臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第2517號原 告 林孟圓訴訟代理人 劉秋明律師被 告 林彩霞訴訟代理人 莊惟堯律師上列當事人間請求返還出資額事件，事件，本院於民國109年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與被告及訴外人黃志錢、賴金明、尹浩洺於民國106 年10月26日協議設立上海犇御國際貿易有限公司（下稱上海犇御公司），並簽立章程（下稱系爭協議），資本額為新臺幣（下同）300 萬元，由被告擔任負責人，各自出資額如附表所示。嗣於107 年10月30日，賴金明將其對上海犇御公司10％之股權即30萬元轉讓予原告，斯時，原告就上海犇御公司之股權即達20％，後股東決議要再增資200 萬元，原告依持股比例需負擔40萬元，故總出資額達100 萬元（下稱系爭投資款），原告出資額皆按被告指示匯入被告之配偶李宗穎於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）華山分行之戶頭，股東間亦約定出資額皆由被告保管。事後，上海犇御公司於106 年11月10日在上海設立登記完成，並取得營業執照，黃志錢依被告指示到上海籌備公司成立事宜，詎黃志錢與被告不合互告詐欺，上海犇御公司從未正式營業，可見業已無法正式營業，兩造協議成立上海犇御公司之目的顯已無法達成，經原告發函主張撤銷系爭協議之意思表示並請求被告返還系爭投資款未果，爰依民法第256 條解除系爭協議並提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：上海犇御公司於上海市之經營據點係原告所出租，原告亦明知伊僅為該公司之投資者，為方便而登記為上海犇御公司負責人，從未實質擔任經營管理之職，實際經營該公司之人係與原告同在上海之黃志錢，股東資金流向及保管亦由黃志錢為之。縱被告與黃志錢間存有刑事告訴一事，惟此與上海犇御公司之營運無關，上海犇御公司尚未註銷登記，且確實有營運，原告仍為公司股東，豈能向被告要求返還投資金額，原告所提訴訟顯非適法。又原告所出資之60萬元，係以現金30萬元交予黃志錢，另外30萬元是匯至賴金明戶頭再轉交給黃志錢支配運用，被告並未收受原告所匯款項，至原告於106 年10月31日匯入林宗穎戶頭之40萬元，因被告告知黃志錢該筆金額應先扣除台北采傑公司向上海犇御公司之進貨及運費，故被告就該筆金額撥出27 萬3,000元轉匯入黃志錢指定賴金明之帳戶內，就該筆金額亦作為上海犇御公司所需資金使用，其餘12 萬7,000元作為抵扣台北采傑公司出貨至上海犇御公司之進貨部分費用，前開所述均足以證明被告並無不法收受原告投資之款項，投資均已運用在上海犇御公司運作上。倘若上海犇御公司未實際經營，何以取得營業登記？何以黃志錢能做出帳目表？何以大費周章將台北采傑公司之貨品運送至上海犇御公司由黃志錢收取？原告所稱上海犇御公司並未實際經營而應返還投資款純屬無稽，實屬無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告訴之聲明及其假執行之聲請；㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告與被告、黃志錢、賴金明、尹浩洺於106 年10月26日簽訂系爭協議，資本額為300 萬元，出資額如附表所示，嗣賴金明於107 年10月30日將名下10％之股權即30萬元轉讓予原告，後股東決議要再增資200 萬元，原告依持股比例需負擔40萬元，故原告總出資額為100 萬元，此為兩造所不爭執，並有系爭協議、原告與賴金明所簽訂之上海犇御公司股權轉讓協議等資料在卷可參（見本院卷第15頁至第18頁），此部分事實堪信為真。原告主張被告為上海犇御公司負責人，收受原告出資之100 萬元，並指示黃志錢至上海籌備上海犇御公司成立事宜，後黃志錢與被告不合互告詐欺，致上海犇御公司無法正式營業，顯見系爭協議之目的無法達成，原告自得依民法第256 條解除系爭協議，並請求返還系爭投資款等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本案爭點為：(一)本件被告是否有給付不能之情事？(二)原告主張依民法第256條解除系爭協議，並依民法第259 條請求被告返還原告之出資額100萬元，有無理由？茲說明本院之判斷如下：
(一)本件並無證據證明被告有原告主張給付不能之情事：
