臺灣臺北地方法院民事判決108年度建字第167號原 告 蔡飛朋訴訟代理人 鄭文玲律師被 告 徐登賢訴訟代理人 林亦書律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於所簽訂之工程契約(下稱系爭契約）第14條「爭議處理」合意以本院為第一審管轄法院（見108年度北司調字第234號卷，下稱調解卷，第13頁），是本院有本件第一審管轄權，先予敘明。
二、查原告以其向被告承攬「陳春田水產養殖設施新建工程」（下稱系爭工程），被告尚欠第5期工程款新臺幣（下同）104萬2,178元、第8期工程款150萬2,435元及發票稅金28萬2,430元，合計282萬7,043元為由，向本院聲請調解，並聲明請求「相對人（即被告）應給付聲請人（即原告）282萬7,043元及自聲請狀繕本送達之翌日起按年息5%計算之利息」 （見108年度北司調字第234號卷，下稱調解卷，第2至3頁），嗣因調解不成立而聲請訴訟，嗣原告追加請求被告給付第10期使用執照完成款121萬6,413元、保固期滿工程款36萬4,924元及圍籬工程追加工程款2萬2,000元，並先後多次變更聲明，最終確認聲明請求「㈠被告應給付原告361萬8,904元，及自民國108年8月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下稱361萬8,904元本息）。㈡願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷㈢第75、379頁），因其前後均基於同一承攬契約之法律關係為請求，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於106年6月21日就花蓮縣○○段○○段000○000地號土地上之
系爭工程簽訂系爭契約，由伊以合約總價1,306萬1,758元（未稅，含稅為1,342萬8,418元)承攬系爭工程。嗣被告將系爭契約之承攬明細表中項次12至15之「水電工程」另行發包委由第三人施作，合約總價應扣減上列屬水電工程之工項契約價金89萬7,630元（未稅），故總價應變更為1,216萬4,128元（未稅）。伊已配合被告另行發包之水電工程之施作，於107年10月間完成第5期工程進度款之鋼結構安裝工作，於107年12月13日完成第8期工程進度款之門窗安裝工程，已屬完工，伊依約已得請求被告給付第5期及第8期工程進度款，詎被告於107年12月5日片面以伊完成之工作存有缺失為由，拒絕給付並暫停全部款項給付，並要求伊改善工程缺失。伊旋於108年1月17日發函向被告表示主張民法第264條規定之同時履行抗辯權，請被告儘速給付各項未付工程進度款，伊再進行工程缺失改善，然被告卻遲未給付上開各項工程進度款，並片面於108年3月27日寄發存證信函限伊於同年4月15日完成工程缺失之修補工作，復於同年4月17日以存證信函以伊未依前存證信函於期限前完成缺失修補，依系爭契約第17條第1項第1、2、14款約定解除契約，惟伊並非不願依被告通知改善工程缺失，實係被告未依約先給付第5期及第8期工程進度款，故被告上開解除契約不合法，應屬被告依民法第511條規定之任意終止契約。
㈡經伊結算，被告尚應給付下列各項工程款：
⒈第5期工程款104萬2,178元、第8期工程款150萬2,435元。
⒉第9期完工請款94萬9,466元。
⒊第10期使用執照完成款121萬6,413元。
⒋第11期保固期滿工程款36萬4,924元。
⒌發票稅金28萬2,430元。
⒍圍籬工程差額（系爭契約約定1公尺、實際施作11公尺）2萬2,000元。
合計537萬9,846元（詳如附表1「原告主張」）。又經伊核對鑑定結果，認為伊未施作部分之合理扣款金額應為160萬5,038元，加計兩造不爭執伊未施作部分之扣款15萬5,904元，伊未施作部分應僅得扣款176萬942元，故被告尚應給付伊工程款361萬8,904元。
㈢爰依民法第511條規定、系爭契約第9條第1項付款辦法約定，
請求被告如數給付。並聲明如程序事項欄所載最終確認之聲明請求。
二、被告答辯略以：㈠依系爭契約第9條第2項約定可知，原告施作工程之各期工程
款，非經伊完成合格驗收，原告無請求給付之權利。系爭工程有如公證書中現場照片所示之瑕疵，未經伊驗收合格，原告不得請求工程款。且伊已於107年12月25日、108年1月23日通知原告修補瑕疵及表示依約暫不付工程款，並於108年3月27日以存證信函催告原告應於108年4月15日前儘速安排改善修補事宜，惟未獲原告置理，伊為免修補工程延宕、遲延工程啟用時程，旋於108年4月17日以存證信函通知原告，依系爭契約第17條第1項第1、2、14款約定「終止」契約，於同年月19日送達原告，故系爭契約業經伊於108年4月19日依約終止，依系爭契約第17條第2項第2款約定，原告應「放棄應領未領之工程款」，故原告不得請求伊給付未領之工程款。又依系爭契約第10條第1項第4款之約定，原告應就伊發見瑕疵依指示先行完成瑕疵修補，否則伊得暫停給付工程款，可知原告應先履行瑕疵修補之給付義務，始得請領第5、8期工程進度款，惟原告未依伊通知修補瑕疵，伊依上開約定自得拒絕給付第5期及第8期工程進度款，原告不得主張同時履行抗辯。
㈡依系爭契約第7條第3項約定本工程按照實做數量結算，原告
施作之項目經臺東縣建築師公會（下稱鑑定機關）鑑定結果，確認存在伊所主張之未施作項目或數量短缺之情形，故原告主張之第5期及第8期工程款應扣除兩造合意不送鑑定之工程項目金額15萬5,904元，及鑑定機關製作之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所載未施作之應扣款金額162萬6,931元後，僅有76萬1,778元；又原告就所施作之承攬明細表項次1、2、3、10、11部分之工程款29萬200元，應扣除伊於簽約後已支付上開總工程款26萬8,200元之10%之簽約訂金即2萬6,820元；故原告得請求金額為93萬5,395元。再系爭契約並無「工程保留款」之相關約定，且系爭契約業經伊依約終止，兩造就系爭工程款顯未進行至結算階段，不生原告所主張20%保留款經伊扣除之情事，其另請求伊給付上開各期20%工程保留款，顯屬無據。另關於營業稅5%部分，應依一般工程領款慣例，以經伊抵銷後之最終應付工程款金額計算，而非如原告主張以約定工程總價計算。
