臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第1089號原 告 謝新平被 告 何惠玲訴訟代理人 劉孟錦律師複代理人 劉哲瑋律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○七年度司執字第一七四四二號強制執行事件，於民國一○八年二月二十二日作成之分配表，關於債權計算及金額次序五所列被告受分配之執行費用新臺幣參萬捌仟肆佰元部分及次序九所列被告所受抵押權優先分配新臺幣肆佰捌拾萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面:按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。查本院107年度司執字第17442號強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國108 年2月22日作成分配表(下稱系爭分配表)，原定於108年3月8日實行分配，原告於108年3月6日具狀聲明異議，並於同年3月8日向本院提起本件分配表異議之訴等情，有強制執行金額分配表及民事起訴狀在卷可稽(見本院卷第5頁、第41至45頁)，並經本院依職權調閱系爭執行事件全卷宗查閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴程序上為合法，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張略以：訴外人即債務人戴仲揚(下稱戴仲揚)於104年12月30日以其所有坐落於臺北市○○區○○段○○○號土地，權利範圍100,000分之431，及其上臺北市○○區○○段○○○○○號房屋，權利範圍全部，即建物門牌號碼臺北市○○區○○街○號28樓之2之房屋(下稱系爭房地)，設定第二順位普通抵押權(下稱系爭抵押權)以擔保其104年12月28日對被告之清償日期為105年12月27日、金額為新臺幣(下同) 480萬元之借貸；惟戴仲揚於設定系爭抵押權並交付被告480萬元本票1紙後，被告始於104年12月31日匯付296萬6千元予債務人戴仲揚；其後戴仲揚亦陸續以支票將上開296萬6千元之債務清償完畢，該債務既不存在，系爭抵押權即失所附麗，是被告自不得於系爭執行事件參與分配。至於被告於聲請拍賣系爭房地所提出之債權證明為京水寶生物科技股份有限公司（下稱京水寶公司）所簽發之發票日為106年4月30日之300萬元、60萬元支票各1紙，及發票日為106年5月10日之100萬元支票1紙，然此部分與抵押權之債權無關，且因戴仲揚提出異議後，被告始提出未收回之480萬元本票作為債權證明，惟因該筆債務已經清償，因此系爭分配表次序5所列被告受分配之執行費3萬8400元及次序9之債權480萬元，應予剔除，而該等金額則應分配由原告基於次順位之抵押權優先受償之，爰依強制執行法第41條第1項前段提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件之系爭分配表，關於債權計算及金額次序5所列被告受分配之執行費用3萬8400元部分及次序9所列被告所受抵押權優先分配480萬元部分，均應予剔除，將分配金額改為分配與原告，即債權計算及金額次序11之抵押權優先分配金額為737萬7534元。
二、被告則以：戴仲揚先於104年8月5日向被告借款300萬元，尚未清償，復於104年12月28日與被告成立480萬元之消費借貸預約，同時簽立480萬元之本票予被告，雙方並就480萬元之債權設定系爭抵押權，被告並於104年12月31日匯付296萬6千元予戴仲揚；然因戴仲揚未清償上開債務，遂分別於106年4月30日、106年5月10日開立3紙總金額為460萬元之支票，以新債清償之方式清償上開債務，惟仍未兌現，戴仲揚乃在106年6月16日書立字據承認對被告積欠482萬8千元，是被告與戴仲揚間確有480萬元之金錢借貸關係，系爭抵押權自有效成立。又鼎益信開發股份有限公司(下稱鼎益信公司)11張、金額合計296萬6千元之支票雖經被告兌現，然係被告與鼎益信公司間另外之債之關係，並非由第三人清償戴仲揚之債務，故被告對戴仲揚296萬6千元之債權未因清償而消滅，且因前述460萬元之支票新債務未能清償，舊債務則不消滅，故系爭抵押權自仍存續而得行使，並得受拍賣價金之優先分配等情詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第162頁，為便於判決論述，爰予調整文字) ：
