臺灣臺北地方法院民事判決108年度小上字第108號上 訴 人 郭正芳訴訟代理人 郭秋珍被 上訴人 良京實業股份有限公司法定代理人 平川秀一郎訴訟代理人 郭思妘
温錦坤陳盈穎郭曉鳴曾鈺婷上列當事人間請求清償現金卡借貸款事件，上訴人對於民國108年6月5日本院新店簡易庭108年度店小字第336號第一審小額民事判決提起上訴，本院於民國109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第
436 條之24定有明文。而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法436 條之25亦有明文。本件上訴人提起上訴，指摘原審未考量被上訴人主張借貸契約之成立時間及各筆借款之時間，上訴人均未在國內等情，已有違背經驗法則及論理法則等違背法令事由，堪認符合首開要件，其提起上訴即屬合法，先予說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申請個人信用貸款，約定借款期限屆至，雙方如無反對之意思表示，則依同一內容續約一年，其後每年屆期時亦同，且自借款始日起除依規定免收利息之期間外，前項期間屆滿後次日起，利率為週年利率18.25％，每月應償付當月最低應付款，如未依約給付即視為全部到期，自應繳到期日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息。惟上訴人自民國93年11月9日起未依約繳款，尚欠新臺幣（下同）9萬2,918元及利息未清償，依借款約定事項第11條第1款約定，視為全部到期，上訴人應償還借款之本息。嗣大眾銀行將前述債權讓與普羅米斯顧問股份有限公司（下稱普羅米斯公司），普羅米斯公司再將前述債權讓與被上訴人並通知上訴人後，上訴人屢經催討，均置之不理。為此，爰依消費借貸契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付被上訴人9萬2,918元，及其中7萬2,800元自94年8月30日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息。
二、上訴人則以：有關大眾銀行現金卡之借貸款並非上訴人所為，且依被上訴人所提供之申請資料以觀，契約擬定及相關消費當時上訴人均不在國內，而申請書上簽名並非上訴人所寫，資料亦非上訴人所提供，故不可能係上訴人申請借款，此借款事實不存在，被上訴人不能向上訴人請求還款，原審判決有違背經驗法則及論理法則之違背法令等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人9萬2,918元，及其中7萬2,800元自94年8月30日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，同時依職權宣告假執行及為供擔保免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：被上訴人主張上訴人向大眾銀行申請個人信用貸款，然上訴人未依約繳款，爰依消費借貸契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人清償借款等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第277條前段、第357條前段分別定有明定。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年台上字第2775號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人向大眾銀行申請信用貸款，而基於消費借貸契約及債權讓與契約關係，請求上訴人返還借款及相關遲延利息等情，均為上訴人否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就兩造間成立消費借貸契約及上訴人有為借貸之事實，負舉證之責。
㈡觀諸上訴人所提出之入出國日期證明書及本院依職權查詢上