1、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債權人於有第226 條之情形時（可歸責於債務人之給付不能），得解除其契約，民法第254條、第256條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。次按所謂「營業」，係指公司經營其事業獲取利益之事實狀態，故「開始營業」應以該狀態之啟始為認定時點，以判定其因營業而獲取利益後有無盈餘，當不以其全部營業據點均開始營業為必要，最高法院104年度台上字第2120號判決意旨可參。
2、原告主張因被告與股東黃志錢紛爭不斷，並互相提告，上海犇御公司從未正式營業，且因被告不願匯錢予黃志錢，亦不願至上海申請上海犇御公司之稅籍資料，可見兩造協議成立上海犇御公司之目的顯已無法達成，且係可歸責於被告之事由致給付不能等語，雖提出系爭協議為據。惟參系爭協議約定內容，第1 條約定：「本公司依照公司法規定組織之，定名為上海犇御國際貿易有限公司」。第2 條：「本公司經營之事業如左：⒈食品銷售業務。⒉除許可業務外，得經營法律非禁止或限制之業務」。第5 條：「本公司資本額訂為新臺幣3,000,000元」。第9條：「本公司置監察一人林彩霞擔任，執行業務並代表公司黃志錢擔任」。第16條：「本公司盈餘虧損，按照各股東出資比例分派之（見本院卷第15頁至第16頁），依系爭協議之內容，原告出資之目的，在與被告及其他股東共同成立上海犇御公司，而上海犇御公司確已於106年11月10日在上海成立，營業期限自106年11月10日起至126年11月9日止，法定代表人為被告，有上海犇御公司營業執照影本在卷可稽（見本院卷第179 頁），原告亦自承上海犇御公司有去做登記設立，登記的證照有下來，但稅務還沒辦好，依照大陸規定，公司設立除了要取得公司設立登記的證明，還要去稅務機關取得稅務棒，之後拿公司設立登記證明及稅務棒去銀行開戶，才能正式營運，因為這樣公司才能開發票等語（見本院卷第90頁），顯見上海犇御公司確實已成立，僅係尚未取得稅務資料、不得對外開發票，被告並無原告所指未依系爭協議成立上海犇御公司之情形。
3、另依證人黃志錢到庭證述：與兩造係朋友，伊在106年7月份開始到上海調查市場，準備成立網路行銷公司，在106 年10月初，確定股東有原告、被告、賴金明、尹浩洺及伊共五人，當時有講好股份結構，總資金300 萬台幣，被告占60％，原告及其他人占10％。由伊負責上海公司的籌備成立，當時賴金明、原告都有依照股份結構出資，也就是賴金明跟原告都有出資30 萬台幣，被告當時有出錢，但沒有出到180萬，當時拿多少錢出來伊不記得，但伊有作帳，伊跟尹浩洺當時有說資金要到107 年2月才會匯入，在106年10月底，當時公司的資金不夠用，伊跟被告申請，被告說錢在定存無法拿出，被告提議增資，由原本的300萬增資為500萬，後來賴金明把股份轉給原告，所以原告佔股份20％，增資後原告要再拿40萬出來（即200萬之20％），原告所拿的40 萬轉到被告指定的帳戶，就是被告先生李宗穎的帳戶，因為被告說自己的帳戶有銀行問題不能匯款。到106 年12月初，公司又沒有錢，請被告再匯款過來，因為錢都在被告那邊，因為被告不願意匯錢，所以公司無法繼續，當時公司成立到一半，公司的營業執照有下來，在等稅籍資料，這部分必須等公司的法定代理人也就是被告到上海申請，但被告不願意到上海，加上公司在上海必須支付辦公室租金及員工費用，被告沒有匯錢過來，所以公司無法營運，伊在上海籌備公司時都沒有領薪水，因為公司無法營運，被告沒有匯錢過來，伊就回台灣了。伊跟尹浩洺還未實際出資，匯到伊帳戶的60萬，當時為了籌備公司成立都花完了。（提示本院卷第15頁至第16頁）這份章程是伊打的。當時這份章程都有給股東看，因為公司還沒有成立，所以無法蓋公司的章，但章程上所載的5 個股東都有在章程上簽名，是在106年10 月初簽的，是在尹浩洺位於中壢市的公司簽的，當時5 名股東都到尹浩洺的辦公室，簽完之後，章程由尹浩洺保管，後來尹浩洺說章程被被告拿去，但被告說沒有跟尹浩洺拿，所以現在找不到大家簽名的那份。…目前上海犇御公司就擺在那邊，等辦完稅籍資料、繳罰款後就可以開發票正式營運。被告認為伊的帳有問題，伊有回台灣跟被告開會討論，被告不願意拿錢出來，伊就說伊不上班了。伊有提議大家來清算，但被告不願意。當時公司有請2 個員工，一個行政、一個業務助理，都是大陸人。…上海犇御公司當時還未成立，但在伊經手時已經有進行買賣，伊有做在公司的帳上。…被告從106年11 月開始就不再匯錢給伊做為成立公司之用，在此之前被告轉帳給伊的錢都是作為成立公司之用，在成立公司的過程中，被告總共匯了大約150 萬元給伊，其中有10萬是上海犇御公司跟被告公司購買貨品的錢，所以實際用在公司成立的是140 萬等語（見本院卷第106頁至第111頁）。從黃志錢之證述可知，上海犇御公司確實已成立，且已進行少部分的買賣，只是因尚未取得稅籍資料，導致公司無法開立發票而對外正式營運，然公司是否可開發票營運，與公司是否設立登記、是否開始經營實屬二事，尚難以此即認被告有陷於給付不能之情形。又被告為上海犇御公司負責人，有為公司申請稅籍資料之義務，被告迄今未完成前開義務，應屬給付遲延，僅原告得依民法第254 條催告被告於一定期限內履行此一義務，亦與原告所主張之給付不能實屬二事。
