臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第2642號原 告 鄺金鐘被 告 林茂榮上列當事人間請求拆牆還地等事件，本院於民國110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落新北市○○區○○段000○000○0地號土地上如附圖所示A、B、C、D、E、F部分之地磚、花圃、圍牆拆除，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣18,034元及自民國108年5月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。暨自民國108年5月29日起至返還占用土地之日止，按月給付原告新臺幣1,042元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之1，其餘部分由被告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣443,979元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,331,936元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於原告以新臺幣6,011元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣18,034元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴時訴之聲明第1項為：「被告應將其建築於原告土地上之圍牆拆除並將土地騰空交付返還原告。」(見本院108年度店司調字第256號卷第1頁，下稱調解卷)。
嗣於109年3月20日以陳報狀追加訴之聲明為：「㈠被告應將坐落新北市○○區○○段000○000○0地號土地上如附圖所示A、B、C、D、E、F部分之地磚、花圃、圍牆拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）30,034元以及自原告向新店地政事務所登記之日起至起訴狀繕本送達翌日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自108年1月23日起至返還土地之日止，按月給付原告1,737元。」等語(見本院卷二第23頁)。核原告追加、變更訴之聲明等，與原起訴之主張均係基於被告無權占用原告所有系爭土地之事實所生，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠本件原告起訴主張坐落新北市○○區○○段000○000○0地號之二筆
土地(下稱系爭土地)上如附圖所示A、B、C、D、E、F部分係屬原告所有之土地，惟遭被告無權占用並建有地磚、花圃、圍牆等，原告基於所有物排除侵害請求權以及所有物返還請求權，自得請求被告拆除該部分之地磚、花圃、圍牆，並將土地返還原告；又被告係無權占用系爭土地，致原告受有相當於租金之損害，原告得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付占用系爭土地相當於租金之損害金。綜上，原告爰依所有物返還請求權、排除侵害請求權以及不當得利之法律關係請求聲明如下：
⒈被告應將坐落新北市○○區○○段000○000○0地號土地上如附圖所
示A、B、C、D、E、F部分之地磚、花圃、圍牆拆除，並將該部分土地返還原告。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）30,034元以及自原告向新店
地政事務所登記之日起至起訴狀繕本送達翌日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告應自108年1月23日起至返還土地之日止，按月給付原告1,737元。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈本人為系爭土地所有權人。
⒉被告所有之117330號地上權位在安康段876之5地號上，與系爭土地並無關係。
⒊被證5之1及被證5之2僅係被告請原告之母協助被告時效取得
地上權之證明。然前開文件成立時，原告並未在場，原告及原告之母當時亦均非系爭土地所有權人，是以未有默許被告無償使用系爭土地之情形。
二、被告則以：㈠原告自承系爭土地是原告母親購買。且原告與其母親就系爭土地屬借名登記，原告請求無理由。
㈡被告通行系爭土地逾28年，系爭土地內通道為被告所有之通
常進出使用通道，被告曾答應幫忙原告達成系爭土地之買賣交易不拿傭金，原告母親口頭承諾，若被告有用到原告土地，同意讓被告無償通行，且簽立被證5之1之住戶使用現況表、被證5之2之證明書，且鄺梁梅領有門牌證明書及印鑑證明供被告作證明之用，則兩造間應有土地無償借貸使用之合意。
㈢原告雖否認原告之母有同意被告使用系爭土地，並陳稱雖原
告買得系爭土地時被告就在，然原告沒有同意被告使用，前地主也沒同意等語。惟依新店地政事務所於103年4月29日函記載，前系爭新店區安康段876號地號土地所有權人曾淑敏等5人及前系爭新店區安康段876-4地號土地所有權人曾榮吉等10人未有異議，被告已於103年5月13日順利取得地上權他項權利位置成果圖。㈣系爭土地之原所有權人為曾潭池，分割前原為新北市○區○○段
