度上之經常性給與。
⑶原告每個工作月薪津表中「特支費」，載明為「薪津」項目，
其性質應屬工作規則第97條第1項第3款第1目所稱「基本薪（津）」或「責任（職務）」津貼」，計算原告85年6月26日起至87年3月31日工作年資之退休金基數內涵，自應包括「特支費」金額。
⒊生活津貼：
⑴生活津貼金額係被告伴隨「基本薪」同時定期給付原告之工資
，與原告勞務工作有對價性、經常性，且固定為1,100元，自屬勞基法第2條第3款所稱工資。況被告於原告薪津表中將「生活津貼」列為「薪津」項目，並將生活津貼金額申報為原告薪資所得金額中，被告申報勞退月提繳工資亦包含「生活津貼」，均見生活津貼為工資，自應為計算原告87年4月1日起至94年6月30日期間工作年資之退休金標準或平均工資內。
⑵生活津貼既屬工資，亦伴隨基本薪一併給付，顯然為工作規則
第97條第1項第3款第1目所稱「基本薪（津）」，當為計算原告85年6月26日起至87年3月31日工作年資階段之退休金基數內涵項目，自應一併計入「生活津貼」金額。
⒋保單貸款收息獎金：
⑴原告所列舉退休前1年（即13個工作月，102年第6工作月至103
年第5工作月）薪津表，僅有受領「保單貸款收息獎金」，並無獲領「放款收息獎金」，且除102年第10工作月、103年第1工作月外，其他11個工作月均有領取「保單貸款收息獎金」。
又原告代收客戶保單貸款利息，乃係被告交辦工作，亦係相關招攬保險售後服務工作，為兩造僱傭契約範疇，並係為被告勞動而付出勞務以謀取被告營業收入，原告收息勞務與收息津貼有對價性，幾乎每個工作月均因代收保單貸款利息而獲取收息津貼之報酬，保單貸款收息獎金顯為經常性給與，當為勞基法所稱工資。
⑵依勞基法第14條第1項第5款後段規定所示，按件計酬勞工可成
立僱傭契約、勞動契約；且依勞基法第2條第3款規定，工資亦可採計件方法給付；另改制前行政院勞工委員會88年8月26日台勞資二字第0038341號函，亦稱按件計酬係勞工提供勞務獲致工資之計算方式，並不因此影響其勞動法令應享有之權益。縱收息津貼須原告收到利息達成成果始發放，此亦係報酬約定給付時間、給付方法，或屬保險業特性衍生給付業務員工資特別約定，自難遽論非為工資，遑論員工薪津表亦將「保單貸款收息獎金」列為薪津，依被告訂定之區域制支給暨管理辦法（下稱系爭支給管理辦法）第二章、三編號9亦將收息津貼列為業務主任四以上職級之薪津；被告亦將保單貸款收息獎金金額，併計入申報原告薪資所得金額，被告為原告提繳新制退休金申報月提繳工資亦包含保單貸款收息獎金在內，均見「保單貸款收息獎金」為工資。
⑶原告處理例行性被告交辦工作之保單貸款收息工作，既屬僱傭
契約、勞動契約範圍，保單貸款收息獎金亦為有對價性、經常性之工資；顯然係屬工作規則第97條第1項第3款第1目所稱「基本薪（津）」，計算原告85年6月26日起至87年3月31日工作年資退休金基數內涵，亦應包括「保單貸款收息獎金」。
㈣被告公司屬保險業，自87年4月1日起始適用勞基法。依勞基法
第84條之2、第55條第1項第1款、第2項、勞退條例第11條第1項、第2項等規定、原告退休時被告所訂定之工作規則第97條第1項第3款訂明：「87年3月31日以前到職之員工，其退休金之給予，依下列兩種方式計算，以金額較高者擇優核發：⑴按其工作年資（未滿半年者不計，滿半年者以1年計）滿15年給予30個基數，滿15年後1年給予1個基數，滿20年後1年給予2個基數，滿25年時另行1次加發2個基數，最高總數以61個基數為限。惟嗣後選擇適用勞退條例者，就選擇適用勞退條例之工作年資部分，其退休金之給予悉依勞退條例之規定辦理。前述基數之內涵於內勤員工係指退休時之本俸、生活補助費及職務加給；於外勤員工係指退休時往前推算1年之每月基本薪（津）、責任（職務）津貼、職務加給、晉等津貼總和平均。⑵87年3月31日以前之基數計算及內涵依前目之規定核給，87年4月1日以後之基數計算及內涵依前款之規定核給；惟二者總和最高以45個基數為限。且該工作規則第97條第1項第3款第2目所稱前款之規定，係指同工作規則第97條第1項第2款，乃訂明：「87年4月1日（含）至94年6月30日到職之員工，其退休金之給與，依勞基法之相關規定核發：⑴工作年資每滿1年給予2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年（未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計）給予1個基數，最高總數以45個基數為限。但嗣後選擇適用勞退條例者，就選擇適用勞退條例之工作年資部分，其退休金之核發由本公司依勞退條例及相關規定辦理提繳。⑵基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，所稱1個月平均工資係指核准退休前6個月工資平均。」。是被告應給付原告舊制（保留工作年資）退休金金額為：
⒈85年6月26日至87年3月31日適用勞基法前：
⑴工作年資共計1年9個月又5天，以2年計算（滿半年以1年計），基數應為4個基數（2×2＝4）。
⑵退休前1年之平均薪資包含基本薪、職務加給、晉等津貼、生
活津貼（屬基本薪）、保單貸款收息獎金（屬基本薪）、特支費（屬基本薪或責任津貼）、外務津貼（屬基本薪或職務津貼），平均薪資為94,470元（詳如附表一所示）⑶退休金額為：377,880元（94,470元×4＝377,880元）。
⒉87年4月1日起至94年6月30日止：
⑴工作年資共7年3個月，以7.5年計算（未滿半年者以半年計算），基數為15個基數（7.5×2＝15）。
⑵退休前6個月之平均工資為128,010元（詳如附表二）。⑶退休金額為：1,920,150元（128,010元×15＝1,920,150元）。
⒊綜上，原告依法應得退休金金額為2,298,030元（377,880元﹢
1,920,150元﹦2,298,030元），扣除被告已給付1,026,021元後，原告得請求被告給付退休金差額為1,272,009元（2,298,030元–1,026.021元﹦1,272,009元）。⒋另依勞退條例第11條第2項、勞基法施行細則第29條第1項明定
