臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第2109號原 告 許楊惠雯訴訟代理人 許仲奎
林辰彥律師複代理人 黃淑怡律師
許凱傑律師被 告 張永吉
吳淑貞共 同訴訟代理人 莫詒文律師
蘇軒儀律師陳蔚姍律師上列當事人間請求給付費用等事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，於訴之聲明第1項原係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）4,098,513元，及自支付命令聲請狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見司促卷第7頁）；惟經原告重新計算確認被告二人應給付之總金額為3,180,843元（含天然瓦斯費740,306元、營業稅2,050,553元、代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元、雨遮玻璃欄杆費用206,134元、水電費122,650元；詳如新附表一、二明細所示，見本院卷㈠第397、399頁）始屬正確，遂於民國108年10月9日以民事減縮訴之聲明暨辯論意旨狀將上開請求金額減縮為3,180,843元（見本院卷㈡第97頁）。核原告所為屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠訴外人漢生建設有限公司（下稱漢生公司）於98年10月20日
就桃園市○○區○○段○○○○號土地與原地主吳德明等六人簽訂「合作興建大樓契約書」（下稱系爭合建契約書），漢生公司復於同日與被告張永吉、吳淑貞簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定：「為續建未完成之工程甲方（即漢生公司）與上開土地之共有人吳德明等六人簽訂合作興建大（樓）契約書，其各條款內容約定與起造人名義為吳淑貞所有，其權利義務得由乙方（即被告）處理之」等語，足認被告同意逕依系爭合建契約書履行義務；參以系爭合建契約書第10條第7、8項約定「本建物施工標準，係按桃園縣政府工務局核准之設計圖說及本約建材設備說明之內容……如甲方要求變更設計應在法規許可範圍內，並以不影響本案其他住戶及外觀為限……其變更之工程手續及所需之工程設計之施工費用，甲方應於施工前一次付清予乙方」、第16條第5、6、7項分別約定：「房屋過戶登記時的各項稅捐規費、手續費及代書費等均由各自取得人按房屋分配比例各自負擔，絕無異議」、「乙方（即漢生公司）負擔稅費之部份，其支付憑證之抬頭若為甲方（即原地主吳德明等六人，下同）名義，甲方應依規定，另行出具貼足印花之收據（以乙方或乙方指定之抬頭）或發票交付乙方，俾憑入帳」、「其他未列應付稅捐應按稅捐法令各自繳納」等語，且漢生公司業於102年9月5日完成保存登記且領取被告吳淑貞房屋之建物所有權狀，雖經漢生公司向被告催討上揭代墊代書費、產權登記書狀費、天然瓦斯費、水電費、營業稅及雨遮玻璃欄杆費用總計3,180,843元之款項，被告仍拒絕給付，嗣漢生公司於105年10月16日簽署債權讓與證明書將前開各項代墊費用、利息（自違約日起計算至清償日止）等一切權利（包含其擔保或從屬權利）悉數讓與原告，並依民法第297條規定以105年10月18日桃園民生路郵局第000275號存證信函對被告為債權讓與之通知，是則原告得⒈依民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及民法第294條、第295條之債權讓與法律關係，請求被告給付天然瓦斯費740,306元、水電費122,387元；⒉依系爭合建契約書第16條第5項之約定及債權讓與法律關係，請求被告給付代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元；⒊依系爭合建契約書第16條第7項之約定及債權讓與法律關係，請求被告給付營業稅2,050,553元；⒋依系爭協議書第10條第7、8項之約定、民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付雨遮玻璃欄杆費用206,134元。爰請求被告給付3,180,843元。
㈡承上，漢生公司以桃園民生路郵局第000275號存證信函通知
原告已將上揭債權轉讓予原告並催告被告給付後，被告仍拒絕付款，為此，原告再陸續以107年5月3日桃園東埔郵局第000234號存證信函催告被告應於107年5月16日前結清債務，逾期將依相關違約規定之罰則對渠等行使一切權利（包含其擔保或從屬權利）等情，嗣招領逾期退回，原告又於107年5月29日以催告函促請被告應於107年6月6日前結清債務，逾期將依相關違約規定之罰則對渠等行使一切權利（包含其擔保或從屬權利）等情，惟被告依然置之不理；被告自應依系爭合建契約書第18條第3款約定略以：「乙方（即漢生公司，下同）未能如期完工者或甲方（即原地主吳德明等六人，下同）未能依約履行，每逾期一日應賠償他方總工程費千分之一當違約金，逾期30日以上每逾一日賠償他方千分之十違約金。...」等語給付違約金，經計算違約金數額固高達215,236,725元（參附表三，見本院卷㈠第85頁），然原告僅一部請求2,000萬元。
㈢為此，原告爰依系爭合建契約書、系爭協議書、民法第176
