臺灣臺北地方法院民事判決
108年度建字第23號原 告 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃立遠訴訟代理人 徐紹維律師
陳芝蓉律師被 告 文隆空調機電工程股份有限公司法定代理人 周宏茂訴訟代理人 林妤溱上列當事人間請求損害賠償事件，本院於109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟柒佰貳拾玖萬伍仟參佰壹拾貳元，及自民國一百零七年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖佰零玖萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰貳拾玖萬伍仟參佰壹拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告之法定代理人原為林志峯，嗣於民國109年3月6日變更為黃立遠，有臺北市政府108年3月18日府人任字第1080002706號函在卷可憑（見本院卷一第185頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第181至182頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）149,834,308元，及自支付命令送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。」（見支付命令卷第5頁），嗣於108年7月4日以民事訴訟減縮訴之聲明暨準備(三)狀變更聲明為：「被告應給付原告141,363,360元，及自支付命令送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷二第7頁）。核原告所為，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告與被告於101年10月29日就「北投士林科技園區區段徵收
公共工程（含專案住宅）（下稱專案住宅工程）－專案住宅新建工程水電工程（下稱系爭工程）」簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由被告承攬系爭工程，契約總價為429,000,000元。系爭工程施工期間曾陸續辦理3次變更設計，契約總價變更為457,108,569元。被告自105年5月起已有進度落後之情，原告雖指示被告應於105年7月底提出趕工計畫或相應改善措施，然被告自105年7月起即已無人員出工，更未提送施工報表供監造單位製作監造報表，甚至未申請第39次及第40次估驗計價而由監造單位代為辦理，且被告因財務問題致生財產遭第三人扣押、銀行跳票等情，因資金短缺致系爭工程後續人力不足、工程現停滯狀態，嚴重影響專案住宅工程之施工進度及原告既定政策目標，顯有系爭契約第22條第1項第1款第5、10、11目所定延誤履約期限情節重大、破產或其他重大情事致無法繼續履約、未依約定履約且自接獲書面通知次日起10日內仍未改善等情形，原告遂於105年8月8日以北市工新工字第10567744100號函依系爭契約第22條第1項第1款第5、10、11目等約定終止契約。
㈡系爭契約因可歸責被告之事由而終止，致原告受有下列損害
共計153,064,560元，原告得依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定或民法第227條第2項規定請求被告賠償：
⒈水電工程貸款利息485,099元
原告係向臺北市實施平均地權基金辦理專案住宅工程及系爭工程之專案貸款，原告於105年8月8日終止系爭契約時，被告已逾預定竣工日而未完工。而原告將專案住宅工程發包予偉銓營造有限公司（下稱偉銓公司）施作之預定竣工日為106年3月，因可歸責被告之終止契約，另將系爭工程發包予唐葳科技股份有限公司（下稱唐葳公司）施作，預定竣工日為106年6月，則因可歸責被告之契約終止延宕期間為106年4月至6月共3個月，原告因此受有貸款利息之損失，以專案住宅工程貸款中，截至106年3月關於系爭工程之實際支用數額134,172,040元及近10年台北市政府專案建設貸款平均年利率1.4462%計算，原告因系爭契約終止受有485,099元之利息損失（134,172,040元×1.4462%/年×3/12年＝485,099元），應由被告賠償。
⒉第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元
本件專案住宅工程原承攬廠商長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）於104年10月15日遭原告終止契約後，原告乃將專案住宅工程重新發包予偉銓公司施作，系爭契約終止後，原告再將系爭工程重新發包予唐葳公司。專案住宅工程及系爭工程因進度落後、契約終止、重新發包而延宕，造成第1期拆遷戶無法如期遷入專案住宅，原告因此額外補助每戶每月20,000元之房屋津貼予第1期拆遷戶共68戶，而延宕期間僅106年4月至6月共3個月係可歸責被告之遲延，則原告於該延宕期間補助之房屋津貼共計4,080,000元（68戶×20,000元/月戶×3月＝4,080,000元），應由被告負責賠償。