雇主應給付之退休金應自勞工退休之日起30日內給付，被告應給付原告差額退休金，乃為民法第229條第1項所稱給付有確定期限者，原告自可依民法第229條第1項、第233條第1項等規定，請求被告支付自退休日起30日屆滿翌日（即103年7月13日）起算之遲延法定利息。
㈤聲明：⒈被告應給付原告1,272,009元，及自103年7月13日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠兩造間契約為勞動與承攬之混合契約：
⒈依最高法院106年度台上字第301號判決意旨，被告於91年間要
求就實際施行之雙契約制度推動「全面」簽署書面雙契約政策，被告於91年5月後已全面推動書面雙契約制度，因年代已久，資料定期銷毀或變動存放位置，當時又無PDF電子檔收存技術及關鍵字建置，故無法全面查得早期書面契約。然被告覓得與原告相近時期之87年間開始任職被告公司之黃姓業務員，其於91年間簽署之雙契約，更證被告所述為真。
⒉依大法官釋字第740號解釋意旨，原告為被告之保險業務員，
專司人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務等服務，被告雖因組織管理及教育訓練等目的，要求業務人員須參加早會，然扣除早會以外時間，原告其餘時間可自行運用，不受被告限制，自由決定招攬保險時間、地點及方式，其招攬保險過程並未受被告之指揮、監督及控制，故就招攬保險之業務部分，兩造間並無人格從屬及指揮監督關係。又原告從事保險招攬業務，須待其招攬之保險客戶同意與被告締結保險契約、被告收受保險費後，被告始依約向原告給付承攬報酬，原告需負擔與被告相同之風險，其係為自己事業之經營，而非僅依附於被告為其貢獻勞力，難謂有經濟上從屬性（臺灣高等法院高雄分院106年度勞上易字第34號判決、本院106年度勞訴字第307號判決參照）。
⒊原告稱其適用被告訂定之工作規則，且僅能為被告招攬保險，具人格上從屬性而為僱傭關係云云。惟：
⑴被告為保障外勤業務員基本生活，與外勤業務員就開早（夕）
會時間成立部分工時勞動契約，就該部分工時屬於被告員工而有工作規則適用，因區分外勤業務員雙契約型態及外勤單位之內勤人員，故於工作規則第2條第3項進一步就外勤業務員為定義說明，並非認定行銷保險等亦屬勞動契約內容。再按「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。」，保險業務員管理規則第3條第1項定有明文，原告身為保險業務員，應依該規則登錄，登錄後為所屬登錄公司招攬保險，是原告登錄為被告保險業務員，依法為被告招攬保險，此為法律規定，不得作為招攬保險屬僱傭關係之依據。
⑵已往保險公司與業務員間僅成立單一承攬契約之型態，常有未
顧及資淺業務員初入產業之生活保障、未顧及業務員職業生涯偶有身體不適、家人需照顧等短期性難以持續招攬保險獲取承攬報酬之批評。被告深知業務員招攬保險之辛勤與付出，也願意於被告可負擔範圍內提供外勤業務員之生活保障，故除有一定職等以上業務員之保障最低生活費約定外，另就所有的外勤業務員均達成開早（夕）會之部分工時勞動契約合致，外勤業務員只要依公司規定於工作日定時到所屬營業中心開會約1-2小時，即有部分工時工資給付，保障外勤業務員之生活不致因未招攬保險成功而頓失經濟來源。因外勤業務員有上開「部分工時」之勞動契約，因此亦屬本公司員工，工作規則為便於區分，以「外勤員工」稱之；又因以往「外勤人員」常被認為是總公司以外人員均屬之，然被告基於行業特性，於各地服務中心、各展業單位都可能依需求設有部分內勤人員，為再區分兩者，因此才於被告工作規則第2條第3項再定義工作規則內所指外勤員工係指「一、專為本公司從事行銷、保費收取及相關客戶服務事項者…」。被告工作規則第2條第2、3項僅是說明有從事該些承攬契約內容之人員，因與本公司另有部分工時之勞動契約而為工作規則所稱之「外勤員工」，並非所列事項為外勤員工之勞動契約工作內涵。況原告行銷招攬保險契約所得報酬為「特支費（業績津貼﹢保費服務津貼）」、「競賽獎金（外勤津貼）」，均與原告之招攬業績連動，重在一定工作之完成，而非機械式依據被告指揮、指示提供勞務；又原告所受領之報酬亦非勞務之對價，縱原告已提供勞務而行銷招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，與一般僱傭契約迴異，與被告間亦不具人格、經濟或組織上從屬性，更證屬承攬契約內涵。
⑶除招攬保險之承攬契約外，依被告工作規則第28條規定，原告
等外勤業務員部分工時勞動契約僅1至2小時，不超過規定之8小時，且依被告之展業業務人員出勤管理辦法，業務員應於規定時間到營業單位開早（夕）會。又依該出勤管理辦法第5條請假之相關規定，因外勤業務員於開早（夕）會為被告部分工時員工，故可適用請假相關措施，一定日數內之病假期間工資照給，再度保障業務員之基本生活。其餘時間均非勞動契約約定時間，外勤業務員可自由運用，不論行銷保險、拜訪客戶、收取相關利息或是個人時間，均為外勤業務員個人自由，被告不予限制。然於招攬保險仍為單獨之承攬契約，不因其因部分工時勞動契約適用被告工作規則而受影響。
⑷保險業為高度仰賴保險商品精算精確性、核保審查確實性、理
賠妥適性之行業，且因高度監管之金融特性，客戶投保過程有諸多自律規範、注意要點需踐行，此為保險業特性所在，與業務員招攬保險成功與否為不同層次問題，與之比附，應屬失當。且由結果觀之，業務員招攬保險是否領取報酬係視保險契約是否成立，保險契約亦可能因上開如核保過程未通過而保險契約未能成立，於此非可歸責於業務員情況，業務員仍不得領取報酬，可見業務員對於招攬保險成功與否亦同負風險，此為承攬契約特性，與勞動契約提供勞務即可受領工資不同，亦徵招攬保險係屬承攬契約無誤。
⑸原告稱被告設定業務員之晉等標準，未達標準將被降級，可見
屬勞動契約云云。惟依臺灣高等法院臺中分院106年度勞上易字第9號判決認保險公司就業務員設定職級評量標準係屬招攬能力高低評量標準，非招攬方式之指示，足認原告所稱不可採。
⑹原告稱其適用被告訂定之員工獎懲辦法、業務員獎懲辦法，且
員工獎懲辦法載明員工招攬保險不得為之行為等，故有指揮監督關係故兩造間成立僱傭契約云云。惟：
①員工獎懲辦法之適用對象為全工時員工或部分工時員工，在勞