000地號土地，爰被告父親林連生為系爭土地分割前之購買人，有與被繼承人曾潭池之繼承人曾榮吉、曾志仁、曾振榮等人簽有建物、土地買賣契約書，該系爭土地所有權人自簽約後已將該土地交由被告父親林連生處分、管領使用。被告為系爭土地納稅義務人之管理人，地價稅自48年起至系爭土地分割前皆由被告父親林連生及被告繳納。新店地政事務所於103年4月29日函記載前系爭新店區安康段876-4(分割後為876-4、876-6、876-7)地號土地所有權人曾榮吉等10人並無異議，則被告已於103年5月13日順利取得地上權他項權利位置成果圖，顯然前地主默示同意等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件不爭執事項如下（見本院卷二第399-400頁）：㈠坐落新北市○○區○○段000○00000地號土地就土地登記第一類謄本上載明所有權人為原告。
㈡原告起訴狀附圖所載之圍牆、花圃、地磚為被告所有。
㈢被告有收受原告所寄發催請其返還上開土地及給付自原告取
得新北市○○區○○段000○00000地號土地時起計算相當租金之不當得利之存證信函。
四、本件爭點如下(見本院卷一第296頁)：㈠原告對被告得否依民法第767條第1項前段及中段等規定，請
求被告拆除坐落新北市○○區○○段000○00000地號土地上之圍牆、花圃、地磚？（雙方間就該土地有無存在借名登記契約？）㈡原告對被告得否依民法第179條之規定請求自原告取得新北市
○○區○○段000○00000地號土地時起計算相當租金之不當得利？（雙方間就該土地有無存在借名登記契約？）
五、得心證之理由：本件原告主張其為系爭土地之所有權人，然系爭土地遭被告無權占用如附圖所示A、B、C、D、E、F部分，原告爰依所有物排除侵害請求權以及所有物返還請求權請求被告拆除該部分之地磚、花圃、圍牆並將土地返還原告；並依不當得利之法律關係請求被告給付占用系爭土地之相當於租金賠償金等情，業為被告所否認，是以本院應究審者厥為：㈠原告得否依民法第767條第1項前段及中段等規定，請求被告拆除系爭土地上之圍牆、花圃、地磚，並將該部分土地返還原告？㈡原告得否依民法第179條之規定，請求被告給付自原告取得系爭土地時起算之相當租金不當得利？茲分述如下：
㈠原告得否依民法第767條第1項前段及中段等規定，請求被告
拆除系爭土地上之圍牆、花圃、地磚，並將該部分土地返還原告？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。查原告為系爭土地登記之所有權人，此有新北市○○區○○段000○00000地號土地之土地登記第一類謄本在卷可稽(見調解卷第7頁及第9頁)，是以原告自得以所有權人之身分，依民法第767條第1項前段及中段之規定，就無權占有或侵害其所有權者，請求返還所有物或排除侵害，以保障其權利，合先敘明。
⒉就被告抗辯：原告於系爭土地之所有權為借名登記，系爭土
地實為原告母親所有，原告並無處分之權利等語。按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759之1條定有明文。次按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，此有最高法院106年度第3次民事庭會議決議足資參照。依據前開民法條文及最高法院民事庭決議見解，原告既為系爭土地登記之所有權人，則其以所有權人主張權利自屬適法。雖被告抗辯原告與原告之母就系爭土地之所有權另有協議等情，然縱令原告與原告之母間有借名登記契約存在，亦僅為原告與原告之母間之內部約定，其效力非被告所能主張，是以被告此部分抗辯，於法未合，不足採信。
⒊被告又抗辯：原告母親已有承諾若被告有用到原告土地，同
意讓被告無償通行，則被告於系爭土地，應有無償使用借貸之合意，此有被證5之1之住戶使用現況表(見本院卷一第43頁)、被證5之2之證明書附卷可證(見本院卷一第379頁)等語。經查，被告所提供之被證5之2證明書，其主旨記載為「證明主觀行使地上權之意思而占有之事實」。依此主旨記載觀之，此證明書應如原告所主張，僅係原告之母為協助被告時效取得地上權而製作，尚難據以認定原告之母已有承諾若被告有用到原告土地，同意讓被告無償通行。次查被證5之1之住戶使用現況表，其製作日期記載為104年3月10日，被證5之2之證明書，製作日期記載為102年4月15日，然查原告及原告之母購買系爭土地，係於104年12月11日為之，此有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可考(見調解卷第7頁)，則於前開文件簽定時，原告及原告之母應非系爭土地之所有權人，自無合意將系爭土地供被告無償使用之可能，故被告此部分抗辯，與事實不符，應無可採。
⒋被告雖又抗辯：其已於103年5月13日取得系爭土地地上權等
