臺灣臺北地方法院民事判決 108年度國小上字第4號上 訴 人 江庭緯訴訟代理人 李念祖律師
李劍非律師陳思妤律師被上訴人 內政部移民署法定代理人 邱豐光被上訴人 新北市板橋區公所法定代理人 林耀長上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月9日本院臺北簡易庭108年度北國小字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容；㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且依同法第436條之32第2項準用第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋則應揭示該解釋之字號或其內容；如以民事訴訟法第469條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。又對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟法第436條之29第2款明文規定。
二、上訴意旨略以：㈠役男出境處理辦法依照兵役法施行法第48條第4項之授權，
僅能就「出境准許事由」、「出境限制事由」、「出境延期條件審核程序」等三種事項訂定辦法，並無令行政機關越權訂定「限制出境對象」之授權意旨，役男出境處理辦法第9條第1項第1款規定（下稱系爭規定）限制已列入梯次徵集對象之役男出境，逾越母法兵役法施行法第48條第4項之授權範圍，屬抵觸法律保留原則之違憲命令；又系爭規定一律禁止已收到徵集令之役齡男子出境而無任何例外（例如排除一般資格替代役），使人民之行動自由及遷徙自由受到不合比例之限制，實非最小侵害手段而欠缺必要性，顯然違反憲法第23條所定之比例原則，應屬無效之行政命令，原判決未拒絕適用系爭規定，應有違背法令之違誤。
㈡系爭規定未經法律授權，就人民遷徙自由、人身自由及一般
行為自由增加法律所無之限制，造成顯違憲法之結果，基於合憲性解釋，就已列入梯次徵集對象之役男申請出境之情形，應採取主管機關得依據兵役法施行法第48條第1項第7款以其他原因核准其出境之解釋，而非依照系爭規定一律禁止，方符合憲法之解釋及適用。上訴人預定回國日期為民國107年2月25日，徵集入營時間為107年3月5日，被上訴人自得依入出國及移民法第6條第1項第7款及兵役法施行法第48條第1項第7款之規定核准上訴人出境，被上訴人限制上訴人出境，實無合法依據及正當理由，原判決對上訴人所提上開理由隻字未提，亦未說明不予採納之理由，實有判決不備理由之違誤。
㈢上訴人係一般資格替代役，而非常備役，入營服役時間僅1
年，上訴人當時購買機票係107年2月18日離境、同年月25日返國，同年3月5日即可依令入營，依一般社會通念與經驗法則而言，並無透過出境以規避役義務之動機或必要，原判決漏未審酌前開事項，仍作成不利於上訴人之認定，實有悖於經驗法則與論理法則，顯有違背法令之情形。
㈣聲明：⒈原判決廢棄;⒉被上訴人內政部移民署應給付上訴
人新台幣（下同）1萬2,418元及象徵性損害賠償1元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊被上訴人新北市板橋區公所應給付上訴人象徵性損害賠償1元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、本件依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論而為判決，故無被上訴人書狀或陳述。
四、本件上訴人提起上訴，依其上訴理由已表明原判決所違背之法令及其具體內容，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其提起本件上訴具備合法要件。茲就上訴人提起本件上訴，審酌有無理由：
㈠查「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請
出境之限制如下：一、在學役男修讀國內大學與國外大學合作授予學位之課程申請出境者，最長不得逾二年。二、代表我國參加國際競賽獲得金牌獎或一等獎，經教育部推薦出國留學者，得依其出國留學期限之規定辦理；其就學年齡不得逾三十歲。三、在學役男因奉派或推薦出國研究、進修、表演、比賽、訪問、受訓或實習等原因申請出境者，最長不得逾一年。四、未在學役男因奉派或推薦代表國家出國表演、比賽等原因申請出境者，最長不得逾六個月。五、役男申請出境至國外就學者，應取得國外學校入學許可。六、役男申請出境至大陸地區就學者，應取得教育部所採認之大陸地區大學校院正式學歷學校及科系入學許可。七、因前六款以外原因經核准出境者，每次不得逾四個月。」、「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」兵役法施行法第48條第1項、第4項定有明文；「本辦法依兵役法施行法第四十八條第四項規定訂定之。」、「年滿十八歲之翌年一月一日起至屆滿三十六歲之年十二月三十一日止，尚未履行兵役義務之役齡男子（以下簡稱役男）申請出境，依本辦法及入出境相關法令辦理。」、「役男有下列情形之一者，限制其出境：一、已列入梯次徵集對象。二、經通知徵兵體檢處理。三、歸國僑民，依歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法規定，應履行兵役義務。四、依兵役及其他法規應管制出境。前項第一款至第三款役男，因直系血親或配偶病危或死亡，須出境探病或奔喪，檢附經驗證之相關證明，經戶籍地直轄市、縣（市）政府核准者，得予出境，期間以三十日為限。」役男出境處理辦法第1條、第2條、第9條第1項、第2項分別定有明文。依兵役法施行法第48條第4項規定授權訂定之役男出境處理辦法第9條第1項第1款之規定，對已列入梯次徵集對象之役男限制出境，固屬侵害憲法第10條所保障之人民得依個人意願自由遷徙之權利，惟兵役法施行法係立法院依兵役法第51條規定經三讀程序修正通過之法律，屬立法者為維護兵籍管理、國防軍事安全之公益目的而採取之立法措施，依司法院釋字第443號解釋文理由所提及「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」之意旨，尚符合法律保留原則。