臺灣臺北地方法院民事判決108年度建簡上字第12號上 訴 人 宜得仕國際有限公司法定代理人 謝秀麟訴訟代理人 廖本揚律師被上訴人 淨吏設備工程有限公司法定代理人 曾敏華訴訟代理人 陳宜新律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年3月20日本院臺北簡易庭103年度北簡字第12201號第一審判決提起上訴，本院於民國110年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國103年6月16日間向被上訴人訂購酸洗段-測試機1台（下稱酸洗機）及附屬配件（下稱工作籃架）2組，約定酸洗機價格為新臺幣（下同）39萬6220元，工作籃架價格為1萬9000元，合計41萬5220元，並約定上訴人應於簽約起7日內給付定金10萬元，於被上訴人交貨經上訴人驗收後15日內再給付餘款31萬5220元，兩造並簽有設備採購合約書（下稱系爭契約）。嗣上訴人於103年7月2日追加訂購「除廢箱含腳架」、「PP籃架」、「抽風罩」共計2萬4800元。詎被上訴人將上開訂購設備組裝完成（下合稱系爭酸洗設備），並於103年7月3日依上訴人指示將系爭酸洗設備運至約定交付地點後，上訴人竟未依約未給付剩餘工程款，扣除上訴人已給付之定金10萬元，尚欠被上訴人34萬20元未依約給付，爰依系爭契約第2條第2項約定等請求上訴人給付34萬20元及利息。
二、上訴人則以：系爭酸洗設備係約定由被上訴人自備材料並負責組裝，即為學理上所稱之工作物供給契約，依最高法院59年台上字第1950號判決意旨，此種契約應依當事人之意思，判斷屬於買賣契約或承攬契約；如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。系爭契約之名稱為設備採購合約書，且關於雙方當事人之身分一概明載上訴人為「買方」，被上訴人為「賣方」，足認雙方之意思係重在上訴人支付價金，被上訴人依約定之規格、時間將系爭機器設備交付上訴人，至於被上訴人如何製造、組裝機器等節，在所不問，是系爭契約應定性屬買賣契約。縱認系爭契約之性質為承攬契約，惟上訴人早於103年7月11日即以電子郵件請求被上訴人就系爭酸洗設備7點瑕疵（詳後述）於即日起提出改善方案計畫及完工日期供上訴人審核確認，否則將依系爭契約第4條、第5條之約定主張權利，然被上訴人於103年7月12日回函，就上開7點瑕疵，除第3點、第4點外，均明示拒絕修補。上訴人接函後認被上訴人既已明示拒絕修補瑕疵，自得於103年7月16日依民法第494條前段之規定及系爭契約第4條第5項第3款之約定解除系爭契約，且上訴人自103年7月11日發函予被上訴人請求修補瑕疵迄今，被上訴人從未履行修補義務，依最高法院69年台上字第1590號判決意旨，應認已生解除權。上訴人既已合法解除契約，則被上訴人本於系爭契約「付款條件」之約定，請求上訴人給付餘款，自無理由。況上訴人只是將需求、理念告知被上訴人，並未指定規格，是交由身為專業廠商之被上訴人依其專業替上訴人設計、製造，被上訴人並非僅為代工等語資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：被上訴人於103年7月3日交付系爭酸洗設備後，經上訴人查驗試機，發現有「1.上蓋、箱體有變形現象產生。2.泵浦抽水口無過濾保護，導致扇形噴頭嚴重阻塞。3.A、B、C零件回收抽屜，於機台運轉測試期間即發生嚴重漏液。4.傳動鍊條處，於機台運轉測試期間即發生嚴重漏液導致鏽蝕。5.排水設計不良，無法完全排液，而須以人力潑掃及吸取方式排液。6.在有效噴灑段的傳動速度過快，導致設備效能不符。7.風刀無作用，無法達到除廢目的(使用風刀目的是以風刀阻隔帶出藥液，並回流至藥液槽體)。」