臺灣臺北地方法院民事判決108年度消字第39號原 告 邵憶芳訴訟代理人 吳美惠原 告 謝宛霓訴訟代理人 陳熒珠上 列原 告共 同訴訟代理人 顏瑞成律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 莊志成律師上列當事人間請求解除契約事件，本院於民國109年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告邵憶芳新臺幣肆拾貳萬叁仟元，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告謝宛霓新臺幣肆拾叁萬玖仟元，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之房屋土地預定買賣契約第35條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴時原依民法第227條第1項、第256條、第359條、房屋土地預定買賣契約第6條第4項第1款之法律關係請求解除契約，嗣增依民法第252條、第179條規定為主張（見本院卷㈡第10頁），並捨棄上開房屋土地預定買賣契約第6條第4項第1款之請求權基礎（見本院卷㈡第126頁），核屬訴之變更，惟原告請求之基礎事實仍屬同一，揆諸首揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告為海洋都心2建案（下稱系爭建案）之銷售者，於銷售時即宣稱該建案將有「威秀影城」進駐附近商圈，並稱「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」完工後，系爭建案將具備完善之交通條件為其廣告內容，原告邵憶芳乃於民國102年12月22日以總價846萬元向被告購買系爭建案A8棟21樓房屋1戶及地下3層第984號平面式停車位1位（下稱系爭Ａ屋），雙方並簽訂房屋土地預定買賣契約（下稱系爭契約Ａ），且已陸續繳納339萬元；訴外人陳熒珠則於
102 年11月15日與被告簽訂房屋土地預定買賣契約（下稱系爭契約Ｂ，與系爭契約Ａ合稱系爭契約），其以878 萬元向被告購買系爭建案之B8棟26樓房屋1戶及地下3層第994號平面式停車位1位（下稱系爭Ｂ屋，與系爭Ａ屋合稱系爭房屋），並於107 年8月3日與原告謝宛霓簽訂讓渡書，由原告謝宛霓概括承受系爭契約Ｂ之一切權利義務，其迄今已繳187萬元之買賣價金。而被告依系爭契約第2條約定及消費者保護法第22條規定，應確保廣告內容之真實，故上開廣告內容應構成系爭契約之一部，惟系爭建案嗣除威秀影城確定不進駐外，淡江大橋、淡水河北側沿河平面道路亦未如期完工，其周邊機能與被告銷售廣告內容顯有落差，又系爭建案地上3樓梯廳遭違規設立櫃台、包裹室，影響住戶通行，且該層連通道逢雨必淹，公共圍牆有安全性不足之疑慮，顯見系爭建案施工、設計有所不當；被告另擅自將系爭房屋內部原標示為落地窗之部分改為門扇，除為二次施工外，亦致系爭房屋使用價值減少，再屋內牆面已有龜裂之情形，可知被告所交付之房屋具有上開瑕疵甚明。雖兩造另就系爭契約簽訂買賣本約之個別磋商條款（下稱系爭個別磋商條款），然其中第7條第1項就瑕疵擔保責任之約定，較系爭契約明顯不利於原告，則應以系爭契約規定為主，是原告自得依民法第227 條第
1 項、第256 條，第359 條規定，擇一解除系爭契約，並請求被告返還已繳付之全額價金。然被告反以原告未繼續繳交房屋價金為由，通知原告解除系爭契約，並扣取前開買賣價金15％為違約金，迄今尚有1,269,000元（計算式：846萬×15％＝1,269,000元）、1,317,000元（計算式：878萬×15％＝1,317,000元）未返還，則倘認原告解除契約為無理由，惟被告收取之違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減，就酌減部分，被告沒收價款即屬無法律上原因，應依民法第179條規定返還之。並聲明：㈠被告應給付原告邵憶芳1,269,000元，及自民事起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告應給付原告謝宛霓1,317,000元，及自民事起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告答辯則以：其文宣中關於「威秀影城」、「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」等周邊環境未來機能發展之敘述，僅係單純介紹、分享，而「威秀影城」非屬社區公設範圍，「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」則屬政府公共建設，自均非系爭契約應給付之標的，原告以此廣告內容即認被告應負債務不履行或瑕疵擔保之責任，並主張解除系爭契約，實無理由。