訴人之入出境資料所示（見本院卷第15、229頁），上訴人自91年7月10日出境後，至94年6月10日止之期間，均未曾有再持本國護照入境之紀錄。是上訴人於被上訴人所指現金卡申辦時即91年12月間（見原審卷第3頁）、現金卡交易期間即93年5月至11月間（見原審卷第4頁）均不在國內，則上訴人是否確有在該現金卡申請書簽名，向大眾銀行申請現金卡使用，顯屬有疑。更遑論被上訴人迄未就該現金卡業經上訴人所收受，並為其持有使用之事實，舉證以實其說，是被上訴人遽主張該現金卡之借款為上訴人所為云云，已難採信。再者，被上訴人主張上訴人向大眾銀行申請現金卡之事實，固據提出現金卡申請書影本為證，並提出前揭現金卡申請書原本以供比對（見原審卷第20頁），然為上訴人否認簽名之真正。經本院當庭以肉眼比對前揭申請書內「郭正芳」等字，與上訴人不爭執於外交部領事事務局補辦護照時之親自簽名筆跡（見本院卷第173、174頁），兩者有結構佈局、態式神韻、書寫習慣及筆劃走勢等特徵均不近似之情形，有本院勘驗筆錄足憑（見本院卷第198、199頁），並為兩造所不爭執，是現金卡申請書之筆跡與上訴人自書之筆跡確有不同，自難認定該現金卡申請書上簽名係上訴人親自書寫而屬真正，足認上訴人抗辯現金卡申請書上簽名非其親自所為，洵非無據。此外，被上訴人復未能提出其他證據證明上揭事實，自難認上訴人與大眾銀行間確有成立現金卡消費借貸契約，則被上訴人依據該消費借貸契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人返還借款及其利息，即非有據，不能准許。
㈢被上訴人雖以前詞置辯，惟查：⒈被上訴人辯稱：上訴人不得於上訴審提出新攻擊防禦方法云
云。然按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，此為民事訴訟法第436條之28所明定。本件承前所述，原審認定之事實既有前揭與經驗法則及論理法則不符情事，則上訴人於本院提出新攻擊或防禦方法，即無不當。⒉被上訴人另辯稱：上訴人係於107年3月19日至外交部領事事
務局申請補辦護照，對照其入出國日期證明書之內容，上訴人於106年6月間出境後應無入境之紀錄，且上訴人亦自承持有澳洲護照，自不可僅憑上訴人入出境資料證明其於申辦現金卡及借貸時未在國內云云。惟參以上訴人自承澳洲護照係於105年間所申辦乙節（見本院卷第234頁），是其縱有於106年6月間出境後再持澳洲護照入境之事，亦與91年間現金卡之申辦及該現金卡於93年5月至11月間交易之認定無涉。況被上訴人既未舉證證明上訴人確曾申辦現金卡並持以使用等事實，本院無從產生信其為真實之蓋然心證，因此該等待證事實不明之不利益，即應歸屬於被上訴人，本院自不能憑此為有利於被上訴人之認定。
⒊被上訴人又辯稱：上訴人於91年、92年間曾分別向訴外人台
新銀行及中國信託銀行申辦相關業務，並積欠款項，被上訴人肉眼觀察該等業務文書上關於上訴人簽名之字跡與本件現金卡簽名相同，且填載上訴人之基本資料均屬個資，旁人應無法知悉，亦經台新銀行為授信審核，足見上訴人入出境資料不足以證明其於申辦現金卡及借貸時未在國內云云。然上訴人與其他銀行間之約定或法律關係，因個案之申辦內容、約定條款、授信稽核過程、借貸內容確認等程序均屬不同，自與本件兩造間之消費借貸契約成立與否無關，且被上訴人既無法提出客觀證據資料證明其主張為真，是難單憑其主觀臆測之詞認定其主張屬實。
五、綜上所述，被上訴人依據消費借貸契約及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付被上訴人9萬2,918元，及其中7萬2,800元自94年8月30日起至104年8月31日止，按週年利率20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率15％計算之利息，為無理由，不應准許。原審未審究上情而判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、至被上訴人雖聲請調取上訴人之中國信託銀行帳戶交易明細，欲證明上訴人有以該帳戶償還本件借貸款等事實（見本院卷第157、234頁）。然本件被上訴人始終無法證明上訴人與大眾銀行間確有成立現金卡消費借貸契約，業經本院認定如前，而被上訴人本應自負所主張事實之舉證責任，卻未提出任何積極證據舉證說明，僅徒憑主觀之臆測即聲請調查前述事項，已難認屬必要，況當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所必要之事實、證據時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據者，為摸索證明，依民事訴訟法第285 條第1 項規定，應禁止摸索證明，益證此部分無調查必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本件第一審訴訟費用額1,000元、第二審訴訟費用額1,500元，合計2,500元，確定如主文第3項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第78條、第436條之19，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第七庭 審判長法 官 吳佳薇
法 官 楊惠如
法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
書記官 李佳儒