㈢因可歸責於原告之事由致伊受有下列相關損害，伊依法、依約得對原告為下列請求，並為抵銷抗辯：
⒈修補瑕疵所生費用242萬2,904元：因原告有系爭契約第17條
第1項第1款所載未依規範施工及偷工減料影響工程品質之情事（詳如被證1公證書中照片所示），且就工程項目㈣彩色鋼板第9、10、12項，有關加工廠屋頂收邊板、加工廠門窗泛水板收邊、管理室門窗泛水板收邊（即系爭鑑定報告第14頁）部分，確各有短做、未施作之施工瑕疵，經伊自行僱工修補支出243萬2,578元，爰依第17條第2項約定、民法第493條第1、2項、第494條前段等規定，請求原告償還修補費用；又鑑定機關鑑定認定原告應償付伊瑕疵修補費用為242萬2,904元，伊對系爭鑑定報告參照公共工程減價收受扣罰方式辦理及計算依據，尚無意見，故並援為此項修補費用之依據。
⒉其他衍生費用共125萬6,100元：
⑴原告棄置鄰地之工程垃圾處理費5,000元：原告依系爭契約
第10條第3項第2款約定，負有應隨時清除工地内及週邊道路一切廢料、垃圾等工程廢棄物之義務，而其於系爭工程施工期間雖曾口頭徵得鄰地所有權人蘇○○（真實姓名詳卷，下稱鄰地所有人）之同意，暫將工程廢棄物放置於鄰地，並承諾日後將自行前來清理完畢。然嗣經伊多次通知原告前來清理，皆未獲置理，伊為免鄰地所有人續受損害，經雙方協議由伊支付鄰地所有人5,000元現款後，由其負責代為處理上開工程垃圾。因原告違反上開約定，伊自得請求其支付本項工程垃圾處理費5,000元，並自未付工程款為扣抵。⑵辦理「容許申請内容變更」之代書代辦費用5,000元：按取
得主管機關「容許驗收公文」為系爭工程申請使用執照前必須完成之程序，但因原告未按圖施工（未施作平台支撐、工廠與廁所隔間牆面的門位置不同等），致現場施作與原容許申請圖面不符，非經先辦理容許申請内容變更，實無法獲得主管機關核發容許驗收公文，伊為免使用執照之申請持續受延宕，不得不委請代書代辦「容許申請内容變更」而支出代書費用5,000元。此屬原告債務不履行之加害給付，爰依民法第227條第2項請求原告償還之。
⑶因可歸責於原告之事由致遲延完工10個月，原告應賠償伊
相當於租金之損害124萬6,100元：系爭工程依系爭契約第5條第1項約定應於107年11月30日前全部完工，惟原告於完工期限屆至時，僅完成部分彩色鋼板之裝置，且有多項工程未完工，已完工部分則仍有多處缺失亟待修復，並因有未按圖施工致另需辦理容許申請内容即工程圖說之變更，雖經伊於107年12月25日、108年1月23日、3月27日催告原告進場修補缺失，皆未獲置理，伊於108年4月17日發函通知終止契約後，即自行僱工修補缺失至108年9月30日始修補完成，達可使用狀態。因可歸責於原告之事由，致伊遲延10個月無法使用系爭新建廠房，伊自得依系爭契約第17條第2項第4款之約定，請求原告賠償因工程延誤所致相當於租金之損失，而依系爭工程所在面積約346.14坪、花蓮地區廠房平均租金約360元/坪核算，伊所受相當之租金損失為124萬6,100元等語。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不
利益判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行
三、經查：㈠原告主張兩造於106年6月21日就系爭工程簽訂系爭契約，由
其承攬系爭工程，合約總價為1,342萬8,418元（含稅），嗣被告將系爭工程中之水電工程（即系爭契約第9條付款辦法中第6期水電材料進場及第7期水電進度完成等二期工作）另委由第三人施作，合約總價變更為1,216萬4,128元（含稅），被告尚未依約給付第5期及第8期工程款等情，為被告所不爭執（見本院卷㈠第190頁），堪認屬實。
㈡被告已給付原告708萬8,712元（包括全部工程款10%訂金130
萬6,176元），為原告所不爭執（見本院卷㈢第44頁）㈢被告以107年12月5日兆廠字第0000000號通知函，以原告「過
份拖延導致未能於約定工程期限內完成此工程（至今只完成部份的彩色鋼板裝置，有附件照片足憑），尚有許多工程項目未完成，此違約行為已造成本公司嚴重的損失，依本工程契約第十七之㈠第2款之約定，應視為台端之違約」為由，通知原告自該日起將暫停所有工程款之支付，有該通知函在卷可稽（見調解卷第30頁）。
㈣原告於107年12月11日以騰工字第0000000號備忘錄回覆被告前項通知函（見本院卷㈠第29、31頁）。
㈤被告以107年12月25日兆廠字第0000000號備忘錄向原告表示
：「台端於107年12月13日所完成的工程項目中，我方於107年12月20日至現場勘驗時發現眾多的缺失，如：柱子收縮縫未填、C型鋼多處未焊接完成、彩色鋼板修邊沒封，泡綿外漏，以致野鳥一直去啄泡綿……等等（附上現場照片三張）依契約之第十條（六）工程保管及第十三條災害處理之規定，台端於工程未驗收前應由台端負責保管所施作之工程項目……本人仍企盼台端能盡本契約完成所應負之責任，以減少彼此之損失。」等語（見本院卷㈠第259至262頁）。
㈥原告以108年1月17日騰工字第108101號備忘錄向被告請款，
表示「請甲方（被告）依契約規定能於文到七日内給付第5期、第6期（按應為第8期之誤）鋼結構材料、安裝及門窗安裝完成及加值型營業稅金等應給付之工程款項合計新台幣2,544,613元」等語（見調解卷第33頁）。
㈦被告於108年3月27日以內湖江南郵局第000162號存證信函（
下稱162號存證信函）通知原告，限原告應於同年4月15日前完成工程缺失改善工作，並附有記載缺失項目之通知函、現場缺失照片，有該份存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第33至41頁）。
㈧被告於108年4月17日以內湖西湖郵局第000290號存證信函（