又於雨量較大時，建築物本即可能有暫時積水情形產生，尚無從以此判斷排水設計不良；系爭建案公共空間圍牆合於建築法規，縱有玻璃未緊密黏貼之情形，亦得修繕解決，要難以此即認系爭房屋具有瑕疵；另系爭房屋並無將落地窗變更設計為門扇之情，且該屋施工完成後，因熱漲冷縮作用，雖有生房內牆面龜裂之可能，惟此情尚不影響系爭房屋之結構、功能，是系爭房屋並無瑕疵，原告主張其得因前揭瑕疵解除系爭契約，亦無理由。如認被告應負物之瑕疵擔保責任，然民法第359條規定立法原意並非使買受人於發現瑕疵後，得一律主張解除契約，倘依情形顯失公平時，買受人僅能請求減少價金。況個別磋商條款將解約條件限縮於影響建築物功能重大時方得行使，亦合於立法意旨，當非無效，原告以上開瑕疵主張解除系爭契約，並非有據。此外，原告未依約如期繳納款項，依系爭契約第26條第2項約定，被告本即得解除系爭契約，並沒收契約總價15％之金額作為違約金，且其性質屬解約金，為保留解除權之代價，原告無從請求酌減。退言之，如認該筆金額性質屬違約金而得酌減，然被告因銷售系爭房屋尚有行銷費用、人事費用等支出，並於收回系爭房屋後，須負擔再出售之價差，且該比例為內政部範本所訂，原告復未舉證此違約金有何過高情事，自不應予以酌減等語。並聲明：原告之訴駁回（並贅載：如受不利判決，願供擔保請准免為假執行）。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第127頁）：㈠原告邵憶芳於102 年12月22日與被告締結房屋土地預定買賣
契約，以846 萬元向被告購買系爭建案之A8棟21樓房屋1戶及地下3 層第984 號平面式停車位1位（即系爭Ａ屋），原告邵憶芳迄今已繳339萬元之買賣價金。
㈡訴外人陳熒珠於102 年11月15日與被告締結房屋土地預定買
賣契約，以878 萬元向被告購買系爭建案之B8棟26樓房屋1戶及地下3層第994號平面式停車位1位（即系爭Ｂ屋），嗣原告謝宛霓與陳熒珠於107 年8月3日簽訂讓渡書，約定由原告謝宛霓概括承受上開買賣契約之一切權利義務，而原告謝宛霓迄今已繳187萬元之買賣價金。
㈢系爭建案周圍之「宏泰商圈」並無「威秀影城」進駐，而係
由「美麗華影城」進駐，又「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」目前均未完工。
㈣原告邵憶芳、謝宛霓分別於108 年6月11日、同年6月25日，
以被告有不完全給付及物之瑕疵擔保情事為由，委請律師發函向被告表示解除系爭買賣契約，並請求返還價金及給付違約金。
㈤被告於108年7月18日分別寄發台北台塑郵局存證號碼第746、
750號存證信函予原告邵憶芳、謝宛霓，以其等未依約按付款進度付款，且經催告仍未繳付為由，依系爭契約第8 條約定解除系爭契約，並將原告所繳買賣價款轉為違約金予以沒收。
㈥被告沒收原告邵憶芳126萬9,000元，並返還其所繳其餘買賣
價金212萬1,000元；被告沒收謝宛霓131萬7,000元，並返還其餘買賣價金55萬3,000元。
四、本院之判斷：原告主張其得依民法第227 條第1 項、第256 條，或依民法第359 條規定擇一解除系爭契約，並請求被告返還價金；如無理由，則認被告收取之違約金過高，請求法院酌減違約金，並依民法第179條規定等情，為原告所否認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠原告依民法第227 條第1 項（準用給付不能規定）、第256 條規定，或依民法第359 條規定，解除系爭契約，並請求被告返還價金1,269,000元予原告邵憶芳、返還價金1,317,000 元予原告謝宛霓，有無理由？㈡若原告不得依上開規定解除系爭契約，則被告以原告不再付款為由解除契約並沒收違約金，原告主張依民法第25
2 條應酌減違約金，並依民法第179 條規定請求返還經酌減部分之價金，有無理由？茲分述如下：
㈠原告不得主張解除系爭契約：
⒈本件原告得否解除系爭契約應以系爭個別磋商條款第7 條第1項為判斷：