動契約工時範圍內工作內容受被告員工獎懲辦法規範。惟如原告之部分工時員工，其適用員工獎懲辦法者僅在開早（夕）會之工作範圍（如遲到早退等），招攬保險承攬業務係另適用被告業務員獎懲辦法。雖原告舉例被告員工獎懲辦法亦有招攬保險相關規定，推論招攬保險亦屬勞動契約內容云云，惟被告諸多內勤人員具業務員資格、外勤單位主管如區主任以上層級是全工時員工需於上班時間駐守營業單位，該些業務主管同時也具業務員資格可招攬保險，被告為了於勞動契約法律關係下妥善規範上開兩類型員工之招攬行為，因此在員工獎懲辦法另有勞動契約員工招攬保險之相關規定。原告為部分工時勞動契約業務員，就招攬保險係承攬契約，不適用被告員工獎懲辦法，故不能以被告員工獎懲辦法為原告招攬保險亦屬勞動契約之依據。
②按「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並
報各所屬商業同業公會備查。」，保險業務員管理規則第18條第1項定有明文，被告依法設置業務員獎懲辦法，依臺灣高等法院94年勞上字第45號、99年勞上字第58號判決意旨，亦認業務員獎懲辦法乃依法設置，非僱傭契約證明。
⑺原告稱招攬保險需填寫活動日誌提交主管審查、週六、日時常
遭強制參與活動，可見為僱傭關係云云。原告雖提出活動日誌，然活動日誌如何記載非強制，原告亦未提出必須填寫活動日誌規定；且縱令有所規定，也屬承攬契約雙方約定之工作報告方式，類似約定如工程承攬契約相當常見，廠商多以日報表、月報表、工程進度報告等供業主定期檢視，使雙方均能掌握承攬工作概況。再原告稱週六、日時常遭強制參與活動云云，並無證據；且若以原告之僱傭契約說法，週六、日為假日，若要求工作即需給加班費，且有違反勞基法可能，倘原告如前所言週六、日時常參與活動，更證兩造間屬承攬契約，原告為達成其工作目的，而自由安排調配時間參與活動，以期獲得更佳招攬成果。
⑻原告稱依系爭支給管理辦法有補回基本工資用語，可見招攬保
險屬勞動契約云云。惟，被告為人壽保險公司，主要業務人壽保險之招攬業務端賴第一線招攬保險之業務員，且招攬保險成功往往非靠業務員短期的努力，乃需要業務員長期與潛在客戶建立信任與關係。因業務員之承攬報酬是仰賴招攬保險成功之有無，新進業務員於初入此行業剛開始經營個人潛在客戶階段，可能前數月因未成功招攬保險之承攬結果可獲取報酬，則單靠被告部分工時之薪資恐難維持生活品質，也難支持新進人員繼續於保險招攬行業努力。故被告為保障業務員之最低生活品質、肯定其於招攬成功前期之努力，於特定職級人員當工作月實領薪津（含薪及承攬報酬）未達一般勞工基本工資數額時，另透過不定期之恩惠性給予，補足實領薪津與基本工資之差額，加強其有能力時間達成承攬結果（成功招攬保險）之機會，可見系爭支給管理辦法「⒉以上津貼加上公司核發之其他外務津貼，不低於法定之基本工資」等語，乃被告額外提供之不定期之恩惠性給付，而非工資。且系爭支給管理辦法記載「本辦法僅供參考，實際規定請以最新公文為準」、「※本支給辦法得視需要修訂，並以修訂後之規定為準，若有未盡事宜由數理部補充規定，亦為本支給辦法之一部份。」。原告歷年均依系爭支給管理辦法領取承攬報酬，領取期間不論就計算方式、或未招攬成功之扣回均未爭議，可見兩造實際就招攬保險係成立承攬契約。原告主張「核發津貼不低於基本工資」等語，亦為系爭支給暨管理辦法，被告得視經營狀況修改，倘修改刪除原告自無請求權，非勞動契約工資。
⑼原告稱依被告請假頁面，業務員上下午不出勤均需請假，可見
為全工時員工云云。惟依被告之展業業務人員出勤管理辦法第2條出勤時間規定：「本公司展業業務人員工作日，應依下表所定時間出勤，參加單位早會及每週五召開之聯合夕會」。而由被告展業業務人員出勤管理辦法第2條出勤管理辦法僅規定「工作日上午8時30分-9時30分」、「週五16時30分-17時」之部分工時時間，因部分工時上班時間（上午、週五下午）原告等業務員理應上班，因此有請假制度，原告等於部分工時範圍內（上午、週五下午）應依公司規定請假並經主管許可。原告提出之公司請假頁面雖有若干人員請假「下午」，然因週五下午要開夕會若不開會自應請假，另區經理以上單位主管，除業務員身分外，亦屬被告全工時員工，每個工作日下午休假亦需請假，原告所提點名單、請假頁面等證據雖有下午請假之頁面，然應係上開情況所致，與被告主張部分工時勞動契約、招攬保險承攬契約未矛盾。
㈡競賽獎金（外務津貼）、特支費、保單貸款收息獎金等非經常
性給予，均非屬工資；特支費乃被告恩惠性給予將其列入退休金計算：
⒈按勞基法第2條第1款規定，其立法源於25年公布，惟迄今尚未
施行之勞動契約法第1條：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係上提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，可見勞基法上之勞工，為受雇主僱用從事工作且獲致工資，其勞動契約目的重在勞動本身，並不在勞動結果，故勞動契約上勞工之報酬，係勞動本身之對價，非勞動結果之對價，我國學者邱駿彥教授即認為勞動關係係勞動力之買賣關係，其目的不在勞動結果而在勞動本身，換言之，勞動關係之報酬並非對勞動力之成果，而是對勞動力本身所支付之對價。按最高法院102年度台上字第2207號判決、高等法院104年度勞上字第21號判決等意旨，業務員既非從事招攬行為即可取得佣金（即外務津貼），而佣金有無及多寡，視其招攬之保險契約是否成立，及客戶是否繳交保險費而定，倘保險契約未成立或客戶未繳交保險費，即無佣金可領取。是業務員從事招攬工作可能當月分文未得，亦可能有數十萬、甚至數百萬所得，顯見佣金係勞動成果而非勞動本身之對價，其與勞基法規定，一定時間提供勞務，縱無任何結果仍可獲得報酬之工資屬性截然不同。保險公司於設計商品核定保險費時，即已將佣金算入成本考量，故壽險業務員所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約之客戶所繳交保險費而來，實非保險公司所發給之薪津。由此足見，業務員所領取之競賽獎金（外務津貼）及特支費等佣金並非其提供勞務之對價，亦與勞基法第2條第3款及施行細則第10條所稱經常性給與及工資有異。