下稱290號存證信函）通知原告，依系爭契約第17條承攬解除約定「執行本契約承攬解除」，後附通知函說明欄並記載「⒈我方已於107年12月25日發文，字號『兆廠字第0000000號』及108年3月27日發文字號『兆廠字第108301號』通知貴方需於108年4月15日前安排改善工程缺失，至今未見台端作任何缺失改善也未與我方作任何連絡。⒉因台端已造成契約之第十七條㈠1、2、14之行為事實，我方依約視同台端違約，並以此發文通知台端即日起解除本工程之承攬權…」等語，該存證信函於108年4月19日送達原告，有該存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷㈠第43至47頁、卷㈢第17頁）。
㈨本件經兩造同意送臺東縣建築師公會（下稱鑑定機關）鑑定
，業經該公會於110年12月9日以第0000000000號函檢送鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見本院卷㈡第97至231頁）。
四、得心證之理由：原告主張其已完成第5期工程進度款之鋼結構安裝工作及第8期工程進度款之門窗安裝工程，被告竟於107年12月5日片面以其完成之工作存有缺失為由，拒絕給付並暫停全部款項給付，後並以290號存證信函以其未依162號存證信函於期限前完成缺失修補，依系爭契約第17條第1項第1、2、14款約定解除契約，惟其無不願依被告通知改善工程缺失，係被告應先依約給付第5期及第8期工程進度款，故被告解除契約不合法，應屬被告依民法第511條規定之任意終止契約。經其結算，被告尚應給付上列各項工程款合計537萬9,846元（即附表1「原告主張」），扣除鑑定單位認定其未施作部分之合理扣款金額160萬5,038元，加計兩造不爭執之未施作扣款15萬5,904元，被告尚應給付其工程款361萬8,904元，爰依民法第511條規定、系爭契約第9條第1項付款辦法約定，請求被告如數給付等語。被告固不否認原告有施作第5期工程進度款之鋼結構安裝工作及第8期工程進度款之門窗安裝工程，惟否認原告得請求上列工程款，並以上揭情詞為答辯。茲就本件爭點判斷如下：
㈠系爭契約是否經終止或解除？
被告抗辯因原告有系爭契約第17條第1項第1款所列之未依規範施工或偷工減料、影響工程品質之情，經其於107年12月25日、108年1月23日、108年3月27日發函通知原告修補，未獲置理，故於108年4月17日以290號存證信函通知原告，依系爭契約第17條第1項第1款終止契約等語；原告則稱因被告不依約給付其已完成第5期及第8期工程進度之工程款，其依民法第264條行使同時履行抗辯，且於108年1月17日即發函表明於被告給付工程款後，再儘速處理工程缺失，被告以290號存證信函解除契約不合法，應認系爭契約經被告依民法第511條任意終止等語。經查：
⒈系爭契約第17條第1項第1、2、14款分別約定：「㈠乙方如有
下列各情事發生時，視同乙方違約，甲方得緩付、減付各期工程款或通知乙方後逕行解除其承攬權。⒈違背本承攬合約各項條款或未依規範施工或偷工減料、影響工程品質之情事者。⒉承攬業務過份延緩，或作輟無常，被甲方認為無法在期限内完成，或影響其他工程進度時。⒕工程驗收缺失未於規定期限內改善完成。」，而按契約不僅在當事人之紛爭作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。解釋當事人之契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為推求，斟酌訂立契約當時及其他一切證據資料，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤觀察，參考法律解釋之方法，探求當事人立約時之真意，並檢視解釋結果對當事人之權義是否符合公平正義，以為判斷之基礎（最高法院111年度台上字第332號判決參照）。又契約之終止與契約之解除，兩者之效力不同，前者使契約關係向將來消滅，後者則使契約溯及訂約時失其效力。契約終止權之行使，本於契約自由原則，非不得由契約當事人任意約定其終止之原因（最高法院109年度台上字第2793號判決參照）。再系爭契約第17條雖名為「承攬解除」，第1項亦使用「解除承攬權」之用語，惟綜觀系爭契約全文，僅有此條文就契約關係終結為約定，復參以民法第495條第2項明文規定，承攬人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達成使用之目的者，定作人不得解除契約，而系爭契約第17條第1項各約款內容均未達民法第495條第2項規定之程度，故應認該條項「解除承攬權」之約定實為「終止契約」之約定。從而，被告於290號存證信函，以原告有系爭契約第17條第1項第1、2、14款之行為事實，通知原告依系爭契約第17條「承攬解除」之約定解除原告之承攬權，應認係依該條項約定「終止系爭契約」，原告稱被告係解除契約，尚不足採。
⒉茲就被告主張依系爭契約第17條第1項第1、2、14款終止契約是否合法，分項敘述如下：
⑴第17條第1項第1款部分：
①依前揭第17條第1項第1款之約定，固可認兩造業已約定
被告得以原告施作工程有未依規範施工或偷工減料、影響工程品質之情事，通知原告終止契約。然一般工程於施作期間發生工程品質缺失，應屬常見，若施工期間發現有工程缺失，不論情節，定作人均得主張終止契約，對承攬人未免過苛，導致承攬人易受有顯不相當之損害（如承攬人應負擔同條第2項第2、3、4款所約定之放棄應領未領工程款、工作人員薪資遣散費、供應物料廠商款、對定作人之損害賠償等損失），此時定作人主張終止契約，應有權利濫用之情形。又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，民法第497條第1項已定有明文，且系爭契約第12條第3項第2款亦約定：「㈢工程查驗…⒉甲方工地主任如發現乙方工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危急工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做」（見調解卷第13頁），是被告於系爭工程施工期間如發現缺失時，應採取通知原告修補缺失，而不得逕主張終止契約。從而，堪認被告欲依系爭契約第17條第1項第1款約定終止契約，即應以原告施作之工程有品質等缺失，經其定期限通知改善，原告仍不改善為要件。