等品質不良及與系爭契約規格效能不符之情況（下稱7大瑕疵）。上訴人遂於103年7月11日以電子郵件寄送系爭酸洗設備不良現象通知改善催告函予被上訴人之聯絡人呂孟璋，請求修補瑕疵。被上訴人嗣於103年7月12日以電子郵件回覆，就上述7點瑕疵，除第3點、第4點外，均否認其責任，或認應歸責於上訴人，或認非屬系爭契約保證之範圍。上訴人因認被上訴人並無修補瑕疵之誠意，委請律師於103年7月16日發存證信函，依系爭契約第4條第5項第3款之約定，通知被上訴人解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定，請求返還10萬元及自被上訴人受領時即103年6月25日起，依週年利率5％計算之利息；又被上訴人於103年7月12日回覆之電子郵件明白拒絕補正系爭酸洗設備之瑕疵，顯然係違反系爭契約第4條第3項、第5項之瑕疵擔保義務及更換、重作義務，依系爭契約第8條第5項，被上訴人違反合約義務，而使上訴人以訴訟或其他方式請求履行時，被上訴人應依系爭契約第5條第1項依貨品總價之千分之一按日計付違約金，故違約金應自103年7月12日開始起算；而於上訴人以存證信函為解約並請求返還定金之意思表示於103年7月22日送達至被上訴人後，被上訴人亦未返還定金，顯然亦係違反契約第4條第6項之解約後返還貨款義務，被上訴人應給付上訴人之違約金為46萬6292元（計算式：103年7月12日至106年8月8日共計1123日，1,123×415.22 = 466,292），上訴人僅請求其中29萬1000元，再上訴人因系爭酸洗設備有瑕疵，無法使用，被上訴人亦未領回，致上訴人必須尋覓地點，以置放、保存系爭酸洗設備，被上訴人應依系爭契約第4條第5項第3款給付上訴人因支付場地租賃費之損害賠償10萬8000元（計算式：
上訴人自103年8月1日起向佳泰化學有限公司租用場地擺放系爭酸洗設備，每月租金3000元，至106年7月31日止，共36個月，租金總計為10萬8000元），總計49萬9000元（計算式：100,000+291,000+108,000＝499,000）。爰依民法第259條第2款規定、系爭契約第4條第3項、第5項及第8條第5項約定提起反訴，請求被上訴人給付49萬9000元及利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人於103年7月12日即已獲知被上訴人要求3日內運回處理之訊息，仍拒絕協助運回處理事宜，並於同年7月16日悍然主張解除契約，上訴人不僅剝奪被上訴人修補瑕疵以獲取報酬，進而片面主張解除契約，如今復於拒絕被上訴人要求「3日內運回處理」之請求下，若反得請求所謂場地出租費之損害賠償，豈非荒謬。且依系爭契約第5條第1項約定，意即容認被上訴人如有可歸責之情事，上訴人依約亦僅得就前載「拒絕受領、遲延付款、請求損害賠償和違約金及(或)解除合約」擇一為請求，今上訴人前既已據此主張解除契約，如今豈可再據此另行主張如此高額之「違約金」。再依民法第250條第2項規定，上訴人所請求違約金，依法應已認為因不履行而生損害之賠償總額，其又復請求其他（如鑑定費、更換鍊條費用、場地出租費等）損害賠償，自顯無理。況上訴人所據為請求之系爭契約第4條第5項第1款、第3款、第4條第6項、第5條第1項、第8條第5項等約定，實均一概載僅有上訴人得向被上訴人請求損害賠償和違約金及(或)解除合約、律師費、其他因訴訟或事件而給付之費用；反之，完全未見被上訴人有相同之權利，顯失公平，而大悖契約履行之誠信原則等語資為抗辯。
叁、原審就本訴部分，為被上訴人全部勝訴判決，命上訴人應給
