臺灣臺北地方法院民事判決 108年度建字第134號原 告 林銘訴訟代理人 唐月妙律師被 告 周德培
周怡周仁培周平周愫共 同訴訟代理人 黃雅羚律師
黃丁風律師上列當事人間請求給付設計費等事件，本院於民國109 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
查本件原告原係依其與訴外人周必先於民國104 年8 月14日簽立之委託協議（下稱系爭委託協議）第3 條、民法第507條第2 項規定，聲請對周必先之繼承人即被告周德培、周怡核發支付命令，請求渠等應連帶給付原告新臺幣（下同）1,
467 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院108 年度司促字第56號卷《下稱司促卷》第5 頁）；嗣經被告周德培、周怡對支付命令聲明異議而視為起訴後，原告於108 年4 月30日追加周必先之其餘繼承人即周仁培、周平、周愫為被告（見本院卷第101 頁），復於同年10月22日追加民法第546 條第3 項為其請求權基礎，並變更聲明：「一、被告應連帶給付原告1,200 萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第315 至316 頁）。經核原告所為追加及變更，其請求之基礎事實與原起訴主張之事實同一，且變更請求金額部分係屬減縮應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人即基隆市私立培德高級工業家事職業學校（下稱培德高職）之創辦人周必先於104 年8 月14日與伊簽訂系爭委託協議，約定由伊統包承攬培德高職餐旅觀光事業館及實習旅社新建工程之設計與施工（下稱培德事業館工程），工程總價為2 億元（其中1 億5 千萬元為周必先籌措）。於履約期間，伊為辦理培德事業館工程坐落基地即基隆市○○區○○段31之13、33之3 、34、35、35之23、35之24、35之32、36之4 地號等8 筆土地（下合稱系爭土地，分別以地號稱之）之地質鑽探、水土保持審議及建築執照之申請，依建築法第30條、基隆市建築管理自治條例第15條第1 項第
3 款及內政部營建署發布之建築執照申請審核書表等規定，須由周必先配合提出系爭土地之土地使用權同意書供伊辦理，然周必先並未履行其協力義務，即於107 年6 月30日死亡，經伊再次於108 年4 月29日向周必先之繼承人即被告等人為催告後仍未獲置理，致建造執照申請遭退件，伊無從依約繼續履行系爭委託協議之契約義務，故依民法第507 條第2項規定，伊爰以108 年5 月15日民事準備㈠暨聲請調查證據狀送達被告作為解除系爭委託協議之意思表示，並以培德事業館工程總價中1 億5 千萬元部分，依財政部之同業利潤標準千分之8 為計算，請求被告連帶賠償伊因解除系爭委託協議所受損害即所失利益1,200 萬元。又倘認系爭委託協議之性質係屬委任契約，然系爭委託協議既係因可歸責於被告之事由無法繼續履行，已如前述，則依民法第546 條第3 項規定，被告仍應連帶賠償伊所受上開數額之損害等語。為此，爰依上開請求權基礎，擇一求為判決：㈠被告應連帶給付原告1,200 萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭委託協議前言之記載，可知周必先與原告簽訂系爭委託協議之目的，係由雙方共同協助培德高職設計與施工培德事業館工程，且對照系爭委託協議第1 條第1 款、第2 條之約定，其協助方式係由周必先負責籌措設計與施工經費1 億5,000 萬元、由原告贊助支援貸款5,000 萬元，並由原告完成基隆市政府的都市計畫（亦即將系爭土地之用途變更為學校用地）；另依系爭委託協議第5 條約定，有關培德事業館工程之設計部分，應由原告自有之設計建築師事務所與培德高職簽訂設計契約，施工部分則由訴外人林銘建築股份有限公司（下稱林銘公司）與培德高職簽訂施工契約。然原告不僅未提出約定之資金，有關系爭土地中之36之4地號土地使用分區現仍未變更為學校用地，其亦未提出自有之設計建築師事務所與培德高職間、林銘公司與培德高職間所應簽訂培德事業館工程之設計及施工等相關契約，是雙方議定之上開前提事項既均未完成，原告自無權依系爭委託協議請求周必先交付系爭土地之土地使用權同意書。再者，綜觀系爭委託協議之全文，並未約定周必先負有交付土地使用權同意書之義務，故原告逕以周必先違反協力義務或具可歸責事由為由，依民法第507 條第2 項或第546 條第3 項規定主張解除系爭委託協議並請求損害賠償，自屬無據。況且，系爭委託協議簽訂後，因原告始終未依約將系爭土地之使用分區全數變更為學校用地，培德高職已另行於105 年2 月3日與原告、訴外人李宜忠建築師簽訂「委設計補充協議」（下稱系爭補充協議），三方協議改由李宜忠建築師負責培德事業館工程之設計工作，原告則改任該設計案之審查督導人，故系爭委託協議顯然已被系爭補充協議所修正取代，原告就培德事業館工程已無設計之權，其請求周必先交付土地使用權同意書，亦屬無據。此外，系爭委託協議第4 條所訂建築費用之計算基準，均明顯低於市場最低建造成本之行情，故原告如依原協議履行，難認有利潤可言，故其主張本件因解除協議所受損害及所失利益為1,200 萬元云云，亦非有理等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠系爭委託協議係混和消費借貸之預約、承攬契約之預約及委任契約：