②又查原告對於被告提出之附件一未施工及瑕疵扣款明細
（見本院卷㈠第205至211頁），業已提出原證11、證物15之未施工及瑕疵扣款明細（見本院卷㈠第275至289頁、第375至385頁）表示同意扣款項目、金額，合計124萬6,953元，且原告於本件依雙方合意送臺東縣建築師公會（下稱鑑定機關）鑑定前，即已確認原告未施作而同意扣款15萬5,904元（即兩造合意不送鑑定事項，被告將之整理如附表一，見卷㈡第409頁，原告亦已表示不爭執，同意上開金額之扣款，見卷㈢第40頁），堪認原告確有未依約施工之情形。
③再兩造不爭執原告完成之「彩色鋼板」確實存有瑕疵及
被告得請求瑕疵修補費用1萬1,550元（詳附表2之項次四「彩色鋼板」編號2至5），且被告於107年12月25日即曾以兆廠字第0000000號通知函要負責修繕（詳如前述㈤），又於108年3月27日寄發162號存證信函通知原告，限期於同年4月15日前完成改善（詳如前述㈦），且該函已詳載：「主旨：工程施工缺失，希請儘快安排改善事宜。說明：⒈於107年12月25日我方已發文…通知貴方儘快安排改善工程缺失，至今未見台端作缺失改善，我方於108年3月20日至現場再次確認施作品質，發現缺失如下：1-1…1-13『彩色鋼板未依合約規格施作』…1-14…依此通知台端需於108年4月15日前，將以上缺失先行改善完全…。」等語，然原告仍堅持要求被告應先給付第5期及第8期工程款始願意進行修補缺失，從而，堪認原告確有未依規範施工、影響工程品質之情事，被告主張其依系爭契約第17條第1項第1款約定終止契約，應認有據。
⑵第17條第1項第2款部分：
①依前揭系爭契約第17條第1項第2款約定可知，如原告施
作系爭工程延緩、作輟無常，無法在期限內完成時，被告即得終止契約。又查系爭契約第5條第1項約定：「本工程乙方應…於民國一０七年十一月三十日前全部完工。
」（見調解卷第5頁），足認系爭工程之完工期限原應為107年11月30日。又兩造既不爭執系爭契約範圍原包含水電工程，則水電工程施工前、中之溝通協調時間、施作工程所需時間，應均包含於原契約工期內。而查被告108年1月23日兆廠字第0000000號備忘錄記載：「說明：…1-1…我方（即被告）基於雙方信任為由，將全部工程委由台端（即原告）負責，但台端希望由我方於此水電工程公司進行直接溝通工程細節，因水電工程細節很多，與水電工程公司溝通了一段時間，2018年1月18日台端才再提供水電工程的報價。1-2報價後我方發現此台端所找之水電承包商並不符合我方要求施作應具備之資格…於2018年2月2日與台端會議後，為了保障工程品質，我方只能自行另覓水電工程公司重新發包此工程中之所有水電工程，會議中台端也同意此事…。」（見調解卷第34頁），原告對此備忘錄內容復未爭執，且107年1月18日以前之水電工程細節溝通與報價過程，均屬原契約溝通協調範圍，所耗費之時間自應包含於原工期中，原告不得主張該部分之工程時間經過係不可歸責於他，而免負遲延責任；況被告於兩造簽訂系爭契約前即已將手繪之水電需求圖說（被證18，見本院卷㈢第197至203頁)提供予原告，並應原告要求提供初估之工項、材料明細（原證23，見本院卷㈢第113至121頁）予原告報價，原告復稱其在簽約後即有配合廠商報價，並提出原證24報價單為證（被告否認有收到此份報價單），其於簽約後竟未著手規劃相關水電施工細節，遲至兩造於106年11月17日在花蓮玉里會議討論水電工程後，於107年1月18日始提出報價單予被告，而被告雖曾於106年12月間提出增加部分項目之需求，惟此些項目均難認是造成原告無法施作之原因，且原告既稱其非水電專業，其於106年6月間即已簽約承攬系爭工程，自應先行規畫，不得事後再以其非水電專業而卸責。至原告於107年1月18日就水電工程報價後，兩造因故（不合原告要求）無法達成合意之後之工期延誤，應非原契約約定工期所包含，是107年1月18日次日以後至被告另行發包他水電廠商進場施作期間之議價、另行發包等待期間，應認不可歸責於原告，應予合理展延工期。
②次查，被告107年3月23日兆廠字第0000000號備忘錄記載
：「說明：…1.2我方（即被告）已委託其他水電工程公司承攬此工程中之相關水電工程，之後工程相關作業，貴方應依合約中之第十項（五）配合施工中所訂，貴方需與該水電工程公司互相協調配合，使本工程得以順利進行。…1.4以上作業安排，請貴方知悉並配合，並請工程安排時間表於進場前三個工作日通知我方…。」等語（見本院卷㈠第257頁），足認被告於107年3月23日已通知原告關於水電工程另行發包作業已完成，並請原告於進場前3個工作日通知被告，故自107年1月18日次日（即107年1月19日）起至107年3月23日另行發包期間共64天（計算式：107年3月23日－107年1月19日＝64天），另加計被告之水電承商配合進場所需之3日，應不計入原工期，系爭工程應展延67天（64天+3天）；至被告另行發包之水電廠商實際施作期間則屬原工程期間，應不須再展延工期。
③承上所述，系爭工程原完工期限為107年11月30日，經展
延67天後，完工期限應展延至108年2月5日。而被告於108年4月17日寄發兆廠字第1080401號函通知原告終止契約（見本院卷㈠第45頁）、同年4月19日送達原告（見本院卷㈢第17頁）。復核以系爭工程於被告108年4月19日終止契約前，扣除被告收回自辦承攬明細表項次12至15之水電工程外，原告確實尚有未完成施作之工項（除前述被告提出之附表一所列外，其餘詳附表2，包括有：❶d-1.土木結構、❷d-2.鋼結構材料及工資、❸d-3.彩色鋼板、雜項鐵件、雜項鐵件一）。據此，足認經展延工期後，原告仍未能於期間內完工，且未完成之項目及數量為數不少，應認已符合系爭契約第17條第1項第2款之約定，被告主張依此約定終止契約，應屬有據。
⑶第17條第1項第14款部分：
①依前揭系爭契約第17條第1項第14款約定，固足認兩造約
定原告未能於期限內完成工程驗收缺失改善時，被告得終止契約。然工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於完工後，驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段則是於保固或瑕疵擔保期間所發見。前開條款既載明「工程驗收缺失」，自應屬第二階段完工後之「驗收」期間所發現之缺失方有該條款之適用。