條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係、及民法第294條、第295條之債權讓與法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：
⒈被告應給付原告3,180,843元，及自支付命令聲請狀繕本
送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告2,000萬元，及自支付命令聲請狀繕本送
達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊原告願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告抗辯則均略以：㈠原告主張依系爭合建契約書、系爭協議書、民法第176條第1
項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係、及民法第294條、第295條之債權讓與法律關係，被告給付上揭天然瓦斯費、營業稅、代書費產權登記書狀費、雨遮玻璃欄杆費用、水電費，洵屬無據：
⒈關於天然瓦斯費740,306元之部分：
①參照系爭合建契約書第10條（施工事項）第4項約定：
「自乙方（即漢生公司，下同）取得本大廈之使用執照後，接水電外線費，由乙方負擔。」等語，茲漢生公司取得使用執照之日期為102年7月23日，對照原告所提出原證一第1至8頁即欣桃天然氣股份有限公司之天然瓦斯內外管線裝置費收據製作日期為100年9月13日，應屬於漢生公司在主管機關核發建照執照「前」所支出之費用，惟當時雙方當事人就漢生公司取得使用執照前關於天然瓦斯管線裝設費用部分並無明文約定，自不得恣意援引前揭約定逕認應由被告負擔。再按系爭合建契約書第19條（其他約定事項）第4項約定：「本約對於有關建築事項如有未盡事宜，悉依建築法規或政府工務局核准之施工圖及有關法令與一般善良風俗習慣解釋處理，以利本合建圓滿完成，倘有未詳盡之處，雙方應本著合作態度，協議另立補充條款或以建築師或建築師投資公會之詮釋為準。」等語，是被告與漢生公司對於天然瓦斯管線裝設費用既未於系爭合建契約書內約定，揆諸前揭說明，自應以有關法令與一般善良風俗習慣解釋辦理。
②茲因系爭合建契約書之目的係著重於財產權之交換，應
予定性為互易契約，再依照民法第398條關於「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣」之規定，是以系爭合建契約書亦應準用買賣之規定。
復參以內政部於107年2月22日內授中辦地字第1071301598號函公告修正「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」部分規定修正草案第13條（驗收）第3項：
「第一項接通自來水、電力之管線費及其相關費用（例如安裝配置設計費、施工費、道路開挖費、復原費及施工人員薪資等）由賣方負擔；達成天然瓦斯配管之可接通狀態之約定，除契約另有約定，並於相關銷售文件上特別標明不予配設者外，其管線費及相關費用依下列方式處理：㈠預售屋基地範圍內之天然瓦斯配管，由賣方負擔。㈡預售屋基地範圍外銜接公用事業外管線之天然瓦斯配管，由買賣雙方議定之。」，是依現行有關法令解釋及新屋交易之一般社會習慣與經驗法則，漢生公司不得請求被告給付天然瓦斯配管之安裝費用。從而漢生公司未曾取得請求被告給付天然瓦斯配管費用債權，自無可能將此債權讓與原告，則原告恣意請求被告給付天然瓦斯配管費用74,306元云云，洵屬無據。
⒉關於營業稅2,050,553元部分：
按系爭合建契約書第16條第7、9項分別約定：「其他未列應負稅捐應按稅捐法令各自繳納。」、「若經雙方同意，本合建土地及建物甲乙雙方同意按甲方分得房屋之時價與乙方分得之土地之時價從高認定為本合約房屋土地互易之時價，並據此於土地過戶予乙方時及使用執照取得時互開立合法交易憑證交付對方，因開立合法憑證所產生之稅賦，按稅捐法令由納稅義務人支付。」等語；堪認漢生公司業已與被告約定因房地互易所生之營業稅費用應依稅捐法令各自負擔，而參照加值型及非加值型營業稅法第1、2條規定，營業稅款本應由營業人負擔，因此漢生公司需自行負擔營業稅費用，從而漢生公司未曾取得請求被告給付營業稅費用債權，自無可能將此債權讓與原告，則原告請求被告二人給付營業稅費用2,050,553元云云，顯於法無據。
⒊關於代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元之部分：
參照系爭合建契約書第19條第3項約定：「本約有效期間自本約簽約日起生效至全部工程完工，經甲方驗收並結清手續後自動失效。」等語，足認被告於不動產驗收同時負有「結清手續」之義務；徵諸不動產交易市場之經驗法則，「結清手續」係指買受人應交付出賣人價金尾款、出賣人代墊之代書費、地政規費等相關費用，不動產賣家則應將建物所有權狀、鑰匙等物件交付買家。易言之，被告給付漢生公司代書費、產權登記書狀費之義務，於渠等驗收系爭合建工程應受分配不動產完成，並取得其使用權後，方屬條件成就。又被「驗收」不動產之義務，則依照系爭合建契約書第17條（交屋裝修）第2項約定：「本約工程全部完成時，乙方應以書面通知甲方前來辦理交屋手續，甲方應於乙方通知交屋日起三十日內接管房屋，不得藉詞推諉拖延，逾期視同交屋完成，乙方不負保管之責任，惟若乙方興建之房屋品質不良致無法居住者，經反應未能改善，甲方得拒絕交屋，至乙方改善為止，但甲方應壹次提出修繕項目為準，多次提出修繕項目乙方不予接受，由甲方自理。」等語，可知被告經漢生公司通知前往辦理不動產交屋、驗收程序時，始須負擔「結清手續」之義務。然自漢生公司於102年7月23日經桃園縣政府核發使用執照迄今，仍未通知被告到場辦理不動產交屋手續，此有原告目前仍持有被告應受分配不動產之建物所有權狀在卷可佐。準此，被告因尚未經漢生公司以書面通知辦理交屋、驗收程序，自毋須負擔結清手續即給付漢生公司代墊之代書費、產權登記書狀費之義務，故原告逕為請求被告給付代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元云云，亦屬無據。