⑴按定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定
者，其牴觸部分無效，消費者保護法（下稱消保法）第15條定有明文。又該條文於解釋上應作目的性限縮解釋，意即「定型化契約」之內容，倘較「個別磋商條款」之約定，更不利於消費者時，始有適用餘地；反之，「定型化契約條款」之內容倘較「個別磋商條款」之約定，更有利於消費者，而消費者於磋商契約條款時所不知之情形，自仍應以「定型化契約條款」之內容，作為雙方權利義務之依據，有（行政院消費者保護處院臺消保字第1050169280號函釋意旨參照）。
⑵經查，系爭契約Ａ、Ｂ為被告為與不特定多數相對人訂立同類
契約之用所預先擬定之定型化約款，並於與原告邵憶芳、訴外人陳熒珠簽約時（此契約嗣已由原告謝宛霓概括承受），另立個別磋商條款，有系爭契約Ａ、Ｂ、買賣本約之個別磋商條款在卷可稽（見本院卷第㈠第31至106、第303至447頁），且為雙方所不爭執。而系爭契約第24條第2項約定：「有關本契約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理」；第26條第1項約定：「除經雙方個別磋商同意之約定外，乙方（即被告）違反……『瑕疵擔保責任』之規定者，甲方（即原告）得解除本契約……」；系爭個別磋商條款第7條第1項則約定：「乙方違反本契約……第24條『瑕疵擔保責任』屬重大瑕疵已達無法居住目的者，甲方得解除本契約……」，雖兩者相較後，系爭個別磋商條款就原告得否解除系爭契約，增加「重大瑕疵已達無法居住目的」之要件，限縮原告解除權行使之範圍，然系爭契約既有給予原告邵憶芳、陳熒珠5日審閱期間（見本院卷㈠第31、63頁），原告謝宛霓又已概括承受陳熒珠就系爭契約Ｂ所生之權利與義務，有讓渡書可參（見本院卷㈠第143頁），自難認原告於訂立系爭個別磋商條款第7條第1項時不知該限制之存在，且參諸民法第359條規定，買受人因物之瑕疵固得主張解除契約或請求減少價金，但若依情形解除契約對出賣人之損害遠大於買受人因瑕疵所生損害時，基於衡平法則，買受人僅得主張減少價金而不得主張解約，則本件兩造之買賣標的為系爭房屋，其建造時間甚長且成本及財產價值非微，倘不論瑕疵輕重一律准予買受人解除契約，對出賣人之人所生損害難謂不重，故系爭個別磋商條款第7條第1項之約定尚合於前開民法規定意旨，自屬有效，參諸前揭規定及說明，應以系爭個別磋商條款第7條第1項約定，作為原告得否行使契約解除權之依據。
⒉原告應就系爭房屋存在已達無法居住目的之重大瑕疵或被告
有債務不履行之情事，負舉證之責任：系爭契約第24條第2項約定：「有關本契約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理」；系爭個別磋商條款第7條第1項約定：「乙方違反本契約……第24條『瑕疵擔保責任』屬重大瑕疵已達無法居住目的者，甲方得解除本契約……」。另按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條、第359 條分別定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上第1173號裁判意旨參照）。而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項著有明文。所謂不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，如該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者，債權人得類推適用民法第256 條之規定解除契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是買受人就買賣標的物於交付前或交付時存有瑕疵乙節，仍應負擔舉證證明之責，始得依民法第359條之規定解除契約。準此，本件原告既主張系爭房屋存有瑕疵且被告有不完全給付之情，其得解除系爭契約，自應就其符合上開規定之成立要件負舉證責任。茲就原告之各項主張審認如下：
⑴威秀影城未進駐及淡江大橋、淡水河北側沿河平面道路未完工是否屬系爭房屋瑕疵部分：