②依前所述，系爭工程尚未完工，是被告於此時發見之瑕
疵即非屬完工後之「工程驗收缺失」，自無上開約款之適用，被告主張依系爭契約第17條第1項第14款約定終止契約，尚非有據。
⑷至原告雖以因被告拒絕給付第5期及第8期工程款，其得主
張同時履行抗辯，拒絕繼續施作及修補工程缺失，被告不得主張終止契約云云。惟依民法第490條第1項規定規定可知，承攬契約原則上採「後付主義」，且系爭契約第9條第1項第5款、第8款分別約定：「㈠付款期別明細如下：…5.鋼結構安裝完成：『鋼結構材料』加『工資』金額30％…8.門窗安裝完成：『彩色鋼板』及『雜項鐵件』金額70％…。」（見聲請調解卷第6至7頁），足認原告仍應施作「鋼結構安裝完成」、「門窗安裝完成」，方得請求第5期、第8期工程款。然依前所述，原告就「鋼結構安裝」部分尚有如附表2項次六「鋼結構材料」、五「鋼結構工資」所列尚未施作工項數量及應扣款，就第8期工程進度，則尚有如附表2項次四「彩色鋼板」、二「雜項鐵件」、三「雜項鐵件一」所列未施作工項數量及應扣款，且其已施作之工作有如162號存證信函附件所載之「彩色鋼板未依合約規格施作」等瑕疵，堪認原告依約尚不得請求第5期、第8期工程款甚明，其主張行使同時履行抗辯權，自屬無據。
⒊綜上，被告主張依系爭契約第17條第1項第1款、第2款約定終
止契約，為屬有據。從而，堪認系爭契約業經被告於108年4月19日合法終止，原告主張系爭契約係經被告依民法第511條規定任意終止云云，要無可採。
㈡原告尚未領取之工程款數額為何？⒈查原告主張其得請求本件工程款計361萬8,904元，係以系爭
契約所載各期工程（進度）款總額扣除第6、7期工程進度款（即對應承攬明細表項次12至15之水電工程款），再扣除被告已付款金額，加計稅額，再加計承攬明細表項次2「施工圍籬及警示燈（含管制大門維修）」單價2,200元/M之實作數量11M超出契約數量1M外之追加工程款2萬2,000元【計算式2200×（11－1）】，後再扣除「兩造不爭執未施作扣款（即合意不鑑定）」15萬5,904元、「爭執未施作扣款」160萬5,038元、「原鑑定附表2項次五.15運費之少算未施作扣款」2,241元、「原鑑定附表2項次五.16勞工安全費及管理費之少算未施作扣款」1,614元，合計應扣款計176萬942元（詳如附表1之項次二.1.小計1部分）。惟兩造已不爭執系爭契約就承攬報酬係採分期給付方式（見本院卷㈢第396頁），且查系爭契約第7條第2項、第3項已明確約定「契約總價：㈠…（明細詳如附件工程報價單）。㈡本工程按照契約總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算。㈢本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給。」，系爭契約之承攬明細表下方欄位亦載明：「本合約數量實作實算」（見調解卷第17頁），且如前所述，原告於被告終止契約前並未依約完成系爭工程，兩造復已同意囑託鑑定機關為鑑定，是系爭工程之結算金額，自應以原告實際已施作之工程項目數量、按系爭契約附件工程報價單為計算。又鑑定機關既為兩造同意之鑑定單位，鑑定過程亦有通知兩造並到現場實際勘驗，系爭鑑定報告既經審酌現場及兩造提供之相關資料而製作，自足為本院判斷之依據。
⒉參酌原告前開主張之計算方式，本件計算原告尚未領取之工
程款數額之方式應為：系爭契約所載工程總價1,306萬1,758元扣除被告收回自辦之水電工程款（即承攬明細表項次12至15），再扣除被告已付款工程款，扣除原告「未施作扣款」（即附表1之項次二.1）金額，再扣減被告已預付收回自辦水電工程之10%訂金，後加計稅額，再加計原告主張之追加工程款。茲就兩造提出證物及系爭鑑定報告分析如下：
⑴查系爭契約約定之工程總價為1,306萬1,758元（見調解卷
第5頁），兩造不爭執被告已依系爭契約第9條約定給付原告各期工程708萬8,712元（含被告已預付收回自辦水電工程之10%訂金），而被告亦不爭執原告實際施作施工圍籬長度為11米（見本院卷㈢第380頁），則依合約承攬明細表項次2所示單價計算，原告請求「施工圍籬及警示燈（含管制大門維修）」之追加工程款2萬2,000元，即屬有據，故以上均堪認定。
⑵原告「未施作扣款」部分：
①被告抗辯原告「未施作扣款」金額應為194萬9,383元（
詳附表1之項次1.小計1），包括兩造不爭執之未施作扣款項目15萬5,904元【即合意不鑑定部分】、「爭執項目」應依鑑定結果扣款162萬6,931元，並加計其10％管理費16萬2,693元、系爭鑑定報告附表2項次五.15「運費」少算未施作扣款2,241元、項次五.16「勞工安全費及管理費」少算未施作扣款1,614元；原告則主張「未施作扣款」金額為176萬942元（詳附表1之項次二.1.小計1），包括兩造不爭執之未施作扣款項目15萬5,904元【即合意不鑑定部分】、「爭執項目」應扣款160萬5,038元，並對被告抗辯系爭鑑定報告附表2項次五.15「運費」少算未施作扣款2,241元、項次五.16「勞工安全費及管理費」少算未施作扣款1,614元不爭執，堪認兩造就合意不鑑定之原告未施作部分15萬5,904元、系爭鑑定報告附表2項次五.15「運費」少算未施作扣款2,214元、項次五.16「勞工安全費及管理費」少算未施作扣款1,614元，已無爭執。
②兩造就附表2「未施作」（即分析附表1項次1.2）雖有
部分仍爭議，惟被告抗辯原告未施作此部分工項、數量業經鑑定機關認定在案，而原告已自承其未施作之土木結構、雜項鐵件、雜項鐵件一等部分與鑑定報告之工程項目同，彩色鋼板項次3、4 (三明治牆板及安裝工資）及項次7、8 (管理室三明治牆板及安裝工資）未予施工，與鑑定報告書同，鋼結構工資中項次10無縮水泥灌注、項次14高腳罩頭含安裝、項次15運費及項次16勞工安全費及管理費等未施作部分，與鑑定報告書同，鋼結構材料中項次15、4分拉桿1/2、項次16熱浸鍍鋅隔柵板PC32x3MMx6x6未施作，與鑑定報告同（見本院卷㈢第520頁），僅就部分鑑定機關認定之扣款金額有意見，並主張其有施作下列各項目：❶彩色鋼板項次9、10、12有關汎水板收邊（應包括屋頂收邊板）、❷鋼結構工資項次6、