㈠戴仲揚於104年12月28日簽發本票予被告，金額為480萬元、到期日為105年12月27日，本票號碼為CH0000000。
㈡被告於104年12月30日就系爭房地設定系爭抵押權，擔保104
年12月28日成立之金錢借貸，且未約定利息、遲延利息、違約金。
㈢鼎益信公司簽發11張支票(負責人為戴仲揚、發票日期分別
為105年2月26日、105年3月7日、105年3月31日、105年4月9日、105年4月30日、105年5月31日、105年6月9日、105年6月30日、105年7月9日、105年7月30日、105年9月13日)、面額共296萬6千元已由被告提示兌現。
㈣被告在104年12月31日匯款給戴仲揚296萬6千元，104年8月5
日匯款給戴仲揚300萬元並由其簽發日期為104年8月5日、金額300萬元之本票1張及發票日104年10月30日、104年10月5日、104年11月10日之支票3紙金額共計300萬元，並交付予被告並均如期兌現。
四、本件爭執事項：㈠被告與戴仲揚於104年12月30日設定之系爭抵押權所擔保之
債權金額為何？是否已清償？㈡原告提起本件分配表異議之訴有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告與戴仲揚於104年12月30日設定之系爭抵押權所擔保之
債權金額為何？是否已清償？⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院100年度台上字第1834號民事判決意旨參照）。次按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。(最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。
又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照）。是普通抵押權之成立既以主債權存在為前提，若主債權業經清償而消滅，則擔保該債權之抵押權亦同為消滅。
⒉系爭抵押權由戴仲揚於104年12月30日就系爭房地設定為普
通抵押權後，擔保被告與戴仲揚「104年12月28日成立之金錢借貸」一節，為兩造所不爭執，惟原告主張上開金錢借貸業因清償而消滅，是就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即應由被告負舉證之責。經查：
⑴系爭抵押權為一普通抵押權，擔保債權總金額為480萬元
，擔保債權種類及範圍為104年12月28日之金錢借貸，債務清償日期為105年12月27日，且無利息、遲延利息、違約金之約定，權利人為被告，義務人為戴仲揚，登記日期為104年12月30日等情，有抵押權設定契約書、他項權利證明書可佐（見本院106年度司拍字第440號卷，下稱司拍字卷，第8至9頁），是有關系爭抵押權擔保之債權，即為被告與戴仲揚間104年12月28日之金錢借貸，應可認定。
又戴仲揚於104年12月28日簽發金額為480萬元之本票予被告，固為兩造所不爭執，然被告除於系爭抵押權登記後之翌日，即104年12月31日匯款給戴仲揚296萬6千元外，於該登記期日前後密接之相當期間，被告均未能提出另有交付金錢予戴仲揚之證明，有前揭匯款申請書、明細表、匯款明細表在卷可佐（見抗告卷第18至22頁、本院卷第13頁），參以被告所自陳，104年12月31日之匯款，係因同意借款300萬元與戴仲揚，並於抵押權設定扣除利息後始行匯款296萬6千元（見抗告卷第12頁背面至13頁、第18至22頁），則參諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權，即104年12月28日被告與戴仲揚所成立之金錢借貸金額應為296萬6千元，自可認定。
⑵又原告主張戴仲揚上開296萬6千元之借款，業因鼎益信公