①按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。又系爭契約第2 條約定：「乙方（即被告）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房地及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分」。經查，原告主張被告有以「威秀影城」、「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」等設施作為銷售系爭房屋之廣告內容，業據其提出系爭建案之廣告文宣存卷可參（見本院卷㈠第107至137頁），被告就此亦未爭執，依上開規定及契約約定，可認該文宣為系爭契約內容之一部分。被告固辯稱：該文宣僅供原告參考，並非系爭契約之內容，亦非系爭契約應給付之標的云云，惟此顯與系爭契約第2條之明文約定不符，被告既將上開約定明載於廣告文宣中，自不容被告事後再以僅供買方參考、評估為由，否認廣告宣傳品為契約之內容，是被告此部分所辯，尚無足採。
②惟按消保法第22條所謂真實之要求，乃達一般理性消費者所
能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條文亦非特別保證（最高法院73年台上字第1173號裁判、92年度台上字第788 號判決意旨參照）。查被告雖以「威秀影城」作為系爭建案之廣告內容（見本院卷㈠第117至120頁）。然觀諸上開廣告內文，無非係在強調系爭建案因「威秀影城」進駐而可能提高周邊生活機能、帶動商業發展等附屬價值，然並未宣稱此等優勢僅為「威秀影城」所特有而不能由其他同規模之影城所達成，且消費者前往影城消費，或係基於對放映影片之喜好，或因影片放映之時段，原因不一而足，尚非絕對取決於影城品牌，是被告縱無法提出與廣告文完全相同之給付內容，但系爭房屋周邊最終仍有「美麗華影城」進駐，此為兩造所不爭之事實，核其規模、知名度與威秀影城尚屬相近，即難認系爭房屋因此不具備其應具備之價值、效用或品質。又被告另以「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」作為系爭建案之廣告內容（見本院卷㈠第112頁），然觀其意旨，僅在說明說明系爭建案附近之交通便利性將隨「淡江大橋」、「淡水河北側沿河平面道路」完工而提高，並僅載明此等國家建設之「預定」完工之年度，其確實完工日期本非可由被告掌握，此應為一般理性消費者可得知悉，則此部分核屬系爭建案將來交通願景之說明，非屬保證，雖為契約之一部分，原告仍無從僅以周邊交通建設發展未如預期，即認系爭房屋不具備約定效用或品質。
③綜上，系爭房屋周邊社區因另有美麗華影城進駐，難謂被告
有提供低於廣告內容之給付，而淡江大橋、淡水河北側沿河平面道路雖尚未完工，亦難據以認定被告所提供之給付具有瑕疵，因認原告此部分主張，並非可取。
⑵系爭建案地上3樓梯廳設立櫃台、包裹室是否屬系爭房屋瑕疵部分：
經查，原告主張系爭建案地上3樓梯廳違規設有接待櫃台、包裹室，經新北市政府工務局108年10月14日新北工寓字第1081902329號函認定違反公寓大廈管理條例第9條第2項之規定，限期改善，業據其提出接待櫃台、包裹室之照片、上開新北市政府工務局函可參（見本院卷㈠第301至302頁；卷㈡第149至151頁）。惟系爭契約附件5住戶管理規約第2條第2項第2款約定：「本社區地上3樓梯廳及管理委員會使用空間如【附圖4】等空間，甲方（即原告）同意由全體區分所有權人依合意之使用方式共同管理使用」（見本院卷㈠第348、421頁），可知該層梯廳空間之使用方式，乃由入住之社區住戶共同決定之，則是否可以此認定該設施係因被告違規建設，已非無疑。原告再陳稱被告於銷售時鼓吹有良好建全的公設條件，現社區櫃台、包裹室有遭拆除之虞，無法繼續提供原告收受包裹或接待使用之功能，自已減損系爭房屋價格云云，然原告並未舉證社區櫃台、包裹室現已遭拆除之情，且此情縱確屬瑕疵，亦尚非不得補正，或由社區住戶另以區分所有權人會議共同決定使用方式，要難認屬重大且影響居住目的之瑕疵，原告亦無從主張解除契約。
⑶系爭建案地上3樓連通道是否有排水設計不良瑕疵之部分：查
原告主張系爭建案地上3樓連通道遇雨即淹等情，業據提出現場照片為佐（見本院卷㈠第159頁），而依該等照片固可知系爭建案地上3樓連通道地板潮濕，然難以證明該連通道有因此不堪使用之情，況該原告並未說明此等照片之拍攝日期及當日天氣狀況，觀諸該連通道有部分屬無遮蔽之室外空間，如遇大雨其地板自有因雨水灑入而浸濕之可能，原告復未其他證據或鑑定報告證明該淹水情形係因被告設計建造之排水系統不良所致，故原告以此主張系爭建案地上3樓連通道具有排水瑕疵，即無可採。