7、8、9廠區中間隔間、❸鋼結構材料項次12（150×65×25×3.2MM）廠區中間隔間、項次17基礎螺栓M25MMxL700M
M、項次18「S1OT M22XL75」、項次19熱浸鍍鋅馬車螺栓1/2x30、項次20剪力釘19x76（見本院卷㈢第520頁），惟查原告除就收邊板部分曾提出照片為證（見本院卷㈢第87至111頁）外，並未提出其他積極證據證明其確有施作其餘項目及數量，而詳觀原告提出之照片僅能證明其有施作收邊板，核與系爭鑑定報告認定原告有施作彩色鋼板項次9「加工廠屋頂收邊板」並不衝突，而原告實作數量不足則經過鑑定機關實際丈量，自應認為可採，至項次10、12「門窗汎水板收邊」則因原告未依約施作可防水滲入之收邊板，此有被告提出之照片為證（見本院卷㈢第193頁），又關於加工廠區中間隔間未施作鋼結構部分則有原告提出之原證35被告之備忘錄、圖說為證（見本院卷㈢第523、529頁），核與被告提出之被證13變更前後圖說相符，再鑑定機關並非認定原告就基礎螺栓、剪力釘全部未施作，而是認定原告有130個螺帽未安裝、剪力釘有8支未施作，此既經鑑定機關現場履勘，被告復已找第三人施作基礎螺栓加鎖螺帽130個，有被告提出之報價單、統一發票及付款單據在卷可稽（見本院卷㈠第227頁、第229至241頁），應認為可採；鑑定機關認定項次18「S1OT M22XL75」全部未安裝，應係現場所見安裝H型鋼之螺栓非此契約所約定之螺栓，且原告自承其選用其他特殊螺栓及提出出貨單為證（見本院卷㈡第269、385至389頁），顯見原告未依約施作，被告主張應予全部扣款，應認有據。至鑑定機關雖認定項次19熱浸鍍鋅馬車螺栓1/2x30全部未施作，惟被告之驗收人員於鑑定前清點現場即認為「有部分未施作」，且此螺栓主要係用以固定C型鋼，故應認並非全部未施作。從而，原告主張其已依約施作上列各工項數量，難認為可採。其次，此部分扣款金額應如何計算，除原告已承認未施作部分及本院前開認定未施作部分，應依契約所載數量、單價計算扣款金額外，有爭議部分則判斷如下：❶130個螺帽未安裝部分，鑑定機關係以整組228元計算扣款2萬9,640元，惟既僅缺少螺帽部分，且被告實際已委請第三人鎖上螺帽130個支出1萬3,377元，自應以金額扣款始為合理；❷熱浸鍍鋅馬車螺栓既僅「有部分未施作」，而被告已提出其購入此螺栓1,600組之出貨單，其上並記載「花蓮加工廠」（見本院卷㈡第397至403頁），應認原告有施作該數量之螺栓，故認此項應扣款金額為1,596元（【1,866－1,600】×6＝1,596）；至於其餘部分，本院認鑑定機關所為認定及計算之扣款金額並無違誤，為屬可採。從而，兩造就未施作有爭執部分經本院認定應扣款金額為160萬1,066元（即附表2未施作扣款合計175萬6,970元減兩造就合意不鑑定之原告未施作部分15萬5,904元）。
③至被告主張應再依鑑定結果扣款162萬6,931元加計10％管
理費16萬2,693元扣款云云，惟系爭契約並未就此為約定，且系爭契約承攬明細表並未獨立列計管理費，足認管理費係含於各工項內，扣款自不得再另計管理費，故被告此部分主張不可採。
④綜上，原告「未施作扣款」應包括兩造合意不鑑定部分1
5萬5,904元、系爭鑑定報告附表2項次五.15「運費」少算未施作扣款2,241元、項次五.16「勞工安全費及管理費」少算未施作扣款1,614元及未施作有爭執部分160萬1,066元，合計為176萬825元。
⑶綜上，原告尚未領取之工程款數額應為340萬8,069元（計
算式：契約工程總價1,306萬1,758元－被告收回自辦之水電工程款【即承攬明細表項次12至15】89萬7,630元－被告已付款708萬8,712元－原告「未施作扣款」176萬825元－被告已預付收回自辦水電工程之10%訂金8萬9,763元＋稅金16萬1,241元【即前開各項合計金額322萬4,828元之5%】＋2萬2,000元）。
㈢原告得否請求被告給付工程款？（原告依民法第511條規定、
系爭契約第9條約定，請求被告給付工程款，有無理由？）被告為抵銷抗辯，有無理由？⒈承前所述，系爭契約業經被告依系爭契約第17條第1項第1款
、第2款之約定終止，原告主張系爭契約係經被告依民法第511條規定任意終止，已非有據，其依民法第511條規定請求被告給付工程款，並無理由。
⒉又被告依系爭契約第17條第1項第1款、第2款約定終止，乃依約定終止權而終止契約，則兩造於契約終止後之法律關係為何，即應探究系爭契約有無約定。而查系爭契約第17條第2項約定：「㈡乙方（按即原告）被解除承攬權後自願承諾下列各項：⒈願意放棄承攬權，所有未完成的承攬業務由甲方收回自辦或另行改由他人承攬，乙方決無異議。⒉願意放棄應領未領之工程款，且到場之一切已成或未成材料由甲方接收。…」（見聲請調解卷第14頁），足見兩造已約定終止契約之法律效果，自應從其約定。從而，被告抗辯系爭契約經其依系爭契約第17條第1項約定終止，原告依同條第2項第2款約定已放棄應領未領之工程款，即非無據。惟所謂原告放棄未領工程款，即相當於被告獲得違約金，則原告放棄未領工程款之數額倘有過高情形時，仍應認有民法第252條違約金酌減之適用，是原告得否依系爭契約第9條約定請求被告給付工程款，即應探究原告放棄未領工程款之數額有無過高之情形。又查系爭契約第17條第2項第3款、第4款並約定：「⒊有關工作人員之薪資或遣散費及有關供應物料廠商款概由乙方負責理清。⒋甲方所蒙受之損失（包括甲方重新發包、工程延誤等所有直接、間接之損失）概由乙方負責賠償。」，則審酌原告所放棄之未領工程款數額是否過高，即應先探究被告所蒙受之損失數額為何？（即被告為抵銷抗辯部分是否可採及其數額？）⒊被告為抵銷抗辯部分：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。為民法第334條第1項前段所明文規定。被告以其對原告有修補瑕疵費用242萬2,904元債權、其他衍生費用共125萬6,100元債權存在，得以之與原告主張之工程款債權為抵銷，茲就被告所為抵銷抗辯有無理由，分述如下：