司105年間所開立之11張支票經被告兌現而清償乙節，為被告所否認，並辯稱該等支票雖經兌現，惟係作為清償鼎益信公司與被告間其他債務，而與債務人戴仲揚無涉，原告應就第三人清償乙情負舉證之責等語。惟按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」、「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。」民法第311條第1項及第2項前段分別定有明文。查，鼎益信公司簽發11張支票(負責人為戴仲揚、發票日期分別為105年2月26日、105年3月7日、105年3月31日、105年4月9日、105年4月30日、105年5月31日、105年6月9日、105年6月30日、105年7月9日、105年7月30日、105年9月13日)、面額共296萬6千元已由被告提示兌現，為兩造所不爭執，又此部分金額亦核與戴仲揚對被告所負上開104年12月31日之借款債務金額完全一致，而未另行給付利息等情，亦與系爭抵押權所擔保債權種類及範圍未包含利息一節相符；且依上開支票所載之發票日期，亦確實均於系爭抵押權登記後至所約定債務清償日期即105年12月27日間，並均經兌現，況戴仲揚對於以鼎益信公司名義簽立之支票，作為清償其債務一節亦未曾異議，亦有存證信函附卷可佐（見司拍卷第22頁）。則被告徒以296萬6千元係由鼎益信公司所給付，應由原告就此第三人清償一節負舉證責任，而辯稱戴仲揚之上開296萬6千元之借款未經清償等語，自非可採。
⑶又被告另辯稱，於104年8月5日匯款300萬元予戴仲揚後，
嗣於104年12月28日約定連同未清償之舊債務，成立新債務，債權金額為480萬元等語。惟查，被告於104年8月5日匯款予債務人戴仲揚300萬元後，由戴仲揚簽發日期為104年8月5日、金額300萬元之本票1張及發票日104年10月30日、104年10月5日、104年11月10日之支票3紙金額共計300萬元，於交付予被告後，並均如期兌現等情，為兩造所不爭執，且經被告於本票上表明正本作廢等節，有前揭匯款申請書、被告106年10月16日民事陳報狀、本票影本可佐（見司拍卷第12頁、本院卷第171頁），則戴仲揚既已於104年11月10日前清償300萬元完畢，自無可能於104年12月28日，與被告約定以系爭抵押權擔保連同未清償之舊債務共計480萬元之金錢借貸債權，被告所辯自非可採。
⑷至於被告另於105年3月8日匯款97萬6千元部分，係戴仲揚
另持鼎益信公司所簽發支票向被告調現，並由被告匯款97萬6千元與鼎益信公司，而由訴外人徐孝忠於105年3月8日簽收支票等節，有支票影本在卷可佐（見本院卷第199頁），且因該筆金錢借貸債權成立時，相距104年12月28日已有3月有餘，亦難認屬系爭抵押權設定時，被告與戴仲揚所約定擔保之「104年12月28日成立之金錢借貸」範疇，亦可認定。況依前揭說明，系爭抵押權既係擔保特定之104年12月28日金錢借貸債權，則被告與戴仲揚間另於104年8月5日、105年3月8日成立消費借貸契約，自非系爭抵押權所擔保之對象，洵為昭然。
⑸而被告另辯稱：其曾於105年3月8日、105年5月3日分別匯
款97萬6千元及68萬3200元予鼎益信公司，足證其與鼎益信公司另有其他法律關係等語。然查，上開被告對鼎益信公司之匯款，係鼎益信公司與被告間另外之借貸關係，業據原告提出相關之換票紀錄為佐(見本院卷第199至213頁)。此外，經互核前開鼎益信公司所開立之11張支票之個別金額或加總結果，亦與被告所稱105年3月8日、105年5月3日之匯款金額並非一致，自難認係償還該兩筆匯款所為；又再細究鼎益信公司所開立11張支票，其中包含發票日期105年2月26日及105年3月7日之支票2張，亦均在前開105年3月8日匯款之前，且均經兌現，則果若鼎益信公司簽發11張支票係因清償前揭被告與鼎益信公司匯款，豈有於被告匯款之前，戴仲揚即任令發票日期105年2月26日及105年3月7日之鼎益信公司支票兌現可能，顯見原告主張鼎益信公司簽發11張支票係為清償「104年12月28日成立之金錢借貸」296萬6千元應屬可採。從而，戴仲揚對被告296萬6千元之債務，自因被告兌現上開鼎益信公司11張支票而清償消滅，系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，則系爭抵押權因而同為消滅，足堪認定。
⑹又被告所辯戴仲揚因未清償480萬元之債務，乃於106年4