⒈按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要，原則上得次承攬；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，雖原則上須親自為之，不得複委任，但例外仍能經委任人同意為複委任，此觀民法第490 條、第528 條、第537 條規定自明。又依民法第153 條第1 項、第2 項之規定，當事人間締結契約，至少對契約必要之點必須互相表示意思一致，承攬契約以完成一定之工作與給付報酬為其要素及契約必要之點，苟當事人並未對此兩者表示意思一致，其契約難謂已成立。又按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。
⒉兩造固均主張系爭委託協議契約性質為承攬契約（見本院卷
第316 頁），然查，原告與周必先簽訂系爭委託協議約定內容如下：前言：「雙方共同為協助基隆市培德高級工業家事因應未來少子化並謀其發展，所規劃興建附屬作業餐旅觀光事業館新建工程設計與施工，相關事項而訂立本協議。」、第一條：「甲方（即周必先）負責籌措設計與施工經費，新台幣壹億伍仟萬元。1.乙方（即原告）贊助支援貸款新台幣五仟萬元，由甲方委託乙方，完成下列工程設計與施工，乙方負責實習旅社，……，總實習旅社10738.75㎡。2.乙方並負責培德路前實習餐飲事業館64×12×5 ＝3840㎡，工程設計與施工。」、第二條：「乙方依學校需要與規劃完成相關的設計，並完成基隆市政府的都市計畫與水保審查並取得交付學校建築建照，原則訂於民國105 年12月31日完成三棟房舍交付培德高職使用。」、第三條：「雙方議定設計費為新台幣300 萬元，水保、設計、坡審查用100 萬元，由甲方分三期代培德高職交付乙方，首期支付新台幣200 萬元，都計水保審通過後支付設計費新台幣150 萬元，交付建照支付尾款新台幣50萬元。」第四條：「興建工程議定，實習旅社事業大樓，每建坪乙坪為新台幣5 萬元，實習餐飲事業大樓每建坪暫訂新台幣4 萬元（依實再核），全部柱頭在外，依內實有建坪計算全部建築費用，各樓層工程費交付方式由甲乙雙方另以協議補訂定，其效力視同本協議，以後雙方所定相關協議其效力同。」、第五條：「甲方所委託設計，乙方交付其相關自有設計建築師事務所，工程交付其自有的林銘建築股份有限公司負責施工，分別依教育法令與學校另訂設計與工程施工相關實際契約，一切以本協議為依據並履行之。」第六條：「乙方為培德所墊付之工程款新台幣的五仟萬元，由甲方負擔保責任，委由傑華教育社會福利基金會執行長周怡為代表與學校推動建教合作，產學合一，所有之債由事業盈餘優先償還交付乙方，至全部清償為止。」、第七條：「甲方對乙方的支持培德高職的發展，敬致萬分之謝意。」、第八條：「雙方特立此協議共遵為憑，本協議一式貳份甲乙方各執為準憑」，有系爭委託協議影本附卷可稽（見司促卷第11至13頁）。分析其內容，主要分為三部分：一、是有關資金來源，雖約定由周必先負責籌措，但其中5,000 萬元原告願貸款予培德高職（第一條第1 點），然還款約定由傑華教育社會福利基金會推動產學合作的事業盈餘還款（第六條），此部分原告已自承實際上並未交付5,000 萬元貸款（見本院卷第398 、417 頁），故前開約定僅為消費借貸之預約之意思。二、則為周必先委託原告進行培德事業館之設計，並辦理、都市計畫、水保審查以及申請建造執照等建築施工前事宜（第一條、第二條），且辦理此部分事項約定有對價以及給付時程與方式（第三條），其中設計一事約定交付原告自有的建築師事務所處理（第五條），且要由培德高職與之另行訂立設計相關契約，故此部分是委任原告再委請其他專業人士完成培德事業館工程設計，並協助通過相關審查程序，取得建造執照，並依事務處理的進度交付款項，要屬委託原告處理事務之委任契約性質。三、則是約定未來培德高職將與林銘公司再另行簽訂建造培德事業館工程之承攬契約，以進行施工（第五條），並暫訂每建坪價格為4 萬元至
5 萬元的協議（第四條）；可見於系爭委託協議中，對於應完成的工程細項與對應之工程款報酬等承攬契約要素，均尚無具體約定，尚無可能直接依照系爭委託協議進行工程施作，依上開說明，系爭委託協議並未對工程承攬契約必要之點互相表示意思一致，難謂有成立承攬契約，故此部分之約定應僅為未來培德高職與林銘公司訂立承攬契約之預約，而非承攬契約。準此，系爭委託協議是以使契約雙方共同協助培德高職規劃興建培德事業館工程為目的，而作成性質包含消費借貸之預約、承攬契約之預約及委任契約之混和契約，本身並非承攬契約，合先敘明。