⑷系爭建案3樓公共圍牆是否具有欠缺安全性之施工、設計瑕疵部分：
原告另舉系爭建案3樓公共圍牆之照片（見本院卷㈠第161頁），以該圍牆高度甚低、可任由孩童隨意攀爬，更有玻璃未黏貼牢固之情，主張系爭建案有施工、設計之瑕疵存在云云。然此除經被告否認外，均未據原告提出書面或其餘積極證據就系爭建案3樓公共圍牆是否有違背建築法規以實其說，則原告對此有利於己之事實，既未能舉證證明，自難憑其一己之陳述而為對其有利之認定，即無從認定系爭建案3樓公共圍牆確有原告主張之此部分瑕疵情形。
⑸系爭房屋內部原標示為落地窗之部分改為門扇是否屬系爭房屋瑕疵或可認被告有不完全給付之部分：
原告主張依系爭房屋竣工圖之標示，屋內客廳通往陽台之通道間，應設置固定於地面或樓板之落地窗，然被告擅自更改為狹窄之門扇，顯涉及二次施工，降低房屋使用效益，屬瑕疵給付或不完全給付云云，並提出系爭房屋竣工圖、平面圖為憑（見本院卷㈠第163、165、183、185頁）。被告就此則辯稱系爭房屋竣工圖、平面圖，自始即就陽台窗設計為雙橫拉窗，亦非固定之落地窗或門扇，並舉中華民國室內設計裝修商業同業公會全國聯合會室內設計裝修製圖規範（下稱系爭製圖規範）為佐（見本院卷㈡第225頁），考量系爭製圖規範係由全國性專業公會所公告，且未經原告否認其真正，自足信為真實。則經本院比對系爭房屋竣工圖、平面圖屋內客廳與陽台連通處之標示，與系爭製圖規範「雙橫拉窗」圖例一致，足徵系爭房屋客廳通往陽台之交界，原即設計為雙橫拉窗，自始非原告所稱固定於地面或樓板之落地窗或門扇之設計，再觀諸兩造提出現況照片（見本院卷㈠第229、231、247頁），亦確有設置雙橫拉窗之事實，故原告主張系爭房屋涉及二次施工，被告有瑕疵給付、不完全給付之情，礙難憑採。
⑹屋內牆面龜裂是否屬系爭房屋瑕疵之部分：
原告另舉系爭房屋屋內之照片（見本院卷㈠第167頁），以屋內牆面已有裂痕之情，主張系爭房屋有瑕疵存在云云。惟此經被告否認，又原告除上開照片外，並未提出任何證據或鑑定報告以供參酌，致難以認定上開造成該牆面裂痕之原因。又原告僅提出該3處牆面裂痕之局部照片，亦無從判定系爭房屋牆面龜裂情形之具體範圍及整體情形，從而當無法判斷該等裂痕對房屋價值、效用、品質減少之程度，自難認已屬重要減損而屬物之瑕疵範疇，故原告此部分主張，亦無足採。
⒊基上各節，原告主張系爭房屋有上述各項之瑕疵，均無理由
，縱有瑕疵亦非重大或不能補正，原告當無從依民法第227條第1 項（準用給付不能規定）、第256 條，第359 條規定，主張解除系爭契約，則原告邵憶芳、謝宛霓分別於108 年6月11日、同年6月25日，以被告有不完全給付及物之瑕疵擔保情事為由，委請律師發函向被告表示解除系爭契約，為不合法而不生解約之效力，其等請求被告返還已付之買賣價金（本件因被告亦主張解除契約，而將原告所繳納價金扣除違約金後返還，故各僅剩餘額1,269,000元、1,317,000元尚未歸還，詳參後述），要屬無理。
㈡被告得解除系爭契約，並向原告收取違約金：
⒈系爭契約第26條第2項約定：「除經雙方個別磋商同意之約定
外，甲方（即原告）違反『付款條件及方式』之規定」者，買賣雙方並得解除本契約；解約時乙方（即被告）得沒收依房地總價款百分之15計算之違約金……」。準此，倘原告違背兩造約定之付款條件及方式時，被告即得依前開規定主張解除系爭契約，並向原告收取違約金。查，原告並未依約繳納系爭房屋之買賣價金，經被告陸續於108年6月29日、同年7月10日分別以台北台塑郵局存證號碼第689、690、717、718號存證信函催請原告依約履行繳納款項之義務，嗣於108年7月18日再寄發台北台塑郵局存證號碼第746、750號存證信函予原告邵憶芳、謝宛霓，以其等未依約按付款進度付款，且經催告仍未繳付為由，依系爭契約第8 條約定解除系爭契約，並將原告所繳買賣價款轉為違約金予以沒收，有上開存證信函在卷為證（見本院卷㈡第107至121頁），復為兩造所不爭執。可知原告確有遲延繳款之情事，被告當得依系爭契約第26條第2項約定主張解除系爭契約，並向原告邵憶芳、謝宛霓收取以房地總價款百分之15之金額作為違約金，即各1,269,000元（計算式：846萬×15％＝1,269,000元）、1,317,000元（計算式：878萬×15％＝1,317,000元）。