⑴修補瑕疵費用242萬2,904元部分：
①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。為民法第493條第1項、第2項所明文規定。是承攬人施作之工作如有瑕疵，經定作人限期改善，承攬人不依限改善者，定作人即得自行修補瑕疵，並請求承攬人償還瑕疵修補費用。又如前所述，被告曾就原告施工過程中發現之瑕疵，先於107年12月25日發函原告依約負修繕責任，後於108年3月27日再以162號存證信函通知原告限期改善，且原告不爭執曾收受該通知函，且經鑑定機關鑑定認定原告施作之工作確有如附表2所列瑕疵，堪認被告至遲已於108年3月27日限期原告修補瑕疵，被告主張其得依上開規定請求原告給付瑕疵修補費用，為屬有據。
②查被告主張瑕疵修補費用242萬2,904元，係以系爭鑑定
報告所載之瑕疵及認定之「瑕疵修補費用」金額為據，然原告僅承認其中部分瑕疵及同意部分扣款（見本院卷㈡第253至271頁），是此所應判斷者，乃原告施作之工作有哪些瑕疵、被告主張應扣修補費用有無理由。經查：❶原告施作之工作有如附表2所示瑕疵，除經鑑定機關親自履勘現場及綜合兩造提供之相關資料為認定外，並有被告委請臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所人員至系爭工程現場體驗施工現場公證，製作成之公證書（含工程缺失照片、測量記錄）在卷可稽（見本院卷㈠第73至113頁）。❷原告雖抗辯H型鋼未使用鋼構舊材料，惟其於107年12月11日給被告之備忘錄記載「鋼構備料於7/18日預埋螺栓組裝作業時同步進行，無奈6月初起鋼材價格就居高不下，隔間用的中古庫板材料更是一片難求，加上材料款均需先行墊付，在 配合貴公司金流程序下致備料工作難度上增加不少。加之市場二手材料需求大增，讓在找尋相關材料上更顯 困難。但本公司還是願盡最大努力，在材料加工、噴漆等工序上提供高質量服務。…」等語，且鑑定機關係以磨除H型鋼面漆方式，發現鋼構繡蝕狀況，認定有採用舊料未做防繡，有鑑定照片及說明在卷可稽（見本院卷㈡第223頁），且鑑定機關已表示只能推估有15%使用舊料，並非認定原告就H型鋼全部使用舊料，足認原告所辯不足採。又原告雖辯稱其使用之彩色鋼板、C型鋼厚度雖有不足，但符合CNS容許誤差云云，惟系爭契約要求之彩色鋼板厚度t＝0.52mm，原告施作之厚度實際僅有t＝0.42mm（見本院卷㈡第129頁），相差達t＝0.1mm，系爭契約要求之C型鋼厚度為0.32mm，原告施作之厚度實際僅有0.28mm（見本院卷㈡第131、133頁），而鋼板厚度不足對於耐用年限影響甚大，契約既已約定厚度，自不得再以所謂之符合CNS容許誤差為抗辯。❸至於各項瑕疵之修補費用為何，鑑定機關雖有認定，惟系爭工程並非公共工程，原告應償還之瑕疵修補費用為何，除應依被告實際支出之費用列計外，即應依系爭契約約定或一般工程慣例不予計價，不得逕認應依公共工程減價收受扣罰方式辦理（即除價差外，加計價差3倍之罰款）；至原告抗辯被告仍使用原告給予不鏽鋼門、鋁窗等，並未拆除重做云云，鑑定人認為應加上拆除、修復費用40%計算扣款不合理，且若被告有拆除其已施作不鏽鋼門、鋁窗等，也應將其所購買不鏽鋼門及鋁窗（為新品）返還云云，惟被告確實委請第三人將不符合契約規格之不鏽鋼門、鋁窗有予以汰換，有被告提出之報價單、統一發票及匯款單等在卷可稽（見本院卷㈠第219至241頁），且本院認應以被告實際支出之費用列計（或以被告請求之較少金額列計），又不鏽鋼門、鋁窗經拆除後即為廢料，原告既不自行辦理瑕疵修補，自不得再以被告未返還拆下之不鏽鋼門、鋁窗為抗辯。惟本院認定各項瑕疵應列計修補費用之金額及其理由詳如附表2「本院判斷」欄之子欄位「瑕疵」中之「瑕疵修補費用」、「理由」欄，合計91萬6,076元。據此，堪認被告得請求原告給付之合理瑕疵修補費用合計為91萬6,076元，是被告此項抵銷抗辯以91萬6,076元為有理由。
⑵其他衍生費用共125萬6,100元：
①原告棄置鄰地之工程垃圾處理費5,000元：
被告主張原告於施工期間，將工程廢棄物放置於花蓮縣○○鎮○○里○○0000號旁，經其多次通知原告清理，未獲置理，其為免鄰地所有人續受損害，經雙方協議，由其支付5000元，由鄰地所有人代為處理工程廢棄物等情，業據提出協議書及現場位置圖、照片為證（見本院卷㈠第245至249頁），堪認屬實。雖原告辯稱其已得鄰地所有權人之同意，將系爭工程材料及工具放置其土地，而此材料及器具，有數萬元之價值，並非廢棄物，被告從未通知其處理云云，惟原告並未舉證證明其放置於鄰地之物品為有價值數萬元之材料及器具，且如係有價值數萬元之材料及器具，原告又豈會自被告於108年4月19日通知終止契約至108年9月出均未予處理，其所辯已難認有據。又查系爭契約第10條第3項第2款約定：「本工程施工期間，乙方應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由乙方負責。」（見調解卷第9頁），而觀諸被告代付費用清理物品之照片（見本院卷㈠第149頁），現場物品應為鷹架踏板、鋼構浪板等材料及廢料、垃圾，此些物品乃前開約款應由原告負責清理之範圍，原告雖得鄰地所有權人同意而將該等物品應放置於鄰地，然系爭契約既經被告於108年4月19日依約終止，原告本應即清理完成，然其遲未清理，被告為終結系爭工程之相關事務而於108年9月10日與鄰地所有權人蘇○○簽訂協議書，由被告支付5,000元，由蘇○○代為處理被告承包商蔡飛朋（即原告）工程垃圾之清理，乃屬合理有據。從而，堪認被告依前揭約定請求原告負擔本項清理費用5,000元，為屬有據，此項抵銷抗辯為有理由。
②辦理「容許申請内容變更」之代書代辦費用5,000元：