付被上訴人34萬20元，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行。反訴部分則為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對本訴、反訴敗訴部分均聲明不服，提起上訴，就㈠本訴部分聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人49萬9000元，及其中39萬9000元部分，自上訴人106年8月9日民事擴張訴之聲明暨反訴準備㈢狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘之10萬元部分，自上訴人103年12月1日民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人前於103年6月16日間向被上訴人訂購酸洗機1台及附屬配件2組，約定酸洗機價格為39萬6220元，工作籃架價格為1萬9000元，合計41萬5220元，並約定上訴人應於簽約起7日內給付訂金10萬元。
二、上訴人於103年6月25日給付定金10萬元予被上訴人。嗣被上訴人於103年7月3日交付系爭酸洗設備予上訴人，上訴人於103年7月11日以電子郵件通知被上訴人系爭酸洗設備有「1.上蓋、箱體有變形現象產生。2.泵浦抽水口無過濾保護，導致扇形噴頭嚴重阻塞。3.A、B、C零件回收抽屜，於機台運轉測試期間即發生嚴重漏液。4.傳動鍊條處，於機台運轉測試期間即發生嚴重漏液導致鏽蝕。5.排水設計不良，無法完全排液，而須以人力潑掃及吸取方式排液。6.在有效噴灑段的傳動速度過快，導致設備效能不符。7.風刀無作用，無法達到除廢目的(使用風刀目的是以風刀阻隔帶出藥液，並回流至藥液槽體)。」等品質不良及與系爭契約規格效能不符之情況（即7大瑕疵），請求被上訴人提出改善方案及完工日期。被上訴人嗣於103年7月12日以電子郵件回覆上訴人說明，並請上訴人於3日內回覆被上訴人可運回處理之時間。
三、上訴人嗣於103年7月16日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人未允諾修補瑕疵為由，告知依系爭契約第4條第5項第3款約定解除契約，並請求被上訴人返還定金10萬元。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：被上訴人主張系爭酸洗設備業已依約交付上訴人，上訴人應依約給付其餘價金及追加款項等情，此為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號民事判決意旨參照）。又「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號民事判決參照）。經查：
1.系爭契約附件1標記「酸洗段-測試機規格」（見原審卷㈠第6頁），參證人即被上訴人負責施工人員呂孟璋於原審證稱：系爭酸洗設備會稱測試機之原因乃係該機器為客製化產品，規格係由上訴人開出，被上訴人未曾做過，市場上亦無此產品，當時有談測試機做完要做正式機，這只是其中間一段，系爭契約附件1「酸洗段-測試機規格」主要由上訴人來訂，我們覺得有需要建議上訴人的，當然有建議上訴人，我有跟謝伯炫談，大部分規格都是照上訴人訂的規格，簽約前1個月到半個月，謝伯炫就拿原證六來公司談，就是一些規格說明，當中有些修正，有經過上訴人同意，簽約前，謝秀麟有來我們公司，就照他們指示修改，蓋子的部分，是謝伯炫來告知公司要改成透明PVC蓋子，謝伯炫和謝秀麟有一起來公司看系爭酸洗設備，告知我們哪些地方需要修改，我們就照著他們的意思修改，反原證六圖是正式機的圖、反原證八是測試機的圖，就是上訴人訂購的系爭酸洗設備，這是訂立系爭契約前，上訴人要求我畫的，反原證六、反原證七兩份報價單有些地方不吻合，我們製作系爭酸洗設備是以上訴人有簽名的那份規格為主，這幾份在簽約前都有送給上訴人比對過。