又業務員之佣金不固定，變動大，且具自主性，倘容任勞工以不當手段於退休前6個月虛增所得，增加平均工資以圖高額退休金，將增加企業經營之負擔，反不利經濟發展，亦與勞基法規範退休金以慰勞務給付者長期貢獻之立法意旨不符。業務員之佣金不固定、變動大，且不具不可自主性，可任意操控，非屬經常性給與，說明如下：某業務員年資25年退休金基數47個月，假設退休前6個月，每月招攬被告公司松柏長期看護保險虛增業績保費100,000元。每100,000元業績保費依被告支給辦法可增加薪資（即佣金）為：外務津貼55,000元、特支費12,400元（業績津貼11,700元，達成津貼700元），平均工資虛增67,400元，可虛增退休金：67,400元×47（基數）﹦3,167,800元，扣除業績保費成本：195,600元（【100,000－67,400元《領回之佣金》】×6月＝195,600元），則業務員不當得利：2,972,200元（3,167,800元–195,600元）。若虛增1,000,000元業績保費即可增加2,900餘萬元之退休金，業務員對退休金之給付可予取予求，實已完全背離勞基法保障勞工退休生活之良法美意，而淪為投機之工具，縱財務健全之公司面臨龐大不可預期之支出亦將出現經營之危機，職是，佣金實不應列入退休金計算項目。
⒉競賽獎金（外務津貼）：
⑴外務津貼即為商品津貼（含特定商品獎金），各保險商品所對
應之工作獎金及續年度服務津貼均有所不同，並於被告員工入口網站商品專區明列各保險商品之商品津貼發放標準。依原告103年第5工作月之外務津貼明細可知，每月外務津貼會與招攬保險業績連動，且因經過年度而有不同，每月金額並非一致。以原告103年第5個工作月所招之一件鑫想事成終身保險契約（保單號碼：0000000000）為例，依此商品外務津貼之發放標準，本件保險契約為7年期，故原告得領取第1年度實收保險費192,708元之6.5%之工作獎金12,526元（計算式：192,708×6.5%＝12,526）。又業務員依其所招攬之保險契約中保戶實繳保險費之比例領取工作獎金及年度服務津貼，故設若業務員招攬之該筆保險契約於第2年有撤銷保險契約、無效等事由，即不得再領取年度服務津貼，且被告將請求該名業務員返還業已領取之工作獎金及服務津貼，此由附表一原告之退休前1年薪津表看出：102年第8工作月外務津貼扣款588元、102年第9工作月外務津貼扣款214元、102年第10工作月外務津貼扣款69元、102年第13工作月外務津貼扣款252元、103年第1工作月外務津貼扣款212元、103年第3工作月外務津貼扣款150元、103第4工作月外務津貼扣款8,017元。假設外務津貼為工資，被告不能以原告未能成功完成工作而扣回工資，故由被告可扣回外務津貼之事實，可證外務津貼是承攬報酬而非工資。
⑵原告稱其依系爭支給管理辦法規定可領取年終獎金，故為勞動
契約云云。惟由系爭支給管理辦法，收展員之年終獎金由「年終考績獎金」及「年終效率獎金」構成，年終效率獎金視業績分數多寡而定，繫諸業務員當年度之表現，係屬單方任意給付之恩惠性給予，非屬工資（臺中高分院106年度勞上字第47號判決意旨參照）。
⒊特支費：
⑴系爭支給管理辦法係規定業務員支給及任用標準，雖第二章「
收展員薪津結構」、第三章「收展員各項津貼及獎金計算標準」，並無法看出「特支費」屬何類給付內容，然以被告之薪津系統「特支費」數額點入，可看出特支費係由「業績津貼」及「收展員保費服務津貼」組成，包含由業績分數乘以每分核發之金額、件數津貼及效率津貼。又依系爭支給管理辦法就「業績津貼」及「收展員保費服務津貼」之發放依據如第二章「收展員薪津結構」之三「業務主任四以上職級薪津」，未達70%業績分數，基本薪、職務津貼、地區津貼及特別津貼不核發，改以業績分數×10元計算…。「業績津貼」係以業務員招攬保險商品之業績分數乘以每分核發之金額發放。業績分數係依業務員招攬保險商品之結果進行換算，即以前開所述之工作獎金×0.0052×工作獎金（1〈年/躉繳〉、2〈半年繳〉、4〈季繳〉、12〈月繳〉）×分數換算轉換公式（6、3、2、1），得出業績分數後，再乘以該職級對應之每分核發分數，即為業務員該月業績津貼之總額。「保費服務津貼」包含件數津貼及效率津貼。件數津貼係依業務員當月個人轉帳成功件數核發，依件數多寡發放對應之件數津貼；效率津貼則為依人工實收保費及效率津貼率乘以轉帳成功係數計算核發。可知特支費之組成內涵「業績津貼」需視業務員招攬保險商品之業績分數乘以每分核發之金額發放，而業績分數係依業務員招攬保險商品之結果進行換算，每月均屬不定；「保費服務津貼」以業務員當月個人轉帳成功件數及人工實收保費及效率津貼率乘以轉帳成功係數計算，每月均屬不定，且特支費既按業務員所招攬成果並已繳交之保險費計算一定之比例核發，自非屬經常性給付，亦非屬勞動契約所稱之「工資」，而係承攬工作完成之對價，不應列入平均工資一併計算甚明。
⑵被告考量業務員屆至退休年齡之業績多呈下降趨勢，為感念業
務員對被告長期貢獻並保障員工退休生活，爰將非屬「工資」性質之特支費，以恩惠性給予性質納入計算退休金之基數內涵核算退休金。又因被告係以4週為1個工作月，每年共有13個工作月，故被告將特支費數額乘以13月份數再除以12月份數，計算得出單月特支費數額以確保員工權益，被告稱作「放大特支費」。
⒋保單貸款收息獎金：
依系爭支給管理辦法規定，收息獎金之發放依據為第二章「收展員薪津結構」之「三、業務主任四以上職級薪津」；相關獎金之計算方式係依第三章「收展員各項津貼及獎金計算標準」之「四、收息津貼」可知，業務員有收取保單貸款、房屋貸款或擔保放款時，才有收息津貼，如未收取則無收息津貼；可見「保單貸款收息獎金」及「放款收息獎金」屬承攬報酬，有達成結果（收到利息）才發放，非勞動契約所稱工資。
⒌原告稱被告就收息津貼、業績津貼、保費服務津貼等均提繳為
退休金內涵，可見屬工資云云。惟縱保險公司有提撥相應金額之健保、勞保、勞退，然該些項目是否為工資仍應視業務員是否自負招攬風險而定。況原告書狀中亦自承收息津貼、業績津貼、保費服務津貼等數額每月不定，且係有完成工作（收息、招攬成功、收保費成功）才有給付，不符「工資」之「勞務對價性」及「給付經常性」要件，故應屬承攬報酬。
㈢被告應自87年4月1日起適用勞基法，而原告自94年7月1日選擇
