臺灣臺北地方法院民事判決108年度建字第205號原 告 李泓斌訴訟代理人 蘇衍維律師
張浩倫律師被 告 台北行家工作室即陳火成訴訟代理人 許克亘上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，本院於民國109年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬柒仟元，及其中新臺幣壹佰陸拾柒萬參仟元自民國一百零八年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰壹拾萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條第1項、第3項定有明文；又依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者，審判長得許可其為訴訟代理人，司法院民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第5款亦有明定。
二、經查，本件被告提出委任書狀，委由非律師之許克亘為訴訟代理人（見本院卷第157頁），經許克亘陳明其為被告之副總，對本件案情瞭解，乃由本院法官於108年8月7日言詞辯論程序期日許可為訴訟代理人（見本院卷第153頁），許克亘嗣並提出載有被告商號副經理頭銜之名片1紙（見本院卷第259頁），並由被告出具在職證明書佐證其擔任副經理職位（見本院卷第295頁）。原告雖迭爭執許克亘訴訟代理之合法性，然依許克亘歷次開庭陳述或提出之書狀，形式上就本件訴訟標的法律關係均得實質攻防，未礙於訴訟之進行與終結，尚無不適任或不宜為訴訟行為情事，茲足認許克亘尚堪任被告之訴訟代理人，核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於民國108年1月14日簽立承攬契約（下稱系爭契約），
由原告將位於新竹縣尖石鄉之「北角農糧加工室」（下稱系爭工程）交由被告承攬，總價為新臺幣（下同）310萬元；其中第1階段工程為供申請使用執照之相關工作，包括基礎工程、房屋鋼構、戶外晒場、欄杆、走道等工項，金額計217萬元；第2階段工程為取得使用執照後之二次施工即內部裝修工程，金額計93萬元；雙方約定工期為至遲於108年2月15日開工，開工後60天內完成供申請使用執照之第1階段工程，於取得使用執照後30天內完成第2階段工程；系爭契約並於「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定：「3.承商若有任何因素無法履約，須退還業主所有已付之款項，並於解約後一週內完成退款，若逾期未退款須加付貨款總價50％之違約金。已施工部份之貨款仍須全額退款。」。嗣兩造於108年3月27日協議不施作內部裝修即第2階段工程；另原告於履約期間累計已支付167萬3000元予被告。詎被告於施工過程中發生諸多缺失，影響房屋結構安全，包括未提出真實之混凝土出廠單據、混凝土於施工時之養護時間不足、甫於108年3月28日灌注混凝土之地樑於翌日即遭怪手輾壓、地樑模板於灌漿後翌日即提早拆除而不符結構混凝土施工規範，且鑽心檢驗後發現地樑部分之混凝土強度僅有1565、1764、19
91 PSI而遠不及系爭契約約定之3000 PSI，並有地樑鋼筋外露、水泥粉碎剝落、基礎施工錯誤而無法安裝鋼骨等瑕疵；然被告於108年4月8日在與原告商議時，竟表示「現在就是到這裡為止，你錢不要再給我，除了這個顧問費以外，你直接去付給小包，這167萬就到這裡為止」、「你給我這167萬，就到此為止」、「我現在跟你講，我回公司去法院申請倒閉」等語，而斷然拒絕繼續履行系爭契約；原告續於108年4月12日以存證信函通知被告限期修補瑕疵，於未果後復於同年月22日以存證信函向被告表示解除契約，並請求依約返還其已支付之所有款項，且表示如未能依約於1週內返還，將加計總價50％之違約金，該存證信函於同日送達；兩造續於108年5月9日在臺北市中山區調解委員會進行調解，然仍無結果。原告爰依民法第495條第2項、第227條第1項、第226條、第256條之規定解除契約，並依系爭契約中「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定之承攬法律關係，請求被告返還原告前已給付承攬報酬計167萬3000元及給付違約金108萬5000元（計算式：217萬元*50％=108萬5000元），合計275萬8000元（計算式：167萬3000元+108萬5000元=275萬8000元）。
㈡對被告抗辯之陳述：