系爭酸洗設備依照上訴人設計高度，排液方式只能側排，沒有辦法做底排，底排才有辦法完全洩漏，因為上訴人給的規格空間，就只剩70MM，我當初有問謝伯炫的意思，他說就先這樣做。因為這是客製化的特殊機台，所以我們完全無法融入設計，只能提供我們看到結果的意見，我們不瞭解上訴人所要製作機器跟用途，我們不會去承攬設計，也沒有跟上訴人收設計費。我們先放製作圖跟上訴人核對，並沒有設計，怎麼做就是放製作圖給上訴人看，上訴人覺得可以，交貨當天上訴人之法定代理人也都有來，上訴人同意，我們才交系爭酸洗設備等語（見原審卷㈠第266頁反面至第272頁）。
2.證人即受上訴人委託負責連絡處理系爭契約之謝伯炫於原審證稱：系爭契約附件1「酸洗段-測試機規格」，是上訴人提出需求，被上訴人依照需求報價，是上訴人請我找有哪些廠商可以製作系爭酸洗設備，我在簽訂系爭契約前1個月和被上訴人聯繫，系爭酸洗設備的細部規格和功能是上訴人列出。原證六是上訴人提供給被上訴人。報價單是我們先口頭或書面告知被上訴人，被上訴人會出報價單給上訴人，被上訴人確認報價單沒有問題，才會簽回確認這個採購合約成立。原證九電子郵件是上訴人傳給被上訴人，希望被上訴人以電子郵件上的材料來製作系爭酸洗設備，上訴人好像有拿給被上訴人看。當初做系爭酸洗設備如果沒有問題，是要做大量正式機器，不是只做這台。103年7月3日出貨當天我有在現場，原證三出貨單上謝伯炫之簽名是我確認品名數量無誤後才親簽，謝秀麟當時也在場，出貨前有先運轉，我記得好像有藥水漏液瑕疵，但上訴人說就先移到上訴人指定地點，在指定地點才有一些設備和物料去印證系爭酸洗設備功能是否正常等語（見原審卷㈠第274頁至第277頁反面）。
3.系爭契約經原審認定為買賣與承攬之混合契約，此為兩造所不爭執（見本院卷第129頁），且證人呂孟璋、謝伯炫均證稱，係由上訴人提出規格及效能需求，委由被上訴人負責製造、組裝及測試；再觀上訴人所提上證6至上證8之電子郵件時點及內容（見本院卷第169-197頁），均在兩造簽訂系爭契約前，內容包括新需求報價、圖面送核、報價單、採購合約書及合約書規格附件等，且上訴人於原審亦提出反原證六、反原證七兩份報價單，證人呂孟璋證述係依上訴人不同需求所報價等語；又上訴人亦曾繪製追加工程之「抽風口排放位置相關圖說」電子郵件予被上訴人，且證人謝伯炫亦證稱上訴人有提供系爭酸洗設備所需之「前置過濾裝置」等材料，供被上訴人進行施作，此亦有電子郵件在卷可憑（見原審卷㈠第177至179頁）；酌證人謝伯炫亦證稱系爭契約附件1「酸洗段-測試機規格」，是上訴人提出需求，被上訴人依照需求報價，原證六流程方塊圖是上訴人提供給被上訴人等情，可知兩造於簽約前後及製作期間亦不斷聯繫修改細部規格及圖面，且由被上訴人依上訴人指示及其提供之流程方塊圖繪製圖面圖說，待擬出圖面圖說並徵得上訴人確認同意圖面圖說內容後，始由被上訴人進行實體製作等情，更可見上訴人並非僅單純提出需求、理念，而未提出規格，乃主導系爭酸洗設備之製造，參系爭契約第1條第3項亦有上訴人應於交貨完成15日完成驗收作業之約定，第4條第5項第1款並有得要求被上訴人更換或重作之約定，堪認系爭酸洗設備之製作，較著重在一定工作之完成，自應適用承攬相關法律規定，且系爭酸洗設備係由上訴人主導規格與設計，被上訴人係依上訴人之指示為製作。