適用勞工退休金新制，原告適用退休金新制前之休金應依被告之工作規則第97條核發，而被告業已從優核發退休金：
⒈依勞基法第84條之2規定、被告工作規則第97條第1項第3款規
定，有下列A、B方案計算之退休金，被告已採工作規則第97條第1項第3款第2目計算所得（即B方案）退休金1,026,021元較有利原告，且被告已給付：
⑴A方案（不分段計算法）之退休金數額為306,180元：
①基數計算：85年6月26日（原告到職日期）至94年7月1日（原
告申請適用勞退新制日期），年資為9年又5天，以9年計算，並依A方案，年資×2為基數，基數為18。
②基數內涵：基數內涵為退休前1年之平均薪津（基本薪﹢職務加給﹢晉等津貼），核算後為17,010元。
③是A方案之退休金數額為306,180元（18×17,010元﹦306,180元）。
⑵B方案（分段計算法）之退休金數額為1,026,021元：①基數計算：
1.第一階段：85年6月26日至87年3月31日，年資為1年9個月又5天，以1年計算，基數為2（1×2＝2）。
2.第二階段：87年4月1日至94年7月1日，年資為7年3個月，加計第一階段尚未計入的9個月又5天，以8年5個月計，基數為17（8.5×2﹦17）。
②基數內涵：
1.第一階段：斯時尚無勞基法適用，退休金依被告之工作規則，為基本薪﹢職務加給﹢晉等津貼。業務員當月需達70%業績分數以上方予核發，並依其職等及業績分數核發不等之金額，未達70%業績分數則均不核發，改以業績分數乘以10元計算。被告為體恤員工，比較業務員員工薪津表及人事系統所載薪資金額，擇優採取金額較高者作為退休金之計算基礎，是本件原告之退休金非以員工薪津表所列之薪津項目核算基本薪、晉等津貼及職務加給之金額，而係以人事系統登錄之金額為核算基礎。原告於退休前1年之職等為「業務襄理㈡」，依人事系統登錄之金額，原告退休前6個月之本薪2,510元、晉等津貼900元、職務加給13,600元，合計共17,010元（2,510元﹢900元﹢13,600元﹦17,010元，詳如附表三），列入退休金計算內涵。
2.第二階段：原告103年6月12日退休前1年即102年7月至103年6月之薪資給付明細如被證2（見本院卷一第248-260頁）。但伙食津貼、競賽獎金（外務津貼）非屬工資，不列入退休金計算內涵，而特支費雖非屬工資，惟係被告為照顧退休員工給予恩惠，是B方案（分段計算法）之退休金數額為1,026,021元（2×17,010元﹢17×58,353元﹦1,026,021元）（詳細計算表見附表四）。
⒉原告稱被告第一階段認特支費不屬薪資，第二階段認是薪資，
自相矛盾云云。惟，被告於第一階段（85年6月26日至87年3月31日）時期，因保險業當時非勞基法適用行業，被告無給付退休金義務，然被告為體諒業務員為公司招攬保險之辛勞，以工作規則規定將基本薪、職務加給、晉等津貼列為退休金內涵而酌發退休金，係恩惠性給予，上開項目數額之列入屬被告財務等各方向衡量後結果，僅是第一階段恩惠性給予退休金之內涵計算方式，非認定為工資。又被告就外勤業務員係採部分工時之勞動契約與招攬保險之承攬契約併存之雙契約模式，於第二階段（87年4月1日至94年6月30日）除以基本薪、職務加給、晉等津貼外，另將放大特支費計入退休金內涵，也是被告考量業務員努力招攬保險之恩惠性給予，基於被告財務面、公平性等衡量後之計算方式，非認定為工資。被告雖以上開第一階段、第二階段退休金之恩惠性給付給予業務員生活基本保障及感謝，然仍不變動兩造間就招攬保險為承攬契約之本質。因被告以恩惠性給付退休金、部分工時等政策及制度相較他公司業務員係較保障業務員生活之方式，被告多數業務員均理解上情，故被告被員工爭議招攬保險之報酬屬工資而要求退休金案件較其他保險公司少見，少部分業務員卻反執此動機良善之恩惠性給付為據要求被告多給予退休金，若法院陷於誤認，恐將使被告重新思考恩惠性給付必要，對多數、現職業務員恐非有利。㈣聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如獲不利判決，請准宣告以中央政府建設公債供擔保免為假執行。
兩造不爭執事項（見本院卷一第290頁、卷二第317至318頁）：
㈠原告於85年6月26日起在被告公司任職，於103年6月12日退休，退休前職稱為被告展業大甲通訊處業務襄理，屬外勤員工。
㈡原告於94年7月1日勞退條例施行後選擇新制退休金制度。
㈢被告於原告退休時給付舊制退休金1,026,021元。
本院判斷：
㈠按勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，其
退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，依第55條規定計算。勞基法第84條之2定有明文。被告為保險業，並自87年4月1日起始有勞動基準法之適用，為兩造所是認，是以在被告適用勞基法前，如被告有訂定相關之工作規則，即應按被告所定之工作規則辦理；至於被告適用勞基法後，原告之工作年資、退休金給與標準，自應受勞基法之規範，但若被告所定之工作規則優於勞基法規定時，依勞基法第55條第3項規定，得適用工作規則，如違反勞基法所定最低保障即應失效。
㈡被告之工作規則第97條第1項第3款規定：「87年3月31日以前
到職之員工，其退休金之給予，依下列兩種方式計算，以金額較高者擇優核發：⑴按其工作年資（未滿半年者不計，滿半年者以1年計）滿15年給予30個基數，滿15年後1年給予1個基數，滿20年後1年給予2個基數，滿25年時另行1次加發2個基數，最高總數以61個基數為限。惟嗣後選擇適用勞退條例者，就選擇適用勞退條例之工作年資部分，其退休金之給予悉依勞退條例之規定辦理。前述基數之內涵於內勤員工係指退休時之本俸、生活補助費及職務加給；於外勤員工係指退休時往前推算1年之每月基本薪（津）、責任（職務）津貼、職務加給、晉等津貼總和平均。⑵87年3月31日以前之基數計算及內涵依前目之規定核給，87年4月1日以後之基數計算及內涵依前款之規定核給；惟二者總和最高以45個基數為限。」；第2款規定：「87年4月1日（含）至94年6月30日到職之員工，其退休金之給與，依勞基法之相關規定核發：⑴工作年資每滿1年給予2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年（未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計）給予1個基數，最高總數以45個基數為限。但嗣後選擇適用勞退條例者，就選擇適用勞退條例之工作年資部分，其退休金之核發由本公司依勞退條例及相關規定辦理提繳。⑵基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，所稱1個月平均工資係指核准退休前6個月工資平均。」（見本院卷第405頁）。