⒋關於雨遮玻璃欄杆費用206,134元、水電費122,650元之部分：
①承前所述，漢生公司遲未依系爭合建契約書第17條（交
屋裝修）第2項之約定於完工後以書面通知被告到場辦理交屋與驗收程序，致使被告迄今仍無法對其因系爭合建契約書所得受分配之建物為使用收益及處分；職是之故，漢生公司因可歸責於己之事由而遲延給付，於遲延期間內因保管被告二人應受分配建物所支出之水電費，自應由漢生公司負擔。又原告固主張請求雨遮玻璃欄杆裝設費用206,134元云云，然雨遮玻璃欄杆誠非屬系爭合建契約書約定之工程施作範疇，意即雨遮玻璃欄杆之裝設係漢生公司自行決定增設、施作，倘若漢生公司自行決定增設施作之設施均得逕向原告請求負擔費用（假設語），則何須正式簽訂系爭合建契約書以明定雙方當事人之權利義務？縱使原告片面指稱其他屋主均有另外負擔雨遮玻璃欄杆等相關費用云云，亦無從逕予推論被告與漢生公司簽訂系爭合建契約書時，雙方當事人即已約定被告同意於漢生公司施作雨遮玻璃欄杆後支付該等費用。
②按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管
理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」、又「無因管理須管理事務利於本人，且不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人始得就其為本人支出必要或有益之費用，請求償還」，民法第172條、第176條第1項分別定有明文；至所謂「利於本人」，係指客觀利益而言，而本人是否認為有利，並非決定標準，又所謂本人可得推知之意思，係指依管理事務在客觀上加以判斷之本人意思。原告施作雨遮玻璃欄杆既非出於被告二人明示之意，亦不屬於系爭合建契約書約定工程施作範圍，自無從認定施作雨遮玻璃欄杆係屬被告二人可得推知之意思；故原告爰依民法第176條第1項之無因管理法律關係請求被告給付雨遮玻璃欄杆費用206,134元、水電費122,650元云云，洵不足取。
㈡原告主張依系爭合建契約書第18條第3款違約金罰則等約定
暨債權讓與法律關係請求被告給付違約金2,000萬元，於法無據：
①如前所述因漢生公司遲未依系爭合建契約書第17條（交屋
裝修）第2項約定於完工後以書面通知被告到場辦理交屋與驗收程序，堪認漢生公司業已違約在先，渠等應不負違約賠償責任。再者細繹系爭合建契約書第18條第2、3款分別約定：「如甲方違約，除須加倍賠償乙方在本合建土地所投資之一切損失（包含乙方所直、間接損害及所失預期利益等），且甲方仍應履行契約義務，若甲方拒絕賠償，則乙方得依法執行假扣押取償」、「乙方未能如期完工或甲方未能依約履行，每逾期一日應賠償他方總工程費千分之一當違約金，逾期30日以上每逾一日賠償他方千分之十違約金。但因政府法令修改，雙方同意變更設計，於未經主管機關核定或因天災、事變，不可抗拒之情事及其他不可歸責於他方之事由致延誤工作時間者，不在此限，完工日並得於前述情事結束後順延之。」等語，可知系爭合建契約書第18條第3款之違約情狀必然較同條第2款更為嚴重，性質上為懲罰性違約金約定。復觀諸前揭系爭合建契約書第18條第3款約定文義，契約當事人之乙方（即漢生公司）違約情狀為「未能如期完工」；若依民法誠信原則解釋契約當事人之甲方若有違約行為，則其違約情節嚴重程度需達到「導致乙方（即漢生公司，下同）未能如期完工」之情況發生，漢生公司方得對被告主張系爭合建契約書第18條第3款之懲罰性違約金。倘非如此，將產生漢生公司僅於「未能如期完工」時始負第18條第3款違約責任，反之，被告則不論違約情節輕重均一律負第18條第3款之懲罰性違約責任之不合理情況發生。縱認被告有未清償原告如新附表一、二明細所示相關代墊費用3,180,843元（假設語，然此係發生於合建工程竣工後，衡情應無可能造成系爭合建契約書第18條第3款「未能如期完工」之結果，是漢生公司依系爭合建契約書第18條第3款約定請求被告二人給付違約金云云，顯屬無稽，原告自不得據此請求被告二人賠償違約金2,000萬元。
②況違約金債權係於因可歸責於債務人事由而債務不履行時
，即發生而獨立存在，非屬從權利，違約金債權既非屬從權利，即應不生民法第295條隨同主債權移轉於受讓人效力；參以卷附105年10月18日桃園民生路郵局第000275號存證信函、105年10月16日債權讓與證明書、107年5月3日桃園東埔郵局第000234號存證信函、107年5月29日催告函等內容，均未見漢生公司有將所謂違約金債權云云併予移轉原告之意，是原告自始即未受讓所謂違約金債權，其恣意請求被告賠付2,000萬元違約金云云，顯屬無據。④漢生公司因遲延完工而違反系爭合建契約書第18條第3款
約定，需給付被告9,860,977元，此有另案即臺灣桃園地方法院105年8月31日103年度重訴字第355號判決附卷可稽（，下稱另案請求履行合建契約事件之判決），設若原告得請求被告二人給付上揭代墊費用3,180,843元暨2,000萬元違約金云云（假設語），渠等亦得援引民法第299條第2項對於受讓人抗辯之援用與抵銷之主張、第334條第1項等規定主張抵銷。茲簡略說明如下：