又「國家為增進公共利益，固得以法律或法律明確授權之法規命令對於人民之財產權或居住自由予以限制，惟依法律授權訂定之法規命令，仍不得牴觸其授權之目的、內容及範圍，方符憲法第二十三條法律保留原則。」（司法院釋字第739號解釋之解釋理由參照）。兵役法施行法第48條第4項規定授權內政部訂定尚未履行兵役義務役男出境准許與限制事由及延期條件審核程序之處理辦法，內政部據此發布役男出境處理辦法，就役男申請出境核准與限制事由及延期條件等相關審核程序為補充規定，役男出境處理辦法第9條第1項第1款規定限制已列入梯次徵集對象之役男出境，亦係基於國防安全之公益目的就已收受徵集令之應徵役男限制出境，其規定並未逾越母法兵役法施行法第48條第4項之授權目的、內容及範圍，符合授權具體明確之原則。又役男出境處理辦法第9條第1項第1款規定固限制已列入梯次徵集對象役男出境，但於役男之直系血親或配偶病危或死亡須申請出境探病或奔喪時，基於人倫考量，同條第2項則設有准許出境30日之例外規定，係為兵籍管理及維護國家國防安全等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第23條之比例原則並無違背。
㈡另按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款
之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（同法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以判決不備理由或理由矛盾為由，指摘原判決為違背法令，此觀諸同法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定即明。本件上訴人以原判決漏未審酌上訴人所提「被上訴人得依入出國及移民法第6條第1項第7款及兵役法施行法第48條第1項第7款解釋核准上訴人出境，而非依照役男出境處理辦法一律禁止」之理由，亦有判決不備理由之謬誤云云，係以原判決有民事訴訟法第469條第6款判決不備理由之違背法令之情形提起上訴，核與前揭法條明文規定內容有違，亦屬無據。且役男出境處理辦法第9條第1項第1款既已明定列入梯次徵集對象役男禁止出境，故被上訴人即無任何裁量餘地，依法即應否准上訴人出境之申請，上訴人主張被上訴人限制上訴人出境屬違法之行政決定云云，核不足取。
㈢再按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限；法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。民事訴訟法第222條第1項、第3項分別定有明文。質言之，法院取捨證據、認定事實，不得違背論理法則、經驗法則，否則即生違背法令之情。又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判決意旨參照）。而所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號判決意旨參照）。上訴人主張原判決漏未審酌上訴人係一般資格替代役，入營期間僅1年，無以出境逃避兵役徵集之動機或可能，違反論理法則及經驗法則云云。惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定上訴人屬已列入梯次徵集對象之役男，符合入出國及移民法第6條第1項第7款、役男出境處理辦法第9條第1項第1款規定之構成要件，被上訴人據此否准上訴人出境，有明確之法令依據，並非不法，原審之認定，亦難認有何認定事實違反經驗法則、論理法則之違法。上訴人此部分主張，洵非可採。
㈣復按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員
行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年度臺上字第1864號判決意旨參照）。國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院92年度臺上字第556號判決意旨參照）。被上訴人分別依入出國及移民法第6條第1項第7款、役男出境處理辦法第9條第1項第1款規定否准上訴人出境，為適法之行政處分，難認被上訴人所屬公務員行使公權力時有何故意或過失之不法情事，揆諸前揭說明，被上訴人自無須依國家賠償法負賠償責任，原判決據此駁回上訴人請求，核無違背法令之情事。
㈤末按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提
出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文。蓋為貫徹小額民事程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出。經查，上訴人雖聲請法院向內政部函查「未經核准出境或經核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未接受現役徵集」之移送人數中屬一般資格替代役之錄取身分之人數，以證明全面限制所有已列入徵集對象役男之出境自由，違背比例原則等語。惟上訴人於第一審未為該項證據調查，若非係因原法院之違背法令所致者，當無准許上訴人於第二審再為聲請調查新證據之理。是被上訴人聲請調查證據之請求，於法不符，併予敘明。
五、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、本件小額訴訟事件之上訴既經駁回，第二審訴訟費用應由敗訴之上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 劉台安法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 沈世儒