㈢本件原告係在勞基法施行前即85年6月26日開始任職，於94年7
月1日勞退新制施行時，選擇改用新制；其任職後至勞退新制施行前之年資（即85年6月26日起至94年6月30日止間），應依被告之工作規則第97條第1項第3款第2目規定分2階段計算，即按勞基法施行前（即85年6月26日至87年3月31日）、施行後（即87年4月1日至94年6月30日）之年資分別計算退休金等節，兩造均無爭執（見本院卷第271-272頁）。惟就各階段年資之基數及平均薪資額之計算存有爭執。茲依2階段各應領退休金額分論如後：
第一階段（勞基法施行前，85年6月26日至87年3月31日）：
⒈基數：
此段年資共計1年9月又5天，勞基法尚未施行，揆諸前揭規定及說明，應適用被告之工作規則第97條第1項第3款第2目前段、第1目規定，即應以2年計。是原告主張此段年資應給予4個基數（2×2）等語，應屬可採。被告抗辯應僅以1年計算，並給予1個基數，年資餘數（即9個月又5天）應列入第2段年資計算云云，與前揭工作規則規定不符，不足憑採。
⒉退休前1年內平均薪資額：
⑴原告為外勤員工，則依工作規則第97條第1項第3款第2目前段
、第1目規定，應以退休時往前推算1年之每月「基本薪（津）」、「責任（職務）津貼」、「職務加給」、「晉等津貼」總和平均計算基數內涵之平均薪資額。質言之，僅限於上揭4項給付始得計入退休前1年內平均薪資額，至於附表一所列之其餘各項給付，縱其性質屬於現行勞基法所定之工資，因勞基法於此期間並無適用，亦均不得計入。
⑵依被告訂定之系爭支給管理辦法第二章「收展員薪資結構」之
三「業務主任四以上職級薪津」規定，收展員之薪津項目共細分為16項：包括編號1-4「基本薪」、「職務津貼」、「地區津貼」、「特別津貼」等屬固定薪項目；編號5-10、13「業績津貼」、「工作獎金」、「繳現獎金」、「繼續服務津貼」、「收息津貼」、「保費服務津貼」、「中途附加附約獎勵金」等，按險種、收取保費數額，再按規定之計算方式換算後計給之非固定給付項目；編號11-12是關於拓展增員之獎勵；編號14，為雙經手人津貼分配；編號15-16，則為年終獎金及員工福利團險（見本院卷一第377頁）等，互核前揭工作規則第97條第1項第3款第2目、第1目規定可知，該目所定之「基本薪（津）」、「責任（職務）津貼」，應係指系爭支給管理辦法第二章、三編號1、2之「基本薪」、「職務津貼」等2項給付，至於編號5-16等各項目，均非該目所定之「基本薪（津）」、「責任（職務）津貼」之範疇，依上揭規定及說明，自均不得計入退休前1年內之平均薪資額計算。
⑶原告主張其退休前1年內每月所領各項給付及金額如附表一所
載，核與兩造分別提出員工薪津查詢資料相符（見本院卷一第100-124頁、248-260頁），堪認屬實，則依據上揭規定及說明，得計入退休金基數內涵之1年內平均薪資額計算之項目僅有「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」等3項。基此計算，原告第一階段年資，退休前1年內之平均薪資額為14,802元（詳如附表5），應領退休金為59,208元（14,802元×4個基數）。
⑷原告雖另主張附表一所列之生活津貼、特支費、外務津貼、保
單貸款收息獎金等項目，亦屬「基本薪」或「職務加給」之範疇，應計入平均薪資額計算云云，惟查：
①生活津貼：
承前揭工作規則第97條第1項第3款第1目規定，內勤員工退休時，應計入之項目有：「本俸」、「生活補助費」、「職務加給」；至於外勤員工退休時，應計入之項目則為：「基本薪（津）」、「責任（職務）津貼」、「職務加給」、「晉等津貼」等，並無「生活補助費」，顯見被告對於內勤及外勤員工退休時，各應計入1年內平均薪資額之項目有不同之規定，該公司既未將「生活補助費」項目列入外勤員工退休時應計入之1年內平均薪資額計算項目，足認已有排除該項給付計入退休金計算範圍之本意，則原告主張「生活津貼」屬「基本薪（津）」項目，亦應計入退休金基數內涵等語，明顯與前揭工作規則不符，自無可採。
②保單貸款收息獎金，係屬於系爭支給管理辦法所列編號9「收
息津貼」之項目，非屬「基本薪（津）」、「責任（職務）津貼」給付，業如前述，自不得計入平均薪資額計算。
③外務津貼：
系爭支給管理辦法中並無「外務津貼」項目，原告主張：外務津貼是指原告招攬新契約，有收到保費就按照保費收取情形，依各種險種規定換算招攬保險所得；如有退保、撤銷情形，會扣除業績、追回待遇或獎勵等語（見本院卷一第291-292、442頁），核與被告所述：外務津貼為商品津貼（含特定商品獎金），各保險商品所對應之「工作獎金」及「續年度服務津貼」均有所不同，並於被告員工入口網站商品專區明列各保險商品之商品津貼發放標準。若業務員招攬之該筆保險契約於第2年有撤銷保險契約、無效等事由，即不得再領取年度服務津貼，且被告將請求該名業務員返還業已領取之工作獎金及服務津貼等語（見本院卷第365頁）大抵一致。則依兩造所述，外務津貼應歸類為系爭支給管理辦法第二章、三編號6「工作獎金」、8「繼續服務獎金」等以實際上所收取之保費按不同險種計算之給付項目，揆諸前揭規定及說明，非屬「基本薪（津）」或「責任（職務）津貼」之範疇，自不得計入平均薪資額計算。
④特支費：
系爭支給管理辦法第二章、三中亦無「特支費」項目，兩造不爭執特支費係由「業績津貼」及「保費服務津貼」組成，係以業績分數及保費服務津貼（包含件數津貼及效率津貼。件數津貼係依業務員當月個人轉帳成功件數核發，依件數多寡發放對應之件數津貼；效率津貼則為依人工實收保費及效率津貼率乘以轉帳成功係數計算核發）按被告規定之計算公式計給。據此可知，特支費係源於原告招攬保險業務及保費服務之獎金、津貼而來，自亦非屬「基本薪（津）」或「責任（職務）津貼」之範疇，不得計入平均薪資額計算。