⑴按系爭合建契約書第14條、第18條第3款之約定爭合建
契約之工程開工日為漢生公司變更起造人、承造人及監造人完成之日即「99年2月11日」，另參照系爭協議書第2條之約定及桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）99年2月11日府工建字第0990047512號函說明二所載內容，堪認漢生公司變更為起造人於承接工程後可繼續施作之日即99年2月11日作為系爭合建工程開工日，方與不動產建築業界習慣、工程實務情況相符。漢生公司固於另案請求履行合建契約事件審理時辯稱合建工程開工日應為100年2月14日即漢生公司將系爭合建工程變更起造人名義為華泰商業銀行時云云，然顯與系爭合建契約書第6條第2項明確約定起造人名義為契約當事人之甲方即被告等節不符，況漢生公司將起造人變更為華泰商業銀行，僅係為漢生公司將來融資或貸款之需求，是漢生公司毋須待將起造人變更為華泰商業銀行，始可實際開工之理，是而漢生公司所辯稱其係於100年2月14日開工，並於開工後第90天即100年5月6日竣工云云，自難憑信。稽諸前揭系爭合建契約書第14條約定，漢生公司應於99年2月11日後之400個日曆天即100年3月17日前完成系爭工程，意即漢生公司須於100年3月17日前向桃園縣政府申請使用執照，不料漢生公司竟遲至102年2月26日始向桃園縣政府申請排定系爭建物會勘之日期與時間，是漢生公司自開工後400個日曆天即100年3月17日起算已遲誤完工時間達712個日曆天（自100年3月17日起至102年2月26日止）。雖漢生公司雖辯稱其於100年5月6日即向桃園縣政府申請使用執照，理應以該日作為完工日云云，然細繹桃園縣政府100年5月11日府工建字第1000175817號退補件一次告知單內容，漢生公司於100年5月6日向桃園縣政府為該次執照申請時，係未檢附原核准建照執照之相關圖說及其他查驗合格證明，而遭到桃園縣政府退件，是其於100年5月6日申請使用執照時，顯未符合申請之資格。嗣漢生公司於101年3月8日藉承攬人森進營造股份有限公司名義向桃園縣政府提出第二次之使用執照申請時，又因未依規定檢附相關圖說，再遭桃園縣政府退件，足證漢生公司兩次提出使用執照申請時，系爭合建工程均因尚未完工而不具有申請使用執照資格。實則系爭工程係遲至101年3月19日始取得「公共設施查驗合格證明」、101年6月11日才通過「機械停車設備安全檢查」、102年1月22日方通過「消防安全設備查驗」，洵堪認定漢生公司先前兩度向桃園縣政府申請核發使用執照時，系爭合建工程皆尚未符合完工之標準，故漢生公司辯稱應以100年5月6日作為系爭工程完工日云云，洵不足取。
⑵倘以另案請求履行合建契約事件之判決所分別認定開工
日為99年2月11日、完工日為100年5月6日，惟漢生公司係遲至100年5月6日始完工，實已逾期45日，自屬違反系爭合建契約書第14條之約定；則參照第18條第3款約定，逾期前30日，每日以總工程費5億6,477萬5,312元之千分之一計算，逾期30日以上，每逾一日以工程費5億6,477萬5,312元之千分之十計算，再依被告所占土地總面積0.097比例計算，漢生公司應給付渠等違約金數額為986萬0,977元【計算式：｛（564,775,312元×0.001×30日）＋（564,775,312元×0.01×15日）｝×0.097＝9,860,977元】。是漢生公司因遲延完工而違反系爭合建契約書第18條第3款之約定，應給付被告二人違約金9,860,977元，業經另案請求履行合建契約事件之判決認定在案，渠等亦得援引民法第299條第2項、第334條第1項等規定對原告為抵銷抗辯。
㈣為此聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協助兩造整理本件不爭執事項如下：（以下見本院卷㈡第5、6、95頁）㈠漢生公司已就系爭合建契約書、系爭協議書之合建房屋15戶
（下稱系爭建物）辦理第一次所有權保存登記予被告吳淑貞（見原證二）（見本院卷㈡第5頁）㈡系爭建物尚未辦理交屋（見本院卷㈡第6頁）。
㈢漢生公司業已支付下列費用：
①天然瓦斯費：740,306元。
②營業稅：2,050,553元。
③代書費：60,000元。
④產權登記書狀費：1,200元。
⑤雨遮玻璃欄杆費：206,134元。
⑥水電費：122,387元。
四、本院經協助兩造整理並簡化本件爭點為【㈠訴之聲明第一項之部分：「原告依系爭協議書之約定，及民法第176條第1項、第179條、第294條、第295條暨漢生公司與原告間債權轉讓契約關係及系爭合建契約書之約定請求下列費用，是否有據？①天然瓦斯費：740,306元。②營業稅：2,050,553元。
③代書費：60,000元。④產權登記書狀費：1,200元。⑤雨遮玻璃欄杆費：206,134元。⑥水電費：122,387元。㈡訴之聲明第二項之部分：「原告依系爭協議書之第18條第3項之約定，及民法第294條、第295條暨漢生公司與原告間債權轉讓契約關係及爭合建契約書請求被告給付違約金20,000,000元，是否有據？」】，茲論述本院就上揭爭點得心證之理由如下：
㈠漢生公司於98年10月20日就桃園市○○區○○段○○○○號土
地與原地主吳德明等六人簽訂稱系爭合建契約書，漢生公司復於同日與被告張永吉、吳淑貞簽訂系爭協議書，而系爭合建契約書前言約定：「茲因桃園市○○段○○○○號土地合建事項依據甲方（即漢生公司，下同）與吳德明等六人簽訂之合建契約書內容履行其權利義務，雙方另行協議條款如下：