4.上訴人固提出上證6至上證8主張系爭酸洗設備係由被上訴人參考其他資料加以設計、製造等語，然依前述上證6至上證8之電子郵件時點均在兩造簽訂系爭契約前，且觀各該電子郵件內容包括新需求報價、圖面送核、報價單、採購合約書及合約書規格附件等，尚無兩造簽認之文字，此實應解為兩造於締結系爭契約前之磋商，況上訴人亦曾繪製追加工程之「抽風口排放位置相關圖說」電子郵件予被上訴人業如前述，且依證人呂孟璋證述，係應上訴人之要求方繪製原證八系爭酸洗設備製作大綱圖，復觀該大綱圖內容（見原審卷㈠第229頁），上只列系爭酸洗設備之長、寬、高，簡易管線數量配置及區分酸洗段、吹乾段，僅能解為製造系爭酸洗設備之簡易圖示，實難認有酸洗設備之設計概念或發想，況上訴人亦未另就設計部分給付報酬，上訴人此部分抗辯，尚無可信。㈢又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第492條、第493條、第494條、第495條第1項、民法第496條分別定有明文。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，定作人僅得於定期催告承攬人修補，而承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，或請求減少報酬（最高法院76年度台上字第1079號、81年度台上字第2736號事判決意旨參照）。再按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。又民法第493條第1項、第494條規定立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103年度台上字第2339號民事判決意旨可資參照）。經查：
⒈系爭契約第2條第2項約定「交貨日並經買方（按即上訴人）
確認貨品後15日支付剩下其餘貨款」（見原審卷㈠第4頁），被上訴人已於103年7月3日交付上訴人系爭酸洗設備且上訴人亦在場，業經證人謝伯炫及呂孟璋證述如前，又證人黃啟麟於原審證稱：7月3日出貨當天有經過上訴人同意，機台有放水測試，也都看過確認過。測試完他們說OK，然後我們就把水抽乾，包裝，這整個過程他們都在現場，到晚上九點多。出貨時有簽出貨單，是口頭跟我說確認OK等語（見原審卷㈡第23頁），並有出貨單在卷可稽（見原審卷㈠第8頁），堪認系爭酸洗設備已完工並經上訴人確認測試，則被上訴人依系爭契約第2條第2項之約定請求上訴人給付剩餘未付之款項，自屬有據。
⒉上訴人固辯稱系爭酸洗設備有多處瑕疵，經上訴人於103年7
月11日催告被上訴人修補，被上訴人於翌日回函並無修補之意，上訴人遂於103年7月16日表示依民法第494條前段及系爭契約第4條第5項第3款約定解除契約云云。惟經原審囑託財團法人台灣經濟科技發展研究院（下稱台灣經科院）鑑定系爭酸洗設備有無上訴人所指之瑕疵及否已達無法正常運作之情形（下稱系爭鑑定報告），其鑑定結果為：「一、鑑定標的上蓋及箱體確有變形之情形。……三、A、B、C零件回收抽屜，於機台運轉測試時可明發生漏液。……五、箱體部傾斜設計不足，排水孔未設置在排水箱體的最底部，造成液體無法完全排除。……七、此設備的風刀無法以風將PCB板上之殘留液體吹乾淨，無法達到其原本設計之預計作用。本案鑑定標的所呈現之瑕疵狀態，部分瑕疵係為基本設計上錯誤所導致，該等錯誤需進行零件之更換方可彌補，如箱體變形與排水設計；至於如回收抽屜漏液以及箱體變形之狀況，則可能存在會因為鑑定標的機台內使用酸液之因素，使得機台在操作上存在高度之安全性疑慮；風刀之瑕疵部分則係屬無法完成效能之瑕疵」；最終鑑定結論為「ㄧ、本酸洗機除附件2中第2、4、6項無法在現場測試外，其餘第1、3、5、7項確有瑕疵。惟該等瑕疵之問題並非產品是否符合契約規格之問題，而係其無法滿足相關設計之基本要求。二、就現況而言，第1、3、5、7項之瑕疵，已無法達到正常運作之情況，同時鑑定標的之運作可能存在有安全性因素。」等語，有該鑑定報告在卷可稽。是依上開鑑定報告結論所載，系爭酸洗設備並無不符契約規格之瑕疵問題，而係其無法滿足相關設計之基本要求。系爭酸洗設備係由上訴人主導，依上訴人指示製作，業經認定如前，則被上訴人依經上訴人同意之圖說製造系爭酸洗設備，已難認有何不符契約約定品質之瑕疵。