⒊接續工程之介面轉換工程費5,999,821元
系爭契約因可歸責被告之事由經原告終止後，原告就系爭工程尚未完成部分重新發包予唐葳公司施作，因唐葳公司施作前須至現場清點、確認、彙整被告前期已施作之工項、數量及缺失，並與相關廠商進行溝通，致原告額外支出編列介面轉換工程費5,999,821元而受有損害，被告自應賠償接續工程之介面轉換工程費5,999,821元。
⒋接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元
唐葳公司接續施作系爭工程期間，發現被告已施作之設備或材料數量不足或損壞不堪使用而須辦理變更追加，原告因此與唐葳公司辦理3次變更設計：第1次變更設計加減帳金額為77,993,024元，因被告施工時期已進場估驗半成品（即一半金額），依契約單價計價扣除半數金額乘上發包折數0.7187後為30,483,573元，剩餘47,509,451元即屬原告因契約終止額外支出之費用；第2次變更設計加減帳金額為67,651,448元，均屬可歸責被告之契約終止增加支出之費用；第3次變更設計加減帳金額17,439,755元，扣除非屬被告責任即新增項目3,140,000元後，剩餘14,299,755元部分之支出即可歸責被告。原告因可歸責被告之契約終止致增加支出之上開接續工程變更設計追加之施工工程費共計129,466,054元，應由被告賠償。
⒌委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元
系爭契約終止後，原告將系爭工程未施作部分重新發包予唐葳公司施作前之停等期間，因被告未完成部分嚴重影響專案工程之裝修工程施作進度，原告乃委請承攬專案住宅工程之偉銓公司先行代為施作，並就此部分與偉銓公司辦理契約變更追加代水電施工工程費共計13,038,986元，此係可歸責被告之契約終止所衍生之費用，原告自得請求被告賠償委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元。㈢被告遭原告扣留之工程估驗款為2,982,109元、累積保留款為
13,719,091元，扣除被告經法院確認第三人對被告存在5,000,000元債權後，尚餘11,701,200元，與上開損害抵銷後，被告尚積欠原告141,363,360元。為此，爰提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告141,363,360元及支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告均係配合專案住宅工程營造進度施作，直到105年7月15
日外部稽核審查時進度都沒有問題，評等均為甲等，並無施工落後之情形，且依原告所述，系爭工程至少在第38期估驗計價完畢前，均無問題，原告主張被告於105年5月間起即有進度落後之情形，與事實不符。又被告係因施作專案住宅工程之長鴻公司先倒閉，造成資金週轉不靈而發生財務問題，被告之下包商因此不願進場施作方造成系爭工程遲延，被告實係遭長鴻公司倒閉牽連，應不可歸責被告，原告以被告延誤履約期限情節重大、破產或其他重大情事致無法繼續履約、未依約定履約且自接獲書面通知次日起10日內仍未改善為由，依系爭契約22條第1項第1款第5、10、11目約定終止契約，應無理由。
㈡原告不得請求被告賠償下列費用，反應給付原告11,701,200元：
⒈水電工程貸款利息485,099元、第1期拆遷戶補助房屋津貼4,0
80,000元部分系爭工程係於105年11月8日由原告另行發包予唐葳公司施作，唐葳公司與監造單位則是在106年2月23日才進行現場會勘，另行發包到會勘期間，距契約終止後已過5個月，原告所稱工程延遲3個月，與被告並無關係。況系爭工程另行發包方式係採取概括承受，延後竣工之時間與被告並無關聯，故原告不得請求被告賠償水電工程貸款利息485,099元及第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元。⒉接續工程之介面轉換工程費5,999,821元、接續工程變更設計
追加之施工工程費129,460,654元部分原告僅片面主張接續工程之介面轉換工程費5,999,821元，並未說明介面轉換工程費所指為何，既為接續工程，理應有施工前、中、後相關照片與資料，且唐葳公司除承攬被告未完成之工項外，概括承受前期工程之各項系統及設備之測試、驗收及保固，何來介面轉換之支出，原告自不得請求被告賠償介面轉換工程費5,999,821元。至原告要求被告負擔接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元，更屬荒謬，第1次變更設計費用77,993,024元於變更設計文件上記載為追加工程款，與本案根本無任何關聯；第2次變更設計費用係屬唐葳公司概括承受之範圍或保固之範圍，原告不得變向要求被告負責。況原告係於系爭契約終止後5個多月後才進行現場會勘，縱有數量短缺、損害等情形，與被告有何關聯並不明確，且原告並非以系爭工程有瑕疵為由終止契約，可證迄末期估驗計價為止系爭工程均無瑕疵，原告自不得以瑕疵為由請求被告賠償接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元。