」、系爭協議書第2條約定：「為續建未完成之工程甲方與上開土地之共有人吳德明等六人簽訂合作興建大（樓）契約書，其各條款內容約定與起造人名義為吳淑貞所有，其權利義務得由乙方（即被告）處理之」等語明確，有兩造不爭其真正之爭合建契約書（見司促卷第17頁）及系爭協議書（見司促卷第21至30頁）附卷足憑，是以爭合建契約書之甲方當事人（即土地投資人）之權利義務即應由被告概括承受，合先敘明。
㈡原告不得請求被告給付代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元。
⒈兩造就漢生公司業已支付代書費60,000元、產權登記書狀
費1,200元，而原告已就系爭建物辦理第一次所有權保存登記予被告吳淑貞一節，並無爭執，已如前述，自堪採信為真實。且查，「房屋過戶登記時的各項稅捐規費、手續費及代書費等均由各自取得人按房屋分配比例各自負擔，絕無異議」，系爭合建契約書第16條第5項亦有明文約定（見司促卷第25頁），是以，關於上揭代書費及產權登記書狀費依約本應由被告負擔。
⒉然按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發
生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，有最高法院43年台上字第377號判決可資參照。系爭合建契約書固有約定應由被告負擔上揭代書費及產權登記書狀費，然未明文約定關於上揭費用之清償期限，惟稽諸系爭合建契約第19條第3項「本約有效期間自本約簽約日起生效至全部工程完工，經甲方驗收並結清手續後失效」之約定（見司促卷第26頁），系爭合建契約書之甲方當事人即被告於不動產驗收時之同時負有「結清手續」之義務，而依現今我國不動產交易市場之經驗法則，「結清手續」通常係指不動產之買受人應交將不動產之價金尾款、出賣人代墊之代書費、地政規費等相關費用交付予不動產之出賣人，不動產之出賣人則應將不動產所有權狀、鑰匙等物件交付予不動產買受人，是依系爭合建契約書第19條第3項之約定，被告給付漢生公司代墊上揭代書費及產權登記書狀費之義務，應於被告就依系爭合建契約書應受分配之系爭建物完成驗收程序、辦理交屋手續並取得該建物之管理使用權後，方屬條件成就。
⒊惟查，系爭建物尚未辦理交屋，此為兩造所不爭執，已如
前述，難認被告給付上揭代書費及產權登記書狀費之條件已成就，原告復無法舉證證明，漢生公司於本件言詞辯論終結前已得請求被告給付上揭代書費及產權登記書狀費，從而，原告依系爭合建契約書第16條第5項之約定及債權讓與法律關係，請求被告給付代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元，自無所據。
㈢原告不得請求被告給付天然瓦斯費740,306元。
兩造並不爭執漢生公司已支付天然瓦斯費740,306元一節，已如前述，原告固主張上揭天然瓦斯費74萬0306元係漢生公司為裝置供已登記所有權予被告吳淑貞之系爭建物之天然瓦斯外管費用，俱屬基本費用（見本院卷㈡第102頁），爰依民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告清償上揭費用，惟查：
⒈按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承
攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資(一出土地，一出建築資金)，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換(即以地易屋)則為互易」，有最高法院72年度台上字第4281號民事裁判可資參照。觀諸系爭合建契約書前言載明：「茲因雙方同意甲方（即被告，下同）提供土地，由乙方（即漢生公司，下同）出資，合作興建地上十二層地下二層商業住宅大樓，經雙方協議訂立本契約書，議定之條件如下，以資共同遵守」、第7條復約定：「房屋、土地及車位之分配：甲方分配取得已登載於本條款內其現有分配面積含主建物，大小公設、車位、附屬建物（陽台、雨遮、、等）與建照變更前之面積相等，多餘部分甲方分配1/3乙方分配2/3。
…」等語綦詳（見司促卷第21至23頁），是認系爭合建契約書之目的係著重於財產權之交換（即以地易屋），依前揭說明，應定性為互易契約，而依民法第398條「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定」之約定，互易契約準用買賣之規定。
⒉按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理
應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之」，民法第172條定有明文。再按「查無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。又依民法第一百七十六條第一項之規定，必須管理事務利於本人，且不違反本人明示或可得推知之意思，管理人始得請求本人償還其支出之必要或有益費用及利息」，有最高法院81年度台上字第2338號民事判決可資參照。本件原告所請求之上揭天然瓦斯費，縱係漢生公司為裝置系爭建物之天然瓦斯外管費用，該天然瓦斯外管雖本為動產，然因附和而為系爭建物之重要成分，依民法第811條之規定，即屬系爭建物之附屬物，是以漢生公司縱有支付上揭天然瓦斯費74萬，係為興建系爭建物而支付，自非屬管理他人之事務，從而，漢生公司自不得依民法第176條第1項之無因管理法律關係請求被告給付上揭天然瓦斯費，是而，原告依民法第176條第1項之無因管理法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付天然瓦斯費740,306元，並無所據。