自鑑定報告結論可知，系爭建物之諸多瑕疵，完全可歸責於被告，且已達瑕疵重大致不能達使用目的之程度，原告依民法第495條解除契約並請求損害賠償，即屬有據。
㈢並聲明：
1.被告應返還原告167萬3000元，及自108年4月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告並應給付違約金108萬5000元。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告以被告施工不良，要求被告停工改善，又以到108年4月8
日已經支付167萬3000元，卻發現工程款短缺50萬元，但被告卻不願歸還，故要求108年4月9日即日停工，當日又以被告不提出結構安全證明，認為違約要求返還工程款及要求違約金賠償云云，但原告之要求與契約規定並不符合，也不合乎工程施工常規，依民法第98條意旨，原告停工之真意為行使民法第511條前段之定作人終止契約權。且原告提出之證據顯然缺乏證明，又原告並未舉證終止契約係可歸責於被告之事由，則其請求亦不可採。
㈡被告沒有拒絕履約，係原告主張要停工所以才停工，原告所述被告斷然拒絕履約並不實在。
㈢被告否認系爭工程已達民法第495條第2項所規定之重大瑕疵
，原告解除契約並無理由。㈣原告請求違約金部分，依雙方契約顯示應係預損賠償之總額
，而原告並未舉證終止契約係可歸責於被告之事由，以及因此所生損害賠償項目及相關金額，故此部分請求亦不可採。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造於108年1月14日簽立系爭契約，由原告將系爭工程交由被告承攬，總價為310萬元；其中第1階段工程為供申請使用執照之相關工作，包括基礎工程、房屋鋼構、戶外晒場、欄杆、走道等工項，金額計217萬元；第2階段工程為取得使用執照後之二次施工即內部裝修工程，金額計93萬元；雙方約定工期為至遲於108年2月15日開工，開工後60天內完成供申請使用執照之第1階段工程，於取得使用執照後30天內完成第2階段工程；系爭契約並於「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定：「3.承商若有任何因素無法履約，須退還業主所有已付之款項，並於解約後一週內完成退款，若逾期未退款須加付貨款總價50％之違約金。已施工部份之貨款仍須全額退款。」；原告於履約期間陸續支付40萬元、53萬元、62萬元、10萬元、2萬3000元，合計167萬3000元予被告。嗣原告於108年4月12日以圓環郵局第000090號存證信函通知被告限期修補瑕疵，該存證信函於同日送達；復於108年4月22日以圓環郵局第000096號存證信函向被告表示解除契約，並請求依約返還其已支付之所有款項，及表示如未能依約於1週內返還，將加計總價50％之違約金，該存證信函於同日送達等情，有系爭契約、存證信函2份、存摺內頁影本、匯款回條聯2紙、網路銀行交易結果畫面截圖2張、掛號回執2紙等影本在卷可稽（見本院卷第29至35、87至103、111、113、469、471頁），且被告亦不否認上開締約、付款情事，堪信為真。
四、得心證之理由：原告主張被告所施作系爭工程有瑕疵重大致不能達使用之目的，且被告斷然拒絕繼續履行系爭契約，爰依民法第495條第2項、第227條第1項、第226條、第256條之規定解除契約，並依系爭契約中「本案農糧加工室之特別要求」第3點之約定，請求被告返還原告前已支付之承攬報酬167萬3000元及給付違約金108萬5000元，合計275萬8000元。被告固不否認已領得上開數額之承攬報酬，惟否認系爭工程有瑕疵重大致不能達使用之目的，且否認有斷然拒絕繼續履行系爭契約等前詞置辯。是本件應審究之爭點，厥為系爭工程是否有瑕疵重大致不能達使用之目的或被告有斷然拒絕繼續履行系爭契約？原告究係合法解除契約抑或任意終止契約？又得請求給付之金額若干？茲分別析述如下：
㈠原告得解除系爭契約，並請求被告返還原告前已給付之承攬報酬計167萬3000元：
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，如所承攬