⒉次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條亦規定甚明。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金；契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利（最高法院86 年度台上字第1620 號、102 年度台上字第1378號判決意旨參照）。查系爭契約第26條第2項既未明文約定為懲罰性違約金，依上述說明，當屬賠償總額預定性之違約金無訛。
⒊被告雖就此雖辯稱：其所收取之金額雖定名為違約金，然其
性質實屬解約金云云。惟按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迥異（最高法院68年度台上字第3887號、86年度台上字第147 號裁判意旨參照）。又按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度台上字第3042號、第2117號判決意旨參照）。而依上開系爭契約第26條第2項約定，系爭契約於原告違約時雙方當事人均得主張解除之文義以觀，堪認兩造約定之真意在於被告有權得解除契約時，得依此約定標準請求原告賠償其損害，並非僅以消滅契約為目的，自難認定為解約金。被告辯其所收取者為解約金，並非違約金等語，洵無足採。
⒋又按損害賠償總額預定違約金既係用於確保契約履行為目的
，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，故其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金，此即損害賠償法中「無損害即無賠償之原則」，僅一旦有債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金，請求債務人支付而已（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照））。準此，被告依上開約定請求賠償總額預定性之違約金，雖無庸證明其損害數額，然仍應以受有損害為前提。而原告因有未如期繳納款項之違約情事，已如前述，則本件被告因解除系爭契約所受之損害，通常即為因訂立系爭契約而支出之銷售成本及再出售系爭房屋時之價差。原告雖否認被告受有損害，然查：
⑴被告將系爭建案委託丰雲廣告有限公司（下稱丰雲公司）代
理銷售，雙方並簽訂行銷企劃契約書（下稱系爭行銷契約），有系爭行銷契約在卷為證（見本院卷㈡第161至168頁），該行銷契約第5條第1項並約定：「甲方（即被告）同意已本案房屋及車位之委託售價為計算基礎，支付乙方（即丰雲公司）百分之6（含稅）作為服務費用」，又丰雲公司就系爭房屋已收取6％之服務費，亦有丰雲公司109年3月10日（109）丰雲廣字第1090310001號函暨後附之請款明細表、發票影本可佐（見本院卷㈡第159、169至205頁），足見被告確已支付系爭房屋總價款6％之代銷服務費用予丰雲公司。原告就此雖稱依系爭行銷契約第8條第2項約定，系爭契約乃因不可歸責於被告之原因解除，被告並未受有行銷服務費之損失云云，惟依系爭契約第8條第2項約定：「乙方（即丰雲公司）同意，倘購屋者於交屋前有退戶之情形，且其退戶係非可歸責於甲方（即被告）之因素時，乙方應退還甲方該戶之服務費用，倘甲方就該戶有沒收違約金之情形時，雙方同意，乙方就該戶應退還甲方之服務費用，得扣除甲方已沒收之違約金額」，則本件係因原告違約在先，業如前述，尚非可歸責於被告，丰雲公司即應退還被告服務費用，但應先扣除被告已沒收之違約金金額，解釋上即指若被告收取之違約金金額大於總價金6％，則丰雲公司得毋庸退還該筆服務費，此復為兩造所陳述一致（見本院卷㈡第235頁），而本件被告係向原告收取買賣總價金15％之違約金，業如前述，丰雲公司依約得不退還服務費用，且丰雲公司迄今確未退還被告服務費用乙節，亦有本院公務電話紀錄在卷足憑（見本院卷㈡第241頁），堪認被告確受有支出行銷服務費之損害。
⑵又系爭契約雖經解除，然系爭房屋既經被告收回，則被告仍