第二階段（勞基法施行後，87年4月1日至94年6月30日）：
此階段年資共7年3月，勞基法已經施行，原則上應依勞基法第55條第1項第1款規定，但如被告制定之工作規則優於勞基法規定，依同條第3項後段規定，自應優先適用被告之工作規則。而查，被告之工作規則第97條第1項第3款第2目、第2款規定與勞基法規定並無不同，是被告之工作規則，於原告並無較為有利，自應逕適用勞基法之相關規定。則：
⒈基數：
年資共7年3月，應以7.5年計，是原告主張此段年資應給予15個基數（2×7.5）等語，應屬可採。被告抗辯應將第一階段扣除1年後之餘數9月又5天之年資計入此階段年資，而應給予17個基數云云，與前揭規定不符，自無可取。
⒉平均工資：
原告退休日103年6月12日前6個月每月所領取之給付項目及金額如附表六所示，有兩造分別提出之員工薪津查詢資料可證（見本院卷一第100-124頁、248-260頁），並無疑義。惟原告主張附表二所列各項給付均應計入平均工資計算等語，則為被告否認，並執上詞置辯。經查：
⑴按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時
、計日、計月、計件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第3款、第4款定有明文。據此可知勞動基準法所謂之工資，應包括下列條件：(1)由雇主給付勞工；(2)勞工因工作所獲得之對價；(3)須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀勞基法第2條第1款「從事工作獲致工資」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時或論件計酬，否則就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
⑵而查：
①附表二所列之基本薪、職務加給及晉等津貼等3項均屬勞基法
上定期給付之工資，應列入平均工資，兩造並無爭執（見本院卷二第326頁），是原告主張此3項給付應計入平均工資等語，應屬可採。
②特支費：
被告雖抗辯：「特支費係由『業績津貼』及『收展員保費服務津貼』組成，包含由業績分數乘以每分核發之金額、件數津貼及效率津貼。是以，特支費既按業務員所招攬成果並已繳交之保險費計算一定之比例核發，自非屬經常性給付，非屬勞動契約所稱之『工資』，而係承攬工作完成之對價，不應列入平均工資備一併計算甚明。」，惟另稱：「被告公司考量業務員屆至退休年齡之業績多呈下降趨勢，為感念業務員對被告公司長期貢獻並保障員工退休生活，爰將非屬『工資』性質之特支費，以恩惠性給予性質納入計算退休金之基數內涵核算退休金。」等語（見本院卷第329頁）。被告既於訴訟中表明同意將特支費列入退休金平均工資計算項目，則原告主張特支費應計入平均工資等語，亦屬可採。
③生活津貼：
依兩造所提出之102年度第13工作月至103年度第6工作月之薪津查詢資料可知，原告每月均領取生活津貼，且金額固定為1,100元，不因原告業績狀況、出席情形（有無請假）而不同，復無任何發放條件規定，被告均應支付，顯見此項給付，其性質與「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」定期給付相類似，自屬於工資，原告主張應計入平均工資計算等語，自屬可採。
④保單貸款收息獎金：
承前述，此項獎金係屬於系爭支給管理辦法所列編號9「收息津貼」之項目，係按系爭支給管理辦法第三章、四規定計給，此項獎金會依原告收息件項目、件數之不同而異其給付數額，非屬固定給付，雖非屬「基本薪」或「職務津貼」之範疇，但仍屬原告受僱期間應依被告指示完成之後續服務工作所得之報酬，既是受被告指派前往收取，原告並無拒絕該項工作分派之權利，與招攬保險業務原告得自由決定是否進行及完成招攬以獲取報酬之情形不同。從而，原告主張此項獎金為工資，應計入平均工資計算等語，應屬可取。
⑤外務津貼：
兩造就此項津貼之性質存有爭執，是此部分所應審究者為：外務津貼之性質為工資或承攬報酬？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文。而就僱傭契約之成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例意旨參照）。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受僱人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，始得請求報酬。是僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在。而關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何，應綜合各項情形判斷之。
2.原告係屬於外勤員工，須負責招攬保險相關工作、續期保費之收取、保全、理賠等服務工作，及其他被告交付之工作等業務，兩造間之契約存有僱傭契約性質一節，兩造並無爭執。惟被告抗辯招攬保險相關工作所得之外務津貼係屬承攬，兩造間之契約同時存有承攬契約之性質等語。經查，原告每日除了應依被告所訂定之展業業務人員出勤管理辦法規定於上午8時30分至9時30分間出席早會，及於每週五下午16時30分至17時出席夕會外，其餘時間均由原告自行安排外出從事招攬保險相關工作。原告從事招攬保險工作時，除應符合保險業務員管理規則之規範，及所招攬來之保險應經被告審核是否承保外，招攬保險之工作地點、對象、數量、時間，兩造間均無特別約定或限制，被告亦未對此作任何指揮，明顯與勞基法所訂之勞、雇間從屬關係有所差異。