⒊按「查主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利
請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的」、「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的」，有最高法院99年度台上字第1009號民事判決、103年度台上字第2198號民事判決可資參照。承上，系爭合建契約書之目的係著重於財產權之交換（即以地易屋），依前揭說明，應定性為互易契約，而系爭建物之天然瓦斯費外管，核屬系爭建物之附屬物，是以，於契約當事人未明確約定該費用之支出應由何人負擔之情形下，漢生公司縱為裝置系爭建物之天然瓦斯費外管而支付上揭天然瓦斯費，核屬系爭合建契約書所應支付之興建房屋成本，亦即漢生公司就兩造約定「以地易屋」所應負擔之成本，是以，登記所有權為被告吳淑貞所有之系爭建物縱有裝置天然瓦斯費外管，亦屬被告吳淑貞依系爭合建契約書及系爭協議書之約定所享有之利益，是被告就上揭天然瓦斯費，對漢生公司並無不當得利之可言，從而，原告依民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付上揭天然瓦斯費740,306元，委無可採。
㈣原告不得請求被告給付水電費122,387元。
兩造並不爭執漢生公司已支付水電費12萬2387元一節，已如前述，原告固主張上揭為漢生公司為裝置系爭建物之相對應外水外電費用，俱屬基本費用（見本院卷㈡第102頁），爰依民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告清償上揭費用，惟查：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，有最高法院72年度台上字第4225號民事判決可資參照。本件原告固主張漢生公司所支付上揭水電費122,387元為系爭建物之相對應外水外電費用，並非系爭建物室內使用之水電費云云，然遭被告否認，經檢視卷附原告所提出原證一及原證一之1水費通知及收據、水費通知單（繳費憑據）、電費通知及收據及電費通知單（繳費憑據）（見本院卷㈠第105至319頁、第401至409頁），可知上揭水電費實係系爭建物於102年8月15日至107年12月4日期間室內所使用之水電費用（見本院卷㈠第397頁），要非原告所聲稱系爭建物之相對應外水外電費用，是原告所聲稱上揭上揭水電費係漢生公司為清償系爭建物之相對應外水外電費用而支付云云，顯與事實不符，並不足採信。
⒉再查，系爭建物迄今尚未辦理交屋，為兩造所不爭執，已
如前述，是以，被告抗辯稱系爭建物現仍由漢生公司管理使用中一節，應與事實相符，而可採信。承上，系爭建物既由由漢生公司管理使用中，則漢生公司為支付系爭建物於102年8月15日至107年12月4日期間室內所使用之水電費用而支付共計122,387元，自屬管理自己之事務，要與民法第172條所規定無因管理應以「未受委任，並無義務，而為他人管理事務」為要件，並不相符，且系爭建物既未辦理交屋，自無可能為被告所管理使用，是而被告就漢生公司所支付上揭水電費，亦無可能受有任何利益，從而，原告爰依民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告清償上揭水電費122,387元，顯無所據。
㈤原告不得請求被告給付營業稅205萬0553元。
兩造就漢生公司已支付營業稅2,050,553元一節並無爭執，已如前述，原告固主張依系爭合建契約書第16條第7項「其他未列應付稅捐應按稅捐法令各自繳納」之約定（見司促卷第25頁）及債權讓與法律關係，請求被告給付上揭營業稅，然遭被告否認。經查：
⒈按銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，為加
值型及非加值型營業稅法第2條第1項所明定，故對於國家之公法關係，營業人始為納稅義務人。至於同法第14條第2項規定，銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額，固可認為就營業人與買受人間內部關係，營業稅最終應由買受人負擔。然營業人銷售貨物或勞務，應開立統一發票交付買受人。營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。營業人依第14條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人者，應以定價開立二聯式統一發票，亦為同法第32條第1項前段、第2項、第3項，統一發票使用辦法第7條第1項第2款所明定。依前開規定，買受人為非營業人者，營業人應以定價開立二聯式統一發票，使稅額內含於定價內（同法第32條立法理由參照）。蓋營業人欲將其銷售貨物或勞務，以如何價格銷售，具有決定權，且營業人就營業稅之計算及繳納亦具有專門知識及經驗，有充分資訊、經驗及時間，加計其成本利潤及營業稅後，始作成定價，故法律乃明定營業人於銷售貨物或勞務時，應將營業稅加計在定價之內，而以營業人收取該定價，作為營業人依同法第14條第2項向買受人收取營業稅之方式，達到買受人實質上負擔營業稅之立法目的。