可繼續再予銷售，應無疑問。而被告辨稱於兩造締約後，國內不動產交易市場有所變化，房價下跌，致其受有價差之損害等情，經審酌本院依職權調查之內政部不動產交易實價查詢服務網公告資料（見本院卷㈡第245頁），可見鄰近系爭房屋之相似條件之住宅大樓（11層含以上有電梯），於108年6月間原告違約情事發生後迄今，平均交易價格每坪約為22.19萬元，與被告主張之原告邵憶芳、謝宛霓購買系爭房屋Ａ、Ｂ時，每坪價格約分別為251,658元、262,827元相較（見本院卷㈡第33頁），價格確有下跌，足認被告應有因原告不履行債務而受有價差損害無訛。至被告雖另舉住展雜誌報告為證（見本院卷㈡第39至77頁），主張系爭建案周遭房價跌幅劇烈，已達每坪單價下跌約5 萬元至8 萬元云云，惟該等資料究屬研究報告性質，與經法院囑託辦理之鑑價報告或經政府公告之實際登錄資料性質尚屬有別，且其報告製作者、製作過程、調查方法等節亦均屬不明，要難據以逕認系爭房屋之已達被告所稱之跌幅，併此指明。⑶據上，兩造締約後因原告有未按期付款之違約情形，經被告依系爭契約第26條第2項約定解除系爭契約，致被告受有損害，則被告依系爭契約同條項之約定請求原告給付違約金，自為有據。
㈢被告所收取之違約金性質及是否過高而應予酌減部分： 按約
定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第25
2 條所規定；又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查，本件被告固得依系爭契約第26條第2項約定請求原告給付違約金，惟審酌房地產交易核屬於高價位之商品買賣，購買者應具有相當之資力或籌措資金之信用，而系爭契約解除後，固將使被告當時出售過程所為費用支出歸於徒勞，而受有損害，惟原告邵憶芳、謝宛霓已分別繳納系爭房屋價款339 萬元、187萬元之買賣價金，則被告於交屋前即先收取部分價款而得自由運用，且於系爭契約解除後，系爭房屋仍得再次出售，另衡以國內不動產交易狀況、客觀價格變化、兩造資力及所受損害、解除系爭契約後所生影響，並參108年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，其中不動產投資開發業之淨利率為10％（見本院卷㈡第247頁），認本件應酌減違約金至系爭房屋Ａ、Ｂ總價10％即各為846,000元（計算式：846萬×10％＝846,000）、878,000元（計算式：878萬×10％＝878,000元）為適當，始屬允洽而可衡平兩造利益。是被告於此範圍內所收取之違約金，要非無據，逾此部分所溢收之金額即423,000元（計算式：1,269,000元－846,000元＝423,000元）、439,000元（計算式：1,317,000元－878,000元＝439,000）當屬無法律上原因，而受有利益，並致原告受有損害，故原告依民法第179條規定，請求被告返還此部分之不當得利，核屬有據。又被告雖辨稱：其所收取之金額性質為解約金，無從依民法第252條規定予以酌減云云，惟前揭款項為違約金，已經本院認定如前，則其以解約金不得酌減再為抗辯，即無可取。至被告所稱系爭契約約定之違約金比例，與主管機關公告之預售屋契約範本條件相同，顯無過高之情事云云，惟此並不排除法院依個案具體情形審酌是否應予酌減，是本院既已敘明本件酌減違約金之理由如上，被告僅以此節辯稱違約金數額並未過高，自難以憑採。
㈣遲延利息之認定：
另按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號判決意旨參照）。是當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度台上字第501 號判決意旨參照）。本件被告既已將上開原告給付之價金轉作違約金，堪認係非出於原告自由意思任意給付，並經本院審認有應予核減事由存在，則就法院核減部分，被告雖負返還義務，但此義務及其數額，猶待法院酌減之判決確定始可發生。從而，原告僅得請求被告給付自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，逾此範圍之利息請求，尚屬無據。
五、綜上所述，原告邵憶芳、謝宛霓依民法第179條規定，請求被告分別給付423,000元、439,000元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、末按在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第37號法律問題研討結果參照）。原告邵憶芳、謝宛霓勝訴部分，雖本判決所命給付其等之金額均未逾50萬元，然合併計算其金額已逾50萬元，揆諸前揭說明，本院不另依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及引用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日
書記官 周慈怡