之工作為建築物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第495條第2項、第259條第2款、第203條分別定有明文。次按民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，原則上固於工件完成後始有其適用，惟承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，否則坐待工作全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨，最高法院92年台上字第2741號民事判決要旨可參。另按系爭契約於系爭契約「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定：
「3.承商若有任何因素無法履約，須退還業主所有已付之款項，並於解約後一週內完成退款，若逾期未退款須加付貨款總價50％之違約金。已施工部份之貨款仍須全額退款。」（見本院卷第35頁）。
⒉經查：
⑴原告於108年3月28日使用LINE通訊軟體向被告表示：「…
因為用怪手挖水泥澆灌，後方TB尚有1/3未灌水泥，怕明天怪手送水泥進出壓到今天灌的地樑影響鋼筋穩固。麻煩工班幫忙看有無怪手不會壓到地樑的方式，謝謝」等語，續於翌（29）日使用LINE通訊軟體傳送工地現場施工照片予被告，並表示：「不要開玩笑了，昨天灌漿，今天就拆模板，還讓怪手在上面壓（看履帶痕）。我心裡很不安，有沒有什麼文獻證明這樣是對的。」、「這是有風險的事情，我昨天還特地拜託你們，不要讓怪手在上面壓，但還是做了，…，不顧別人建物幾十年的安危」等語（見本院卷第45、55頁）。另原告於108年4月9日使用LINE通訊軟體傳送工地現場之混凝土鑽心取樣作業照片予被告表示：「今日我們找實驗室來鑽心。」，嗣委託偉強工程顧問有限公司辦理之「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告」記載，於108年4月9日送驗之3只混凝土鑽心試體之強度分別為1565、1764、1991 PSI（見本院卷第57頁），核與系爭契約所約定之混凝土強度應為3000 PSI（見本院卷第29頁），顯有不足。又系爭工程之地樑，其混凝土部分有數處骨材外露剝落、鋼筋有數處外漏等情，有原告提出之現場照片10張可佐（見本院卷第63至81頁）。則原告主張被告之工作有所瑕疵等節，尚非無稽。
⑵至系爭工程之瑕疵程度是否達重大致不能達使用之目的
乙節，經本院囑託台北市土木技師公會進行鑑定，鑑定結果為：「標的物多處有混凝土破裂、保護層不足、鋼筋裸露、粒料分離之情形，地樑有不規則裂縫或開裂0.2-2mm不等之情形」、「現況與設計圖說不符或未施作（詳如下表）：…」（以上見外放之該公會案號：00000000號鑑定報告【下逕稱鑑定報告】第4頁）、「綜上所述，以上瑕疵將加速鋼筋鏽蝕，進而影響鋼筋與混凝土之握裹力，並影響鋼筋混凝土之耐久性」（以上見鑑定報告第7頁）、「依鑽心取樣試驗結果研判，…係因標的物採用場拌混凝土澆置，混凝土強度控制不良，致使混凝土強度不足」、「標的物柱C1預埋地腳螺栓數量小於原設計圖說位置如下圖所示（按：該圖顯示共13處），…，另位於設計高程下方柱腳預埋地腳螺栓已被混凝土覆蓋…」（以上見鑑定報告第9、10頁），其鑑定結論為「系爭建物確有瑕疵存在其說明如下：…」、「上述瑕疵可歸責於被告」、「綜上所述，系爭建物確有瑕疵存在，該等瑕疵為施工計畫、方式、順序、品質管制不佳等所致，該瑕疵已影響結構安全性及耐久性，屬瑕疵重大致不能達使用之目的，建議進行拆除重作。」（以上見鑑定報告第10至12頁）。
⑶據前論斷，足見系爭工程之瑕疵係因可歸責於被告之事
由所致，且已達瑕疵重大致不能達使用目的之程度。另原告已給付被告承攬報酬計167萬3000元；及原告於108年4月12日以圓環郵局第000090號存證信函通知被告限期修補瑕疵，該存證信函於同日送達（見本院卷第87至
97、469、471頁）；復於108年4月22日以圓環郵局第000096號存證信函向被告表示解除契約，並請求依約返還其已支付之所有款項，及表示如未能依約於1週內返還，將加計總價50％之違約金，該存證信函於同日送達（見本院卷第99至103、469、471頁）等情已如前述。是原告主張其依民法第495條第2項規定解除系爭契約，並依系爭契約之「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定，請求被告退還原告所有已付之款項計167萬3000元，應屬有據。
⑷至被告雖辯稱原告前已於108年4月9日要求停工，其真意