易言之，除非契約當事人另約定買受人支付契約定價之金額外，仍須給付相當於營業稅之金額予營業人，否則買受人於支付定價予營業人時，即應認為營業人已依同法第14條規定，向買受人收取營業稅。營業人不得於買受人支付統一發票所示之金額後，復請求買受人另給付營業稅。必也如此解釋，方符合營業稅改為內含之立法本旨，此亦為實務上向來所採見解（有最高法院89年度台上字第2168號、89年度台上字第552號、89年度台上字第1340號民事判決可資參照）。何況於75年間營業稅改為內含後，於買受人非營業人之情形，社會上一般交易亦均依此方式辦理，鮮見買受人於支付統一發票之金額後，尚須另支付5%之營業稅予營業人者，漢生公司為具有專業知識及經驗之營業人，自無不知之理。本件被告並非營業人，且兩造並未約定被告除依契約提供土地予原告，以作為取得原告建築房屋之對價外，尚須支付相當於營業稅之金額予漢生公司，依前開規定，漢生公司依系爭合建契約書銷售予被告貨物或勞務之定價，即為被告移轉予漢生公司之系爭土地所有權，此一定價（即被告移轉予漢生公司之系爭土地所有權）應包含營業稅在內，是被告抗辯其依系爭合建契約書，移轉予漢生公司之系爭土地所有權價值，即包含支付營業稅在內，自屬可採。
⒉按「惟按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均
應依營業稅法規定課徵營業稅；將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物；銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，營業稅法第一條、第二條第一款及第三條第一項分別定有明文。足見營業稅之納稅義務人乃銷售貨物或勞務之營業人，應屬無疑。本件上訴人既以將其出資所興建之房屋移轉與被上訴人之方式，取得使用系爭土地之代價，其自屬營業稅之納稅義務人，依法應負擔上開房屋價款之營業稅。雖財政部七十五年三月一日臺財稅字第七五五○一二二號函釋記載『依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票……稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取』等語。惟該函乃針對合建分屋時營業人即建商應於何時開立統一發票、銷售額應如何認定及統一發票應如何記載等疑義所為之解釋，而非說明營業稅之納稅義務人究係何人，故其解釋文中雖載有『房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅，向買受人（土地所有人）收取』字樣，其真意應係指買受人知悉並同意房屋價款未包括營業稅，而願另行負擔百分之五營業稅之情形而言，否則即違反上開營業稅法關於納稅義務人之規定。至營業稅法不論係採「外加」或「內含」之方式徵收，其結果僅係營業人於開立統一發票時，記載方式有所不同而已，並不影響營業稅納稅義務人之主體始終均為銷售貨物或勞務之營業人之認定，此觀諸營業稅法第三十二條第二項規定『營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票人分別載明之，買受人為非營業人者，應與銷售額合計開立統一發票』即知」，有最高法院90年度台上字第827號民事判決可資參照。由是可認，財政部75年3月1日臺財稅字第7550122號函釋之內容，僅是針對合建分屋時建商銷售額應如何認定及何時或如何開立統一發票為解釋，並非說明營業稅之納稅義務人即為買受人，是則營業稅之納稅義務人認定仍應回歸營業稅法之規定，即在中華民國境內銷售貨物或勞務之營業人為營業稅納稅義務人，在合建分屋之情形，建商為銷售房屋之營業人，應為營業稅之納稅義務人，本件漢生公司就系爭合建契約書之開發案居於房屋出賣人之地位，依營業稅法規定，漢生公司本係該營業稅之納稅義務人，自應依法繳納營業稅。
⒊按營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。加
值型及非加值型營業稅法第32條第2項定有明文。此營業稅內含於定價之立法，係77年7月1日營業稅法修正施行時增訂確立。而營業稅內含於定價之立法，與我國交易習慣及一般認知相符，國人一般交易習慣與認知，均由營業人於就所銷售之勞務或貨物為定價時，計算其銷售額及銷項稅額，經加總後而為定價，而有助於交易之迅速明確，並杜爭議。交易當事人間若無特別之約定，無論營業人以買賣、互易、承攬或其他混合契約之方式銷售其勞務或貨物，並無於定價外另行計收營業稅之習慣，且依上開法律規定，不論銷售之相對人是否為營業人，銷售之營業人均應於定價時內含營業稅，不因相對人為營業人時，依同條第3項規定須區別銷項稅額與銷售額於統一發票上分別載明而有不同。詳言之，以買賣方式銷售者，約定收取之價金即為定價，以互易方式為銷售者，換得物之價值亦為定價，且均內含營業稅。