再者，依前述員工薪津查詢資料可知，原告之每月薪資項目，其中基本薪、職務加給、晉等津貼等固定薪，只要原告當月之業績分數達到70%以上，被告即應按該定額發給，如未達到時則按其分數，每分以10元計算；至於與外務津貼相關之工作獎金、繼續服務津貼等，則均與其所招攬之保險件數、保險費實際收取數額相關，如原告無任何新招攬之保險業績，亦無任何繼續服務之保險費收取業績，即無任何獎金或津貼可資領取，且原告所領得之工作獎金或繼續服務獎金來源，實係從其招攬之保險契約之客戶所繳交保險費而來，每個工作月之佣金不固定，變動大，完全得由業務員自主控制，如有已簽約之客戶退保（解除契約）、撤銷契約或契約無效等情事發生時，縱原告已按規定領取獎金或津貼，亦應繳回或扣回等情，亦為兩造所是認（見本院卷一第442、594、598頁），益徵原告領取外務津貼之條件係以其是否達成工作成果而定，與勞基法上所訂工資不論勞工提供之勞務是否達成工作成果均應給付之性質明顯不同，而與承攬按完成工作結果計算報酬之性質較為相當，是被告抗辯兩造間之契約雖有僱傭之性質，但就招攬保險工作部分屬承攬契約，而同時具有承攬契約之性質等語，堪認可採。足認兩造係約定以一個契約從事2種不同之業務活動。
3.原告雖另主張其適用被告訂定之工作規則，且僅能為被告招攬保險，被告有支付年終獎金，以及其應適用被告訂定之員工獎懲辦法、業務員獎懲辦法，而員工獎懲辦法載明員工招攬保險不得為之行為，兩造間之契約具有人格上、組織上、經濟上之從屬性而為僱傭關係等語，並提出被告訂定之員工獎懲辦法、業務員獎懲辦法、系爭出勤管理辦法、業務人員缺勤不支薪規則、出勤紀錄查詢、早夕會簽到表、請假資訊、活動日誌、送金單暨利息收據控制表、被告之101年5月21日函暨所附一月份保費、利息結束日作業規定、被告之100年5月19日函、101年1月19日函暨101年度第3季北區組織增員推動辦法（見本院卷一第466-590頁）、展大甲四課5工輪值表、與其他員工間之通訊軟體對話紀錄、被告公司活動資料（見本院卷二第255-315頁）為證。惟查：
A.「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。」，保險業務員管理規則第3條第1項定有明文，原告身為保險業務員，應依該規則登錄，登錄後為所屬登錄公司招攬保險，是原告登錄為被告保險業務員，依法為被告招攬保險，此為法律規定，尚難執此認為雙方間具有人格上、組織上、經濟上之從屬性關係。
B.保險業為受高度監管之金融行業，客戶投保過程有諸多自律規範、注意要點需踐行，此為保險業特性所在，是尚難執被告對於原告所招攬之保險具有審查並決定是否核保之權限一事，認被告對於原告從事招攬保險工作有所指示或指揮，而具有人格、經濟或組織之從屬性。
C.原告稱被告設定業務員之晉等標準，未達標準將被降級，可見屬勞動契約云云。惟保險公司就業務員設定職級評量標準係屬招攬能力高低評量標準，難謂係屬對原告招攬方式之指示或揮，亦無從據此否定兩造間之契約就招攬保險業務部分具有承攬之性質。
D.按「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」，保險業務員管理規則第18條第1項定有明文，被告依法設置業務員獎懲辦法，乃依法設置，且承前述，兩造間之契約兼具僱傭及承攬之性質，則縱原告
應適用被告訂定之員工獎懲辦法、業務員獎懲辦法，亦難據此否定兩造間之契約就招攬保險業務部分具有承攬之性質。
E.原告稱招攬保險需填寫活動日誌提交主管審查等語，縱有其情，惟承前述，兩造間之契約兼具僱傭及承攬之性質，且承攬契約雙方本得約定交付工作報告，尚難據此否定兩造間之契約就招攬保險業務部分具有承攬之性質。
F.原告稱依系爭支給管理辦法有補回基本工資規定等語，固然屬實，惟承前述，依系爭支給管理辦法規定，收展員之報酬包括16項，除編號1-4即基本薪、職務加給、職務津貼、地區津貼，及被告另給予之晉等津貼、生活津貼係固定外，其餘各項給付均依招攬保險工作成果而定，而各該項固定報酬之總額低於法定基本工資，若外勤員工無法獲得一定之業績，其月工資有可能會低於法定基本工資。茲兩造間之契約既兼具僱傭及承攬之性質，則被告為符合勞基法保障勞工基本工資精神，而於外勤員工因業績狀況不佳，致其所領得之實際薪資未達一般勞工基本工資數額時，另透過不定期之給予，以補足實領薪津與基本工資之差額，自非法所不許，亦難憑此否定兩造間之契約就招攬保險業務部分具有承攬之性質。
G.原告稱依被告請假頁面，業務員上下午不出勤均需請假，可見為全工時員工云云。惟查，兩造間之契約兼具僱傭及承攬之性質，則被告制定展業業務人員出勤管理辦法，要求展業業務人員工作日，應依所定時間出勤，參加單位早會及每週五召開之聯合夕會，如有請假應經主管許可，尚不足以據此否定兩造間之契約就招攬保險業務部分具有承攬之性質。
H.從而，原告主張兩造間之契約為單純的僱傭契約或勞動契約，不具承攬契約性質，其所領得之外務津貼係屬工資，應計入平均工資云云，即無可採。
⑶另查，被告計薪之工作月與一般行業不同，以4週（28天）為1
個工作月，一年共分為13個月工作月，為兩造所不爭執。原告在103年6月12日退休，依勞基法第2條第4款規定，應計算事由發生日前6個月內所得工資總額之平均額，而依兩造所分別提出之員工薪津查詢資料，原告在退休前6個月（即自102年12月12日至103年6月11日期間）共領得如附表6所示工資，基此計算，平均工資為60,209元（詳如附表6），依法應領之退休金額為903,135元（60,209元×15個基數）。
㈣綜合上述，原告得請求被告給付之第一階段及第二階段舊制退
休總額為962,343元（59,208元﹢903,135元）。被告將特支費放大計算後給付原告1,026,021元，並無短少。從而，原告請求被告再給付舊制年資退休金1,272,009元，自屬無據。
從而，本件原告依據其退休時被告所訂定之工作規則第97條第
1項第3款、勞基法第55條規定，請求被告再給付舊制年資（即85年6月26日至94年6月30日）退休金1,272,009元本息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造就其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
勞工法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 郭書妤附表一至六：