㈢答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷五第12頁、第250頁）：
㈠兩造於101年10月29日就「北投士林科技園區區段徵收公共工
程（含專案住宅）-專案住宅新建工程水電工程」（即系爭工程）簽訂工程採購契約（即系爭契約），約定由被告承作原告之系爭工程，契約總價為429,000,000元（見支付命令卷聲證1）。系爭契約陸續辦理3次變更設計，變更後契約總價為457,108,569元（見支付命令卷聲證2）。㈡原告係依系爭契約第22條第1項第1款第5、10、11目約定，於
105年8月8日以北市工新工字000000000000號函通知被告終止契約（聲證3）。
㈢原告扣留被告之工程估驗款為2,982,109元、累積保留款為13
,719,091元（見支付命令卷聲證4），另被告對原告之前開工程款等債權，遭第三人聲請強制執行，並經法院判決確認被告對原告有5,000,000元債權（見支付命令卷聲證5），是原告尚扣留被告工程款金額為11,701,200元（見本院卷一第
35、75頁）。
四、兩造爭執之要點（見本院卷五第13頁、第250頁）：㈠原告終止系爭契約，是否合於系爭契約第22條第1項第1款第5
、10、11目約定？㈡原告得否依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定
、民法第227條第2項規定，請求被告賠償下列費用？⒈水電工程貸款利息485,099元？⒉第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元？⒊接續工程之介面轉換工程費5,999,821元？⒋接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元？⒌委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元？㈢原告依系爭契約第22條第1項第4款得以請求之損害賠償金額
扣除被告剩餘之工程款後，有無餘額得以請求？若有，金額為何？
五、本院得心證之理由：㈠原告終止系爭契約，是否合於系爭契約第22條第1項第1款第5
、10、11目約定？⒈按系爭契約第22條第1項第1款約定：「廠商履約有下列情形
之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⑸因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…⑽有破產或其他重大情事，無法繼續履約者。⑾廠商未依契約約定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…。」（見支付命令卷第74頁），是被告倘有上開第5、10、11目所定情形，被告得終止契約。
⒉經查，系爭契約工程總價429,000,000元，為兩造所不爭執，
則系爭工程之採購金額級距屬於巨額採購（工程採購金額200,000,000元以上），先予敘明。參108年11月10日修正刪除前之政府採購法施行細則第111條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」（原告係於105年8月8日終止契約，仍有前開規定之適用），可徵被告是否延誤履約期限情節重大，應以履約進度是否落後10%為斷。原告主張被告自105年5月起已有進度落後之情等語，固據提出公共工程監造日報表為其論據（見本院卷三第305至579頁），惟依前揭監造日報表之記載，系爭工程自105年5月至6月間實際進度雖較預定進度落後，然均未落後達10%，且原告並未提出被告於105年8月8日終止契約時進度落後達10%以上之任何證明供本院參酌，尚難遽認被告有延誤履約期限情節重大之情，是原告依系爭契約第22條第1項第1款第5目約定終止契約，稍嫌無據。
⒊次查，原告自105年6月底起即陸續接獲法院之扣押命令扣押
被告對原告之工程款債權，禁止原告對被告清償，有本院105年6月30日北隆司執助公字第4670號、105南7月21日北隆105司執全助公字第764號執行命令在卷可稽（見本院卷三第581至589頁），被告復當庭自承：「（問：被告工程遲延，及因財務問題不能繼續施作工程，是否不爭執係因系爭住宅工程之建築工程廠商長鴻公司先為倒閉所致？）是。」（見本院卷四第18頁），足徵被告確已因財務問題無法繼續施作系爭工程。被告雖辯稱其係因施作專案住宅工程之長鴻公司先倒閉，造成資金週轉不靈而發生財務問題，被告之下包商因此不願進場施作方造成系爭工程遲延，被告實係遭長鴻公司倒閉牽連，應不可歸責被告云云，惟被告既已因財務問題無法繼續履約，即該當系爭契約第22條第1項第1款第10目所定終止契約要件，被告係因何發生財務問題、可否歸責，均非所問。是原告依系爭契約第22條第1項第1款第10目約定終止契約，尚無不合。