月30日、106年5月10日開立3紙總金額為460萬元之支票，以新債清償之方式清償上開480萬元債務；嗣因未兌現，戴仲揚乃在106年6月16日書立字據承認對被告積欠482萬8千元等語。然查，戴仲揚係以此為雙方另外之借貸關係，而與系爭抵押權所擔保之480萬元債權無涉，有戴仲揚106年8月15日聲請狀及106年9月26日抗告狀可參(見司拍字卷第24頁、本院106年度抗字第456號卷第7、8頁)；又前揭460萬元之支票，固據被告於106年8月1日向本院聲請裁定拍賣系爭房地時，提出負責人為戴仲揚之京水寶公司106年4月30日及同年5月10日所分別開立之支票3紙，支票號碼及金額分別為AU0000000、300萬元、AU0000000、60萬元及AU0000000、100萬元，金額合計460萬元，為系爭抵押權所擔保之債權證明，有聲請裁定拍賣抵押物狀、支票及退票證明書在卷可參(司拍字卷第2頁、第10至12頁)，惟前揭司拍字之拍賣抵押物裁定，經戴仲揚提起抗告後，被告具狀自陳104年12月27日約定借貸460萬元，待104年12月30日系爭抵押權設定後，被告於104年12月31日先匯款296萬6千元，另於105年3月8日匯款97萬6千元，之後支票到期後，無法讓被告兌現，陸續開立他張支票借貸及展延共460萬元；上開抵押權設定後扣除利息於隔日匯款296萬6千元，當然是抵押權之金錢借貸；被告於104年8月5日匯款300萬元借予戴仲揚，戴仲揚以3張各100萬元支票還款，業於104年11月10日兌現，其後始以系爭房地設定抵押權向被告借款等語，並提出匯款申請書、明細表、本票等件為據（見抗告卷第12頁背面至13頁、第18至22頁），而其中296萬6千元、104年8月5日之匯款300萬元均經清償，而105年3月8日匯款97萬6千元亦難認屬「104年12月28日成立之金錢借貸」，均如前述，則被告辯稱因新債清償而以京水寶公司所開立之前揭支票，主張系爭抵押權仍未消滅一節，自非可採。
⒊從而，被告與債務人戴仲揚於104年12月30日設定之系爭抵
押權所擔保之債權金額為296萬6千元，而被告就該筆債權已如數受償完畢，系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，則系爭抵押權因而亦同為消滅。
㈡原告提起本件分配表異議之訴有無理由？⒈按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權人
分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（臺灣高等法院暨所屬法院104年度法律座談會民執類提案第7號審查意見、最高法院100年度台上字第1973號、103年度台上字第446號判決參照）。又因聲明異議人所提分配表異議之訴，係形成之訴，且強制執行法對多數債權人分配，係考量公平主義及執行作業流程，採團體分配主義，以一定期限內債權平等受償為原則。是債權人提起分配表異議之訴，獲有勝訴判決之利益自應及於其他參與分配之債權人（最高法院103年台上字第446號判決意旨參照）。
⒉原告提起本件分配表異議之訴，關於聲明主張系爭強制執行
事件之系爭分配表，關於債權計算及金額次序5所列被告受分配之執行費用3萬8400元部分及次序9所列被告所受抵押權優先分配480萬元部分，均應予剔除，為有理由，應予准許。惟關於上開遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，本非分配表異議訴訟之審查範圍。況依系爭分配表所載，就系爭執行事件之執行費係依據債權本金受償金額予以核課（見本院卷第45頁），足見此部分經剔除之金額究應如何分配，應由執行法院依各債權種類、分配金額等為適法之處理。是原告主張上開經剔除之金額應改分配予伊部分，則屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表關於債權計算及金額次序5所列被告受分配之執行費用3萬8400元部分及次序9所列被告所受抵押權優先分配480萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 呂煜仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 蔡月女