3.上訴人另主張系爭酸洗設備並非測試機，被上訴人製作之系爭酸洗設備並未達到契約約定品質等語。查：系爭契約之附件1「酸洗段-測試機規格」文義上已明載此為測試機，自證人謝伯炫前開證稱亦可推得系爭酸洗設備是兩造議定先先行試作機台，倘確實能滿足原本設計需求，即透過藥水將含錫物品予以退錫（見本院卷第102頁之上訴人民事上訴理由㈠狀所載），再大量生產，更可見系爭酸洗設備為測試機，又系爭酸洗設備既為測試機，顧名思義應僅係測試製作之性質，並非供正式作業之用，施作測試機之目的應係欲藉由測試結果不斷改進修正以利將來正式機之生產，且當時市面上既無此種可將含錫物品以藥水退錫之機器乙節，為兩造所不爭執，則兩造於訂約當時前顯均無法確定系爭酸洗設備製成後是否確能如正式機般達成上訴人預期之效用，是依兩造約定系爭酸洗設備係作測試使用之性質觀之，自難以正式機應具備之品質及效用來判斷被上訴人所製作之系爭酸洗設備機器是否有瑕疵，應認上訴人依系爭契約所約定之規格製造完成，即屬完成一定之工作而得請求報酬。
4.上訴人另主張系爭酸洗設備，被上訴人有設計、製作上之瑕疵，應負瑕疵擔保責任等語。查：系爭酸洗設備係被上訴人依上訴人指示而製作，是並非由被上訴人設計，上訴人主張被上訴人有設計瑕疵部分，已無可採。至就製作上瑕疵部分，論述如下：⑴系爭酸洗設備抽屜有漏液之瑕疵：
①依證人呂孟璋於原審證稱：103年7月3日測試時抽屜當天的確
有一些清水漏出，那個部分我們可以另外再做一個盒子把水蒐集起來，就不會漏。但是謝廣急著要出貨給客戶看，就說這樣沒有關係。這個抽屜的形狀也是照上訴人的意思修正修改，所以會漏，也不是在我們預期的範圍內等語（見原審卷㈠第273頁反面）。
②證人黃啟麟於原審證稱：103年7月2日系爭酸洗設備出貨前，
謝廣、謝伯炫有到公司做檢測，當天有做回收抽屜的檢測。原本做好的抽屜，謝廣、謝伯炫在測試的時候叫我改抽屜打開之後方便卸料，也當場改了，後來有發現抽屜打開會漏液，謝廣、謝伯炫討論過後，謝伯炫跟我說下面做接液盤，那天改好了也有做接液盤，謝廣、謝伯炫也有看過，也確認過。接液盤做好後有做測試，把抽屜打開之後，液體會溢在下面的接液盤，當時謝廣、謝伯炫有在場確認等語（見原審卷㈡第20頁反面至第21頁）。
③復參證人謝伯炫證稱103年7月3日確有出貨等情，可見回收抽
屜之施作亦係依上訴人之指示修改，且出貨測試當時認為抽屜漏液問題以加作接液盤之方式來解決即可，並未認為係屬可歸責於被上訴人製作上之瑕疵，否則上訴人理應會要求被上訴人重新施作，而非僅要求被上訴人加作接液盤即可。
⑵風刀不具吹乾功能之瑕疵部分：
依證人呂孟璋於原審證稱：送風機之規格是跟原本的規格有不同，但也是由他們決定的。我問謝伯炫這個送風機要用多大的來做，最後的決定是如何？謝伯炫跟我說他們公司有預算的問題，我就問他，費用的話，因為愈大台就越貴，越小就越便宜，我問謝伯炫這個送風機用途為何？他說有吹風就好，不用很大台沒關係。大概就是這樣，訂下來後，我就跟他說0.2KW這台行不行？謝伯炫當下有沒有回去問公司我不知道，但是最後大家定案就是以卷內這份合約來做等語（見原審卷㈠第267頁），顯見上訴人當時因預算之考量而未要求系爭酸洗設備須具備吹乾之功能，只要有吹風即可，則風刀不具吹乾之功能自難認係被上訴人施作之瑕疵。
⑶另參證人謝伯炫於原審證稱：系爭酸洗設備展示給客戶看時