⒋本件原告依系爭契約第22條第1項第1款第10目約定終止契約
為有理由，業如前述，原告另主張依系爭契約第22條第1項第1款第11目約定終止契約一節，本院自無續予詳究之必要，併此敘明。
㈡原告得否依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定
、民法第227條第2項規定，請求被告賠償下列費用？⒈水電工程貸款利息485,099元及第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元部分：
按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。原告主張系爭契約因可歸責被告之事由終止，致其受有106年4月至6月水電工程貸款利息485,099元及第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元等損害之事實，無非提出貸款金額明細及單據、歷年貸款利率、房租津貼核銷清冊等件為其論據（見本院卷一第21至325頁、支付命令卷第167至185頁、卷五第33至38頁），惟為被告否認，辯稱：系爭工程係於105年11月8日另行發包予唐葳公司，卻遲至106年2月23日才進行現場會勘，另行發包到會勘期間距契約終止後已過5個月，工程延遲與被告並無關係等語。經查，系爭契約第7條第1項第3款約定：「本工程應於機關通知日起7日內開工。為配合建築工程施工及使用執照申請，本工程分2階段完成暨工期逾期罰款規定，分述如下：⑴第1階段工期：與消防安全設備竣工查驗有關之工作項目應於建築工程完成與消防安全設備施工有關之設備裝置面、防火、防煙區劃及僅急昇降機等工項後15工作天內竣工。⑵第2階段工期：全部工作項目應於建築工程竣工後45工作天內竣工。…。」，系爭契約第15條第2項第2款約定：「廠商應於履約標的竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/工程司及機關，除契約另有約定者外，該通知須檢附工程竣工圖（分批提送者，為尚未提送部分）…。」、同條項第4款約定：「機關應於收到竣工通知（含工程竣工圖）之日7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工…。」、同條項第5款約定：「預算金額逾2000萬者，除因機關需求得免除者外，應先辦理初驗。機關應於收受監造單位/工程司送審之全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄，…。」（見支付命令卷第47至48頁、第62頁），可知系爭工程全部工作項目應於建築工程竣工後45工作天內竣工，被告於收到竣工通知後7日內會同竣工查驗，收受送審資料起30日內辦理初驗，初驗合格20日內辦理驗收。
又專案住宅工程原承攬廠商長鴻公司於104年10月15日遭原告終止契約，為原告自承之事實（見本院卷一第39頁），嗣原告將專案住宅工程另發包予偉銓公司施作，預定竣工日變更為106年3月14日，預定完成驗收期程為106年6月14日，有原告105年3月7日北市工新工字第10561851900號函可參（見支付命令卷第187頁），足徵原告將專案住宅工程重新發包予偉銓公司時，即已知悉專案住宅工程之預定竣工日期為106年3月14日、驗收完成為日期106年6月14日，並得據以估算系爭工程之預定完工日為106年5月18日（106年3月15日起算45工作天），預定驗收完成日為106年7月14日（106年5月19日起算竣工查驗7日、初驗30日及驗收20日），原告主張被告於105年8月8日終止系爭契約時已逾預定竣工日完工云云，應有誤會。本件原告將住宅工程重新發包予偉銓公司既已可概略估算系爭工程預定驗收完成日為106年7月14日，則原告106年4月至6月間支出之水電工程貸款利息485,099元及第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元，核屬專案住宅工程重新發包後工程期間之必要費用，難認係損害，亦難遽認與系爭契約之終止有相當因果關係，揆諸上開裁判意旨，原告依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定、民法第227條第2項規定請求被告賠償106年4月至6月間支出之水電工程貸款利息485,099元及第1期拆遷戶補助房屋津貼4,080,000元，應屬無據。
⒉接續工程之介面轉換工程費5,999,821元部分