語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。前5條(即民法第768條至第771條)之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第758條、第769條、第770條、第772條分別定有明文。次按占有人本於民法第772條準用第669條、第770條取得時效之規定，祗得請求登記為地上權人，並非當然已取得地上權；又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人而認其並非無權占有，此有最高法院69年度第5次民事庭會議決議意旨足資參照。依據前開民法條文及最高法院判決意旨，我國地上權時效取得制度，應向地政機關登記，方能對抗土地所有權人。查本院原告起訴狀所附之系爭土地登記第一類謄本，系爭土地現並無被告之地上權設定。又本院於108年8月20日以北院忠民吉108訴2642字第1089365769號函詢新北市新店地政事務所系爭土地之地上權登記情形，經新北市新店地政事務所於108年8月28日以新北店地登字第1085362905號函覆(見本院卷一第149頁)，被告雖於分割前之安康段876地號土地上確實設定有地上權，然依據臺灣高等法院103年度上字第213號民事判決，被告所有之地上權應限定於分割前之安康段876地號土地之右上角，則分割後之安康段876、876之4地號等兩筆土地已無被告之地上權登記。又原告所有之安康段876之7地號係自安康段876之4地號經本院105訴字第403號判決分割而來，是以原告所有之安康段876、876之7土地即系爭土地，現並無被告之地上權登記，足堪認定。據上所述，因時效取得地上權需經登記方能對抗土地所有權人，則於系爭土地未查有被告之地上權登記下，被告抗辯其於103年5月13日已時效取得系爭土地之地上權，為有權使用系爭土地等語，與事實不符，不足採信。
⒌本件被告再抗辯：原告購買系爭土地為與前地主曾淑敏等之
通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣與物權契約均屬無效等語。惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項固定有明文。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，此有最高法院105年台上字第2317號判決意旨足資參照。經查，原告自104年12月11日購買系爭土地起，有實際使用系爭土地之事實，於此期間亦皆以所有權人身分自居，則原告購買系爭土地，應非屬隱藏真意之意思表示。是以原告與前地主曾淑敏等間之買賣契約及所有權移轉行為，應非前開民法條文及最高法院判決意旨所稱之通謀虛偽意思表示，故被告此部分抗辯，於法未合，不足採認。
⒍末就被告抗辯：原告請求拆牆還地，係以損害被告為主要目的，依民法第148條規定，其權利行使應有違反誠信等語。
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固定有明文。次按而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法，此有最高法院107年台上字第2210號判決意旨足資參照。依據前開條文及最高法院判決意旨，原告權利之行使是否違反誠信，本院自應就其因權利行使所能取得之利益，與被告因原告權利行使所受之損失，比較衡量，依具體事實綜合判斷。經查，被告占用系爭土地之A、B、C、D、
E、F部分，經本院查閱原告起訴所附之照片(見調解卷第5頁)，A、B、C部分土地現為被告之花圃及堆積雜物之用；E、F部分土地則設有鋁門，做為儲藏室之用。雖被告抗辯A、B、C等部分為被告住家出入必要之用，然查被告提供之被證11照片(見本院卷㈠第79頁)，被告住家尚有65公分之通道可供進出，並非全無對外通道；又A、B、C部分土地尚為被告之花圃及堆積雜物之用，已如上述，則被告占用A、B、C部分土地用途應非僅用於出入，其抗辯之理由尚顯不足。依上所述，因被告並未說明有何使用系爭土地之必要，則原告為保障所有權，請求被告應將系爭土地上之地磚、花圃、圍牆等拆除，並返還系爭土地予原告，係原告權利之正當行使，方符合憲法保障人民財產權之精神，是以被告此部分抗辯，於法未合，應無可採。
⒍綜上所述，原告為系爭土地登記之所有權人，以所有權人之
身分，依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告應將無權占有系爭土地而鋪設之地磚、花圃、圍牆等予以拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
㈡原告得否依民法第179條之規定，請求被告給付自原告取得系
爭土地時起算之相當租金不當得利？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按侵害型不當得利之機能，旨在彌補侵權行為法規範功能之不足，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾矯正因違反法秩序預定之財貨分配法則所形成之財貨不當移動之現象。因此，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，而欠缺正當性者，亦即以不當手段取得應歸屬他人權益內容之利益，從法秩序權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即可構成「無法律上之原因」而成立不當得利，此有最高法院102年台上字第837號判決意旨足資參照。查本件被告無權占用原告所有之系爭土地之A、B、C、D、E、F部分，並設置地磚、花圃、圍牆或堆放雜物，已如上述，則被告無權占用系爭土地，既已侵害原告之所有權並因此受有使用系爭土地之利益，核構成前開最高法院判決意旨所稱之侵害型不當得利，合先敘明。