，我有在場，離交貨不是隔天也是沒隔幾天等語（見原審卷㈠第276頁反面）。證人呂孟璋於原審證稱：103年7月4日上訴人要展示系爭酸洗設備給客戶看時，謝伯炫早上打電話給我，叫我們的人過去一趟，要跟我們借抽風機，順道看機械運轉有沒有問題，我們施工人員回來有回報說上訴人那邊有客戶在，上訴人有在運轉系爭酸洗設備給客戶看等語（見原審卷㈠第268頁），顯見上訴人於103年7月3日測試當天對測試之結果並無表示不滿意或認為被上訴人之施作有瑕疵，倘上訴人認為系爭酸洗設備有不符契約約定品質之瑕疵，上訴人豈會於交貨未久後即展示給客戶看，而未立即要求被上訴人修正或重作，可知被上訴人所施作之系爭酸洗設備應無不符契約約定品質之瑕疵。況被上訴人既係依上訴人之指示及同意之圖說製造系爭酸洗設備，縱該機器有無法達到上訴人預期需求之情形，亦難以此即認係可歸責於被上訴人或係被上訴人施作上之瑕疵，上訴人前開主張，難認可採。
5.上訴人另主張其得系爭契約第4條第5項第3款之規定解除契約等語。查：系爭契約第4條第3項約定：「賣方（按即被上訴人，下同）保證貨品：⑴係賣方、原廠供應商或買方（按即上訴人，下同）同意之廠商所製作及裝配；⑵完全符合合約有關規格書、圖示、其它資料文件及賣方所提供樣品之規格；⑶完全符合買方訂單及本合約附件之要求；⑷無設計、材質、製造及技術上瑕疵；⑸所有權為賣方所有，且無留置權、抵押權、質權及其他項權利負擔存於貨品上；如貨品附有軟體時，賣方為該軟體之有權授權人；⑹符合買方環保及限用、禁用物質要求。」，第5項約定：「如賣方違反第4.3條任何保證事項，買方除享有法律及本合約所述權利外，並得依其判斷選擇下列措施：⑴得由賣方承擔費用（包括但不限於運費、關稅、保險費）及風險，退還貨品，並在買方指定的合約期限內予以更換或重作；⑵自行或使他人修復貨品，並由賣方賠償買方修復費用及營業損失；⑶解除合約約定請求承擔違約責任和損害賠償。」等語，惟上開約定顯然係以契約排除定作人即上訴人應定相當期限，請求承攬人即被上訴人修補瑕疵，於承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補且瑕疵係屬重要者，定作人始得解除契約之強制規定，是依前揭最高法院判決意旨，上訴人固可依上開約定請求被上訴人更換或重做，然仍應定相當期限催告被上訴人依限修補，於被上訴人未依限修補或不能修補且該瑕疵係屬重要時，始能解除契約。觀諸上訴人於103年7月11日通知被上訴人改善之電子郵件內容，其上除說明系爭酸洗設備有與系爭契約規格效能不符之7項瑕疵外，於催告函下方則是記載「以上缺失，煩請貴司即日內提出改善方案計畫及完工日期供我司審核確認。否則我司將依照本案採購合約所列條款（第4條：瑕疵擔保條款；第5條：交貨條款等），對貴司提出損害賠償。」等語（見原審卷㈠第39頁），被上訴人於翌日即回函上訴人，於函文中第二點就上訴人所提7項瑕疵逐項回覆問題，於第三點並有「關於買方所提及改善（不包含非我方非規格內之事項處理）需貴司於3日內回覆我方可運回處理時間，我方誠可配合處理。……。」等語（見原審卷㈠第40頁反面），有前揭函文在卷可稽，顯然被上訴人於回函中曾請上訴人告知何時可將系爭酸洗設備運回處理，並無拒絕修補之意，然上訴人並未告知被上訴人運回時間，反逕於103年7月16日以存證信函通知被上訴人解除契約，顯然本件被上訴人於103年7月3日完成系爭酸洗設備並交件予上訴人後，上訴人不僅未曾定相當期限請求被上訴人修補系爭酸洗設備之瑕疵，上訴人既未依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，揆諸前揭規定及說明，上訴人自不得逕依民法第495條規定及系爭契約第4條第5項第3款約定解除契約，況被上訴人並無不願履行修補義務之情，本件係上訴人逕行主張解約，即拒絕給付尾款，從而上訴人主張依最高法院69年台上字第1590號判決意旨，亦取得解約權，與本件事實相異，實無法比附援引，一併敘明。