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號等判例要旨供參）。原告主張系爭契約因可歸責被告之事由經原告終止後，額外支出編列介面轉換工程費5,999,821元而受有損害之事實，無非提出詳細價目表為證（見支付命令卷第199至203頁），惟為被告否認，辯稱：原告僅片面主張接續工程之介面轉換工程費5,999,821元，並未說明介面轉換工程費所指為何，既為接續工程，理應有施工前、中、後相關照片與資料，且唐葳公司除承攬被告未完成之工項外，概括承受前期工程之各項系統及設備之測試、驗收及保固，何來介面轉換之支出，原告請求被告賠償介面轉換工程費5,999,821元，自無理由等語。經查，原告於系爭契約終止後，另行發包予唐葳公司之契約詳細價目總表中固編列介面轉換工程費一式5,999,821.42元（見支付命令卷第203頁），然該項費用既無對應單價分析表可資參酌，亦未編列子項目供比對內容，並為被告所否認，原告自應就介面轉換工程費之必要性、費用之支出與契約終止間因果關係等有利於己之事實負舉證之責任。原告僅泛稱唐葳公司施作前須至現場清點、確認、彙整被告前期已施作之工項、數量及缺失，並與相關廠商進行溝通云云，然此本係唐葳公司接續施作系爭工程前確認承攬範圍、估算投標成本、利潤等所需之必要前置作業，與介面轉換工程之必要性分屬二事，原告既未立證說明介面轉換工程費支出之必要性，揆諸首開裁判意旨，自難逕認介面轉換工程費之支出屬原告之損害而得請求被告賠償。是原告主張依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定、民法第227條第2項規定請求被告賠償接續工程之介面轉換工程費5,999,821元，稍嫌無據。
⒊接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元部分⑴按系爭契約第19條第10項約定：「因可歸責於廠商之事由，
致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第18條約定之逾期違約金外，賠償金額不以契約價金總額或上限金額（由機關視案件特性與需求於招標時載明，未載明者，為契約價金總額）為上限。法令另有規定，或廠商故意隱瞞工作之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」（見支付命令卷第71頁），是因可歸責被告之事由致原告遭受損害時，原告應負賠償責任。
⑵次按民法第493 條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當之
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。又按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第
493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。是承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。
⑶原告主張被告應賠償接續工程變更設計追加之施工工程費129
,460,654元之事實，係提出第1至3次變更設計契約變更書、責任檢討表等件為證（見支付命令卷第205至533頁、卷五第45至62頁），惟為被告否認，辯稱：原告主張之第1次變更設計費用77,993,024元於變更設計文件上記載為追加工程款，與本案根本無任何關聯；第2次變更設計費用係屬唐葳公司概括承受之範圍或保固之範圍。況原告於契約終止後5個多月後進行現場會勘，縱有數量短缺、損害等情形，與被告有何關聯，且原告並非以系爭工程有瑕疵為由終止契約，可證迄末期估驗計價為止，系爭工程均無瑕疵，原告以瑕疵為由請求被告賠償接續工程變更設計追加之施工工程費129,460,654元，顯與契約約定不符云云。
⑷經查，依原告106年3月27日北市工新工字第10631967500號函
、106年8月11日北市工新工字第10636360100號函、107年5月3日北市工新工字第10733465700號函內容觀之（見支付命令卷第205至207頁、第281至283頁、第423至425頁），原告辦理第1次變更設計係因接續施工廠商進場清查現場設備或材料及隱蔽部分後確認，已估驗進場之設備或材料數量不足或損壞不堪使用；第2次變更設計係因監造單位涉及監造不實致現場損壞不堪、已估驗數量與現場數量不符及與契約要求不同所致；第3次契約變更則係因檢討第2次變更工項契約內工資及介面轉換費並配合建築物空間整體美觀辦理消防設計圖及實質審查而辦理變更。其中：
①第1次變更設計既係因已估驗進場之設備或材料數量不足或損
壞不堪使用所致，足見被告確有超額估驗計價、未妥善保管已進場之設備及材料之情形，自有可歸責性，而第1次變更設計價金為77,993,024元，有第一次變更設計詳細表可參（見支付命令卷第213頁），原告復自承被告就該等工項及數量僅估驗其中半數，則原告因被告超額估驗、未妥善保管已進場設備、材料所受損害為38,996,512元【計算式：77,993,024元×（1－1/2）＝38,996,512元】，堪可認定。被告徒以變更設計文件上記載為追加工程款為由否認此部分屬原告之損害云云，自不足採。另原告計算損害時雖另乘以發包折數