為行使民法第511條前段之定作人終止契約權云云，惟自被告所稱原告要求停工暨終止契約之LINE通訊軟體對話內容，係原告於108年4月9日向被告表示：「本加工室工程我方要求自即日4月9日起停工，原由：1.我方已付給台北行家陳火成帳戶工程款167.3萬元，4月8日依承商所提資料核算，尚短缺將近五十萬元去向不明。承商坦言此工程款已挪作他用，要求我方概括承受，不要追究。我方當即反對，要求歸還此筆金額，但承商回應不願歸回，經4月9日再次協調亦不願歸還。對此我方除要求歸還外，並保留法律追訴權。2.3月29日地樑灌漿時，怪手於當天及第二天(水泥養護期內)壓過地樑上方，有地樑損毀疑慮。我方建請承商提出相關結構安全證明後，再行後議之處置。但承商僅口頭表明安全無虞，迄今仍不提出相關結構安全證明。另我方已請教過專家不行這樣施工。3.有關水泥澆灌作業，有過早熱化之風險，我方已多次表明異議，但承商仍回應安全，並以原工法施工，這存有水泥強度不足之疑慮。我方已於4月9日邀集專業人員針對28天以上者鑽心，鑽心時承商台北行家及土木包商均在場觀看。4.在地樑結構安全及水泥強度未證明前，工程款流向未明朗前，我方要求自即日起停工。另請承包商提供截至本日之施工明細(品項工料)及實際支出之費用供業主方備查。」（見本院卷第5
9、61頁）。綜觀其內容，係原告表示在結構安全、工程款流向等事未明朗前，要求被告暫停施工，且遍閱全文，並未見有何提及終止契約或類似文字。況原告其後於108年4月12日尚以存證信函通知被告限期修補瑕疵之情已如前述，益徵原告於108年4月9日並無向被告表示終止契約之意。是被告辯稱原告於彼時已依民法第511條終止契約云云，應屬無據。
㈡原告得請求被告給付違約金計43萬4000元：
⒈按系爭契約於「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定：
「3.承商若有任何因素無法履約，須退還業主所有已付之款項，並於解約後一週內完成退款，若逾期未退款須加付貨款總價50％之違約金。已施工部份之貨款仍須全額退款。」（見本院卷第35頁）。依前所述，原告得依民法第495條第2項規定解除契約，且顯可歸責於被告。從而，原告自得依上開約款請求被告給付違約金。
⒉惟違約金之數額部分：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號民事裁判意旨參照）。
⑵查系爭工程原定總價為310萬元，然原告自陳契約金額為
93萬元之第2階段工程業經兩造合意取消，並自認系爭契約總價縮減為217萬元（見本院卷第139、145頁）。
而本件因被告有前述重大致不能達使用目的之施工瑕疵，固堪認原告因此受有損害，若依系爭契約上開約款計算違約金，將高達108萬5000元（計算式：217萬元*50％=108萬5000元）。然被告抗辯該違約金有過高情事，而依前述，本院已認定原告給付被告之承攬報酬計167萬3000元應由被告全數返還，復參以原告陳述之情節，系爭工程施作進度僅約至房屋基礎地樑部分之初步階段，造成原告之損害應不致過鉅，是若再命被告尚須負擔上開違約金額，本院認實有過高，應酌減為宜。爰參考行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條第4項：「（四）逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20％為上限」之標準，認本件違約金應酌減至契約總價217萬元之20％為適當，即43萬4000元（計算式：217萬元*20％=43萬4000元）。
㈢綜上，原告主張其依民法第495條第2項之規定解除系爭契約
，應屬有據。從而，原告得依系爭契約之「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定，請求被告返還前已受領之契約價金計167萬3000元及給付違約金43萬4000元，合計210萬7000元（計算式：167萬3000元+43萬4000元=210萬7000元）。
五、綜上所述，原告依民法第495條第2項之規定解除系爭契約，並依系爭契約中「本案農糧加工室之特別要求」第3點約定之法律關係，請求被告給付210萬7000元，及其中167萬3000元自108年4月23日（即前述原告以108年4月22日存證信函催告被告給付並於同日送達之翌日，見本院卷第469、471頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍即屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；被告雖未陳明願供擔保免為假執行，惟本院依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
工程法庭 法 官 楊承翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 蕭欣怡