㈣基此，被上訴人依系爭契約第2條第2項約定及承攬之法律關
係請求上訴人給付工程尾款34萬20元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
二、反訴部分：㈠就本件上訴人提起反訴主張依民法第494條前段及系爭契約第
4條第5項第3款約定解除系爭契約乙節，因上訴人解除契約不合法，已如前所述，是上訴人主張反上訴人應依民法第259條規定返還定金10萬元，於法尚屬無據。
㈡上訴人另主張被上訴人違反系爭契約第4條第3項、第5項之瑕
疵擔保義務及更換、重作義務，上訴人得依系爭契約第8條第5項，以被上訴人違反合約義務，而使上訴人以訴訟或其他方式請求履行時，被上訴人應依系爭契約第5條第1項依貨品總價之千分之一按日計付違約金29萬1000元及場地租賃費10萬8000元乙節，經查：系爭酸洗設備係由上訴人主導規格與設計，被上訴人係依上訴人之指示為施作，業經認定如前，即系爭酸洗設備之製作，乃上訴人將其預想之規格、構想告知被上訴人後，再由被上訴人依上訴人規劃指示繪製圖面圖說，待擬出圖面圖說並徵得上訴人確認同意圖面圖說內容後，始由被上訴人進行實體製作。再參酌系爭鑑定報告最終鑑定結論為「ㄧ、……惟該等瑕疵之問題並非產品是否符合契約規格之問題，而係其無法滿足相關設計之基本要求。」等語，顯然系爭酸洗設備之瑕疵並非在於未符合系爭契約之規格，而係在於系爭酸洗設備之設計本身存有瑕疵，則被上訴人既已依上訴人提供及指示之設計、規格製造系爭酸洗設備，且系爭酸洗設備之瑕疵並非肇因其製造過程有瑕疵，而係上訴人提供及指示之設計、規格本身之瑕疵所致，則上訴人主張被上訴人違反系爭契約第4條第3項約定之瑕疵擔保約定云云，尚非可採，況上訴人並未取得解除權，亦經認定如前，則上訴人以此為由主張被上訴人違反系爭契約，應依系爭契約第8條第5項賠償違約金及場地租賃費，亦顯非可採。從而，上訴人依民法第259條第2款規定、系爭契約第4條第3項、第5項及第8條第5項約定提起反訴，請求被上訴人應給付上訴人49萬9000元，及其中39萬9000元部分，自上訴人106年8月9日民事擴張訴之聲明暨反訴準備㈢狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘之10萬元部分，自上訴人103年12月1日民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，被上訴人依系爭契約第2條第2項約定及承攬之法律關係請求上訴人給付34萬20元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人依民法第259條第2款規定、系爭契約第4條第3項、第5項及第8條第5項約定提起反訴，請求被上訴人應給付上訴人49萬9000元，及其中39萬9000元部分，自上訴人106年8月9日民事擴張訴之聲明暨反訴準備㈢狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，其餘之10萬元部分，自上訴人103年12月1日民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就本訴及反訴所為上訴人敗訴之判決，均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
民事工程法庭 審判長 法 官 匡 偉
法 官 蔡牧容
法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 陳立俐