0.7187，然並未敘明發包折數之由來，故為本院所不採，併此敘明。是原告依系爭契約第19條第10項約定請求被告賠償第1次變更設計價金38,996,512元，為有理由。②另原告請求之第2次變更設計價金部分，既係因現場損壞不堪
、已估驗數量與現場數量不符及與契約要求不同所致，核屬瑕疵擔保之範疇，依民法第493條規定，原告理應先踐行定期催告修補瑕疵之程序始得行使民法第493條以下相關瑕疵擔保權利，然原告並未提出任何催告被告修補該等瑕疵之證據供本院參酌，難認原告有定期催告修補瑕疵之事實，揆諸首開說明，應認原告不得行使其修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權。是原告逕依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定、民法第227條第2項規定請求被告賠償第2次變更設計價金，為無理由。
③至原告請求之第3次變更設計價金部分，既係因檢討第2次變
更工項契約內工資及介面轉換費並配合建築物空間整體美觀，核屬原告與唐葳公司間之變更、追加，與被告無涉，難認屬原告之損害。是原告主張依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定、民法第227條第2項規定請求被告給付第3次變更設計費用14,299,755元，亦無理由。
⑸準此，原告主張依系爭契約第19條第10項約定請求被告給付
接續工程變更設計追加之施工工程費於38,996,512元之範圍，為有理由。
⒋委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元部分
原告主張被告應賠償其委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元之事實，係提出契約變更書為證（見支付命令卷第543至561頁），被告就此則未置一詞。經查，依原告與偉銓公司之契約變更書、施工預算修正管制表（見支付命令卷第543至561頁），可知原告確有委託偉銓公司代施作水電工程並支出11,635,704.39元，惟原告既自承偉銓公司施作之部分係被告未完成部分，僅因嚴重影響專案住宅工程之裝修工程施作進度，乃委由偉銓公司先行代為施作，足見偉銓公司代為作之部分，並非被告已施作或已申請估驗計價之範圍，該部分縱由被告施作，原告亦應給付報酬，不因系爭契約經終止而解免原告給付該部分報酬之義務。是以，就原告委託偉銓公司代施作部分，原告雖已支付價金，亦取得該部分之工作，難認原告受有如何之損害。此外，原告亦未舉證其委由偉銓公司代施作之部分所支付之價金確實高於原應給付被告之價金，依無損害即無賠償之法理，原告逕主張依系爭契約第9條第18項第2款、第19條第10項約定、民法第227條第2項規定請求被告給付委由偉銓公司代水電施作工程費13,038,986元，應屬無據。
㈢原告依系爭契約第22條第1項第4款得以請求之損害賠償金額
扣除被告剩餘之工程款後，有無餘額得以請求？若有，金額為何？按系爭契約第22條第1項第4款約定：「契約經依第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該剩餘金額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見支付命令卷第74頁），是系爭契約倘因可歸責被告之事由致終止或解除，原告得扣留被告之工程款，並不發還履約保證金，待原告自行或洽請其他廠商完成後再為結算找補，如有不足，被告應賠償差額。經查，系爭契約係經原告依第22條第1項第1款第10目約定終止，業經本院認定如前。本件接續施作系爭工程之唐葳公司業於106年9月22日竣工，並於107年4月27日經原告驗收合格，有工程結算驗收證明書可憑（見本院卷四第463頁），原告依上開約定進行結算找補，自無不可。又原告得依系爭契約第19條第10項約定請求被告賠償接續工程變更設計追加之施工工程費於38,996,512元，業如前述，兩造復不爭執原告尚扣留被告之工程款金額為11,701,200元，經計算後，被告尚應給付原告27,295,312元（計算式：38,996,512元－11,701,200元＝27,295,312元），洵堪認定。
六、從而，原告依系爭契約第22條第1項第4款約定請求被告給付27,295,312元，及支付命令送達被告翌日（即107年7月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行，並依職權酌定相當之擔保金額宣告被告得預供擔保而免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
工程法庭 法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 23 日
書記官 陳香伶