4、另參證人賴金明證述：伊是透過黃志錢才認識被告，認識的目的就是要投資上海犇御公司。伊是投資之後才認識原告。
上海犇御公司是在進行糖果餅乾的買賣，黃志錢介紹伊跟被告認識，因為被告有相關餅乾糖果原料可以提供，由被告提供產品讓黃志錢到大陸地區銷售。黃志錢找伊投資，伊投資30萬元，佔10％股份，當時公司形式上還沒有設立完成，但是實質上小股的資金都已經到位，伊知道資金有到位的是伊、原告，被告當時說佔大部分的資金，而且被告要負責管理，所以被告當時並沒有提供足額的資金，伊是聽黃志錢說的。伊在參加完第一次的會議之後就將伊的股份賣給原告，因為當時公司要增資，加上有人希望伊離開，所以伊就把自己的出資轉給原告，之後對於上海犇御公司實際運作情形伊不清楚。在伊仍擔任上海犇御公司股東時，被告有把貨物寄到大陸，黃志錢也有在大陸進行銷售，這是黃志錢說的，黃志錢說資金沒有到位，所以有部分是用在大陸的貨品出售來取得財源等語（見本院卷第254頁至第257頁），與黃志錢證述上海犇御公司有進行少部分買賣之證述情節相符，並有黃志錢所製作之帳務資料在卷可佐（見本院卷第125頁至第151頁、第181頁至第207頁），其中有少筆之營業收入之記載，足認上海犇御公司確實已成立，且可經營，僅因尚未取得稅籍資料，而無對外開發票正式營運，此部分難認系爭協議所欲達之目的已陷給付不能，原告主張，難認有理。
(二)原告主張依民法第256條解除系爭協議，並依民法第259條請求被告返還原告之出資額100萬元，為無理由：
本件系爭協議並無證據證明已陷於給付不能，僅係被告就為上海犇御公司取得稅籍資料一事陷於給付遲延，尚難認有何給付不能之情形，已於前述。再參本件原告所為之出資100萬元，其中60萬元係匯至黃志錢帳戶，其餘40萬元係匯至被告配偶李宗穎之帳戶，依系爭協議，原告出資之目的係為成立上海犇御公司之用，而本件上海犇御公司既已成立，則原告所為之出資，應歸屬上海犇御公司所有，而為上海犇御公司之資本額，今被告未履行前往辦理取得公司稅籍資料之義務，應由原告依民法第254 條向被告催告履行，然被告並未依前開規定處理，而逕以108年4月16日台北老松存證號碼000000號存證信函向被告撤銷系爭協議之意思表示，與法自有未合。是本件原告主張依民法第256 條解除系爭協議，並依民法第259條請求被告返還原告之出資額100萬元，為無理由，應予駁回。
四、綜合上述，本件原告並未舉證證明被告有何已陷於給付不能之情形，就被告遲未為上海犇御公司辦理稅籍資料部分，原告於被告給付遲延後未經定相當期間，催告其履行，即解除契約，亦與民法第254 條規定不符，原告解除契約之意思表示，並非合法，自不生效力。從而原告以系爭協議既經解除，依民法第259條規定，請求被告返還已繳納之出資款100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既敗訴，其聲請供擔保宣告假執行亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，不再一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第一庭 法 官 賴淑萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 黃怜瑄┌────────────────────────────┐│附表： │├────┬─────────────────┬─────┤│股東姓名│住址 │出資額 │├────┼─────────────────┼─────┤│林彩霞 │台北市○○區○○路○○○號21樓 │NT0000000 │├────┼─────────────────┼─────┤│林孟圓 │台北市○○區○○○路○段○○○ 號11樓│NT300000 │├────┼─────────────────┼─────┤│黃志錢 │桃園市○○區○○○路○○○ 巷○○號12樓│NT300000 │├────┼─────────────────┼─────┤│賴金明 │桃園市○○區○○○路○○○ 號8 樓 │NT300000 │├────┼─────────────────┼─────┤│尹浩洺 │桃園市○○區○○○路○○○ 號3 樓 │NT300000 │└────┴─────────────────┴─────┘