⒉就原告請求被告給付相當租金之時效部分，按租金之請求權
因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此有最高法院49年台上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、最高法院95年度第17次民事庭會議決議意旨足資參照。依據前開最高法院見解，原告得請求之相當租金之不當得利，應自原告本件起訴前5年起算。經查，原告取得安康段876土地之時點為104年12月11日；安康段876之7土地之時點為107年12月27日，則原告主張被告應返還自原告取得系爭土地時起算之相當租金不當得利，尚未逾5年之時效，應予准許。
⒊次就原告請求被告給付相當租金之數額部分，按城巿地方房
屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之10為限。土地法第97條第1項定有明文。次按舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之120時，以公告地價百分之120為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之80時，得照價收買或以公告地價百分之80為其申報地價。平均地權條例第16條亦定有明文。查本件系爭土地位於新北市新店區，屬於城市地方，自有前開條文之適用。次查系爭土地位處於新北市新店區安康路1段巷道，雖附近住宅及商店不多，生活機能並非完善便利，然此地鄰近主要道路，交通尚屬方便，本院審酌前開情形，認應以系爭土地之申報總價年息百分之6計算被告相當租金之利益，方屬合理。依前所述，系爭土地安康段876土地之自105年起之申報地價為每平方公尺6,880元(見調解卷第7頁)，又被告占用安康段876土地部分面積為13.71平方公尺（見本院卷一第367頁），是以被告應給付原告相當租金之不當得利數額，於安康段876號土地部分，應為每月472元(計算式：6,880元÷12月×13.71平方公尺×0.06年息＝472元，元以下四捨五入)，又自原告取得安康段876號起至原告起訴止，合計經過37月(即104年12月11日起至108年1月22日止)，則安康段876號土地部分被告應給付原告相當租金之不當得利合計17,464元(計算式：472元×37月＝17,464元)；安康段876之7號土地部分，其申報地價亦為每平方公尺6,880元(計算式：安康段876之7號公告地價8,600元×0.8＝6,880元)，又被告占用安康段876之7土地部分面積為16.58平方公尺（見本院卷㈠第367頁），則安康段876之7土地部分為每月570元(計算式：6,880元÷12月×16.58平方公尺×0.06年息＝570元，元以下四捨五入)，自原告取得安康段876之7號起至原告起訴止，合計經過1月(即107年12月27日起至108年1月22日止)，則安康段876之7號土地部分，被告應給付原告相當租金之不當得利合計為570元。據上所述，被告應給付自原告取得系爭土地時起至原告起訴止，相當於租金之不當得利，金額合計18,034元(計算式：17,464元＋570元＝18,034元)，及自起訴狀繕本送達翌日即108年5月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，逾此部分則為無理由。
⒋又被告迄今仍占用系爭土地，其占用並無合法權源，則原告
請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至被告交還占用土地之日止，相當於租金之不當得利，為有理由。惟本院認應以系爭土地申報總價額之年息百分之6計算損害金，方屬允當，已如前述。是原告得請求被告自起訴狀繕本送達翌日即108年5月29日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之損害1,042元(計算式：472元＋570元＝1,042元)，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及民法第179條不當得利之法律關係，請求判決如主文第1項及第2項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、另原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要。至被告於本院言詞辯論期日終結後，具狀表示原告提出民事綜合言詞辯論意旨狀字數超過1500字及原告並未寄送110年3月4日書狀部分，然因上開事項之違反尚不足以影響本判決結果，依法並無再開辯論之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳雅瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 鄭以忻附圖：
複丈成果圖