查被告主張因原告未按圖施工（未施作平台支撐、工廠與廁所隔間牆面的門位置不同等），致現場施作與原容許申請圖面不符，非經先辦理容許申請内容變更，無法獲得主管機關核發容許驗收公文，其為免使用執照之申請持續受延宕，不得不委請代書代辦「容許申請内容變更」而支出代書費用5,000元等情，業據提出變更前後平面圖、花蓮縣政府函（見本院卷㈢第25、27、29頁）及林秀貞地政士出具之領款收據（見本院卷㈠第251頁）等為證，原告雖否認之，並辯稱平台支撐為二次施工部分云云。惟依被告提出之變更前後平面圖已足認工廠廁所門位置不同，且依原告提出之原證35即被告107年8月9日備忘錄及附件圖面（見本院卷㈢第523至537頁），被告於備忘錄已要求原告「…請貴方依照圖面施作本契約所承接的施作範圍…」、「工廠廁所位置、尺寸、規模請依據附件一之圖面施作」，而附件一圖面之工廠廁所門位置確實與變更前平面圖相符，附件一第5張的立面圖亦確實有平台支撐，原告復未能證明其有施作平台支撐，足認被告主張因原告未施作平台支撐、施作之工廠與廁所隔間牆面的門位置不同等，致其需先辦理容許申請内容變更，否則無法獲得主管機關核發容許驗收公文，影響使用執照之申請等情，為屬可採。從而，被告主張此屬原告債務不履行之加害給付，依民法第227條第2項請求原告償還之，應認依法有據。
③遲延完工所受相當於租金之損害124萬6,100元：❶依前所述，系爭工程依系爭契約第5條第1項約定原應於1
07年11月30日前全部完工，經展延工期後亦應於108年2月5日完工，然原告未依被告通知進行瑕疵修補及完成系爭工程，經被告於108年4月19日終止契約。被告於系爭契約終止後，為進行瑕疵修補及完成原告未施作之工程項目即不得不另行發包，且為釐清原告未施作之工程項目及瑕疵情形，亦不得不先委請公證人至上開廠房辦理事實體驗公證，其並已提出委請第三人施作瑕疵修補及完成原告未施作工項之工程報價單、發票、匯款單（匯款申請書）及第三人修補工程施工前、中、後實況照片等為證（見本院卷㈠第219至241頁、第323至337頁），而此均需相當時日，被告主張其自行僱工修補缺失至108年9月30日始修補完成，達可使用狀態，亦與其委請之第三人金永昌企業社於108年9月請最後一筆款項大致相符，堪認屬實。從而，堪認因可歸責於原告之事由致系爭工程於108年9月30日始完工，距應完工日期108年2月5日已延誤238日（即自108年2月5日算至108年9月30日）。
❷查系爭契約第17條第2項第4款已約定：「㈡乙方被解除承
攬權後自願承諾下列各項：…⒋甲方所蒙受之損失（包括甲方重新發包、工程延誤等所直接、間接之損失）概由乙方負責賠償。」（見調解卷第15頁），而系爭契約既經被告依系爭契約第17條第1項第1、2款約定終止，且如前所述，因可歸責於原告之事由致系爭工程延誤238日完成，則被告主張其得依此約定，請求原告賠償因工程延誤而致其無法使用廠房所受相當於租金之損失，即屬有據。又依被告提出之網路上花蓮地區廠房出租行情資料（見本院卷㈠第255頁）所示，每坪每月平均租金約360元，系爭工程總樓板面積為1142.26平方公尺（見本院卷㈢第543頁使用執照），則被告因系爭工程延誤238日完成所受相當於租金損失應為98萬6,834元（【1142.26平方公尺÷3.30579】×238日×【360元/30日】＝345.53坪元×238日×12元/日≒986,834元，元以下四捨五入）。
從而，堪認被告得請求原告賠償因工程延誤而致其無法使用廠房所受相當於租金之損失以98萬6,834元為有理由。
④綜上，被告以其他衍生費用為抵銷抗辯部分，以99萬6,8
34元（含棄置鄰地之工程垃圾處理費5,000元、辦理「容許申請内容變更」之代書代辦費用5,000元、因工程延誤而致其無法使用廠房所受相當於租金之損失以98萬6,834元）為有理由。
⑶綜上所述，被告為抵銷抗辯部分，以191萬2,910元（含瑕
疵修補費用合計為91萬6,076元、其他衍生費用99萬6,834元）為有理由，逾此範圍之抵銷抗辯則屬無據。
⒋依前所述，原告尚未領取之工程款數額為340萬8,069元，被
告為抵銷抗辯部分以191萬2,910元為有理由，則原告依系爭契約第17條第2項第2款約定應放棄應領未領之工程款為149萬5,159元，佔總工程款1,216萬4,128元（即契約工程總價1,306萬1,758元－被告收回自辦之水電工程款89萬7,630元）之12.29%，與一般常見工程契約約定之（懲罰性）違約金最高上限20%相較，難認有顯然過高之情形；且審酌原告除有前揭不依被告通知進行瑕疵修補、完成工程外，其先前在被告收回水電工程自行發包後，對於被告於107年3月份多次以LINE、電話通知其水電廠商大概3月底或4月初會進場，請原告先作好整地及水溝模板完成，並將工程時間安排好，以便通知水電工程安排時間，竟以107年3月31日騰工字第0000000號備忘錄回覆稱：「已暫時解散施工工班及工人，並撤回駐地人員……再次進場復工時間應落於5月底6月初，請貴方轉知新水電廠商知悉」（見調解卷第29頁，說明第3項），完全棄其契約責任於不顧，甚至被告人員即證人李鴻瑀於同年4月中旬還親自北上在臺北市松山工農附近之原告施工的工地附近找到原告，原告推稱其土木小包有接其他工地，現在沒有辦法進去施作，要詢問看看，但證人李鴻瑀在沒有得到回應後，4月底即直接聯絡原告的小包，小包說他一直在等原告的通知才要進場，但原告一直沒有通知，小包說5月份可以進場，後來也確實在5月份進場施作（此等情節業據證人李鴻瑀到庭結證在卷，見本院卷㈢第275至276頁），足認原告違約情節非屬輕微。從而，堪認被告抗辯原告依系爭契約第17條第2項第2款約定應放棄應領未領工程款之金額並無過高，並無予以酌減之必要，是原告已無得領取之工程款，其依系爭契約（第9條）約定請求被告給付工程款，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第511條規定、系爭契約第9條第1項付款辦法約定，請求被告給付工程款361萬8,904元本息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、至被告雖以原告否認被證21工程進度紀錄形式真正，聲請傳喚余俊朋，惟本件既經本院認定如前，且證人李鴻瑀已到庭就相關工程進度情形為證述，自無再傳喚證人余俊朋之必要，附此敘明。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
工程法庭 法 官 林春鈴如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 鍾尚勲