㈡原告請求所失利益之損害賠償，並無理由：
⒈依民法第507條2項請求：
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法承攬一節第507 條第1 項、第2 項固定有明文。惟前開規定係適用於承攬契約關係，系爭委託協議各部分約定性質均非承攬契約，業如前述，準此，原告主張適用前開民法之規定解除系爭委託協議契約並請求損害賠償，自不可採。
⒉依民法第546條第3項請求：
⑴按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損
害者，得向委任人請求賠償，民法第546 條第3 項定有明文。又按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。
⑵原告主張系爭委託協議是因被告等人未盡提出系爭土地完整
之土地使用權同意書的協力義務，以致於申請建造執照遭退件，無法繼續履行系爭委託協議後續事項等語；被告固對於申請建造執照時因系爭土地之土地使用權同意書不全遭退件一事無爭執，然抗辯其並沒有提出完整的系爭土地之土地使用權同意書之義務等語。經查，培德高職於105 年2 月3 日與李宜忠建築師事務所以及原告另行簽署「委設計補充協議」，委託李宜忠建築師事務所為其辦理培德事業館工程之建造執照申請，原告則為此案的審查督導，李宜忠建築師於10
5 年10月31日將申請案送至社團法人基隆市建築師公會掛件，前開公會於105 年11月9 日將該申請文件送交基隆市政府掛號申請審查，但因資料不全，亦即缺少建築線基地範圍之系爭地號31之13、33之3 以及36之4 土地之土地使用權同意書以及其他24項待補正文件資料，於105 年11月24日便遭基隆市政府核退並檢還相關申請資料，迄今尚未辦理複審申請等情，有前開三方「委設計補充協議」影本、社團法人基隆市建築師公會108 年9 月5 日基建師會字第10801122號函文、基隆市政府108 年10月8 日基府都建貳字第1080066998號函文暨所附申請案件結案登錄查詢資料、李宜忠建築師事務所108 年11月4 日（108 ）宜建字第1081104 號函文暨其附件附卷可稽（見本院卷第59至60頁、第283 至258 頁、第30
3 至307 頁、第361 至365 頁）。足見系爭委託協議委託原告另覓其他專業人士協助進行之建造執照申請事宜，確實因缺少完整基地範圍土地使用權同意書而停滯，無法續行申請。又培德高職欲作為基地使用之系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，除36之4 地號土地之使用分區為機關用地外，其餘地號土地之使用分區均為學校用地等節，有系爭土地之登記謄本及土地使用分區查詢資料等件影本在卷可按（見本院卷第203 至217 頁、第331 至345頁），可否取得土地使用權同意書，取決於決定系爭土地為建築基地的培德高職能否向財政部國有財產署租得系爭土地，此事並非原告可以決定。是以，上開系爭委託協議無法繼續履行，確實屬於無可歸責於受任人即原告之情形，故倘若原告因此事實致受有損害，得依民法第546 條第3 項之規定向委任人即被告請求賠償。
⑶原告主張其因系爭委託協議無從繼續履行，損失利益為1,20
0 萬元云云，無非以系爭委託協議第一條約定「甲方（即周必先）負責籌措設計與施工經費，新台幣壹億伍仟萬元。」，以及營建業同業利潤標準為工程款千分之8 計算所失利益為1,200 萬元【計算式：150,000,000 元×0.008 ＝12,000,000元】為依據。然被告否認系爭委託協議第一條之內容是約定將來原告承攬興建培德事業館工程，應給付原告之工程款總價為1 億5 千萬元之意思，抗辯該條僅為約定由周必先籌措此金額之資金等語（見本院卷第189 頁）；依系爭委託協議第五條、第四條之內容，原告與周必先就培德事業館工程尚未成立承攬契約，僅有未來由培德高職與林銘公司另行約定承攬契約之預約等情，業如前述，故被告抗辯第一條之真意僅為資金籌措來源的約定，並非約定應給付為1 億5 千萬元工程款給原告等語，為可採信。準此，原告與周必先之間既然並未約定應給付原告之工程款報酬為1 億5 千萬元，原告以此金額計算並主張受有所失利益之損害1,200 萬元云云，核屬無據，自不能請求被告賠償之。
四、綜上所述，原告主張受有所失利益1,200 萬元，並無依據，為不足取；被告抗辯原告未受有所失利益之損害等語，為可採信。從而，原告依民法第507 條第2 項、第546 條第3 項請被告連帶給付1,200 萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
工程法庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 24 日
書記官 徐嘉霙