至財政部84年1月14日台財稅第000000000號函釋，則屬核課機關認定營業銷售額及銷項稅額之技術上規則，依循該函釋內容，銷售額應以換出或換入貨物之時價，從高認定…合建分屋互易之房屋及土地之「銷售額」應屬相等，將使營業稅之核課與交易實情存有矛盾落差，舉例言之，互易之房屋時價如高於土地，依上開函釋，核課機關乃以房屋時價認定營業人之房屋銷售額，並要求土地出售者追隨房屋時價加計銷項稅額開立發票；反之，則由時價較低之房屋追隨土地時價為之，然銷售額之決定因素為複雜之市場機制，互易標的時價較高者，營業人依契約自由原則，非必然須以之為銷售額加計銷項稅額而為定價，而稅務上用以估算時價之房屋評定價額或土地公告現值常與真正交易價額存有落差，上開核課營業稅之技術上函釋，在課稅效率及防免大額逃漏稅捐，雖得有其必要功能，然與實際情形難認毫無落差矛盾，自不應因主管機關發布上開核課營業稅之技術上函釋，而得變更加值型及非加值型營業稅法第32條第2項所確定之營業稅內含於定價之原則，更不能因此而動搖國人一般交易習慣及認知，並可避免侵犯營業人之定價權及契約自由原則。況查，系爭合建契約書、系爭協議書係於98年間訂立，可徵締約雙方就系爭合建案簽約約定合建條件時，營業稅法關於營業稅之計徵，已由「外加型」改為「內含型」，且漢生公司與被告簽訂系爭合建契約書及系爭協議書時，系爭合建契約，並未特別明文約定被告須再給付相當於營業稅之金額予漢生公司，足徵被告依系爭合建契約書及系爭協議書所應支付之定價，僅為移轉土地所有權予漢生公司，其應負擔之系爭營業稅，亦包含於此定價內，茲被告既已移轉土地所有權予漢生公司，其與原告間內部應負擔之營業稅，亦已給付完畢，是原告再請求被告給付系爭營業稅云云，已屬無據。
⒋綜上，原告請求被告依系爭合建契約書第16條第7項之約
定及債權讓與法律關係，給付上揭營業稅2,050,553元，自屬無據。
㈥原告不得請求被告給付雨遮玻璃欄杆費用206,134元。
兩造就漢生公司已支付雨遮玻璃欄杆費用206,134元一節並無爭執，已如前述，原告固主張依系爭合建契約書第10條第
7、8項「本建物施工標準，係按桃園縣政府工務局核准之設計圖說及本約建材設備說明之內容……如甲方要求變更設計應在法規許可範圍內，並以不影響本案其他住戶及外觀為限……其變更之工程手續及所需之工程設計之施工費用，甲方應於施工前一次付清予乙方」之約定，民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付上揭雨遮玻璃欄杆費用，然遭被告否認，並以上詞抗辯。經查：
⒈系爭合建契約書第10條第7項、第8項固約定：「本建物施
工標準，係按桃園縣政府工務局核准之設計圖說及本約建材設備說明之內容，由乙方全權負責建造，並以桃園縣政府工務局核發之建築物使用執照為合格標準」、「如甲方（即被告）要求變更設計應在法規許可範圍內，並以不影期限內以書面徵得乙方同意後委託乙方之建築師辦理變更設計並經甲方簽字核可，變更設計以一次為限，但整體性裝置者，如結構、外觀、廁所及公共設施，不得要求變更；同時甲方要求變更設計不施工之部份，均不得要求乙方退款或補貼任何費用；其變更之工程手續及所需之工程設計之施工費用，甲方應於施工前一次付清予乙方，如甲方未能於約定期限內付清時，即視為甲方取消變更設計，為避免影響工作進度，乙方得按原設計圖說施工，甲方不得異議」等語明確（見司促卷第27頁）；然查，系爭合建契約書第10條第8項被告應支付「變更之工程手續及所需之工程設計之施工費用」，係以「被告要求變更設計應在法規許可範圍內，並以不影響本案其他住戶及外觀為限」為前提，然原告迄本案言詞辯論終結前由無法提出任何證據證明上揭雨遮玻璃欄杆費用係因被告主動要求變更設計所衍生，從而其主張漢生公司得依系爭合建契約書第10條第7項、第8項之約定，請求被告給付上揭雨遮玻璃欄杆費用，顯無憑據。
⒉承上所述，本件原告所請求之上揭雨遮玻璃欄杆費用206,
134元，縱係漢生公司為裝置系爭建物之雨遮玻璃欄杆費用，該雨遮玻璃欄杆雖本為動產，然因附和而為系爭建物之重要成分，依民法第811條之規定，即屬系爭建物之附屬物，是以漢生公司縱有支付上揭雨遮玻璃欄杆費用206,134元，係為興建系爭建物而支付，自非屬管理他人之事務，從而，漢生公司自不得依民法第176條第1項之無因管理法律關係請求被告給付上揭雨遮玻璃欄杆費用，是而，原告依民法第176條第1項之無因管理法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付雨遮玻璃欄杆費用206,134元，並無所據。
⒊承上，系爭合建契約書之目的係著重於財產權之交換（即
以地易屋），依前揭說明，應定性為互易契約，而系爭建物之雨遮玻璃欄杆，核屬系爭建物之附屬物，是以，於契約當事人未明確約定該費用之支出應由何人負擔之情形下，漢生公司縱為裝置系爭建物之雨遮玻璃欄杆而支付上揭雨遮玻璃欄杆費用，核屬系爭合建契約書所應支付之興建房屋成本，亦即漢生公司就兩造約定「以地易屋」所應負擔之成本，是以，登記所有權為被告吳淑貞所有之系爭建物縱有裝置雨遮玻璃欄杆費用，亦屬被告吳淑貞依系爭合建契約書及系爭協議書之約定所享有之利益，是被告就上揭雨遮玻璃欄杆，對漢生公司並無不當得利之可言，況漢生公司與被告於系爭合建契約書第7條第4項已約定：「甲、乙雙方依條款比例分得之部份外，對其他部份不得另行主張任何權利，亦不得因建材或土地漲跌提出任何補償之要求」等語明確（見司促卷第23頁）從而，原告依民法第179條之不當得利法律關係及債權讓與法律關係，請求被告給付雨遮玻璃欄杆費用206,134元，委無可採。
㈦原告不得請求被告給付違約金20,000,000元。
本件原告係主張被告違約積欠漢生公司代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元、天然瓦斯費740,306元、水電費122,387元、營業稅2,050,553元及雨遮玻璃欄杆費用206,134元，經多次催告仍拒絕給付，顯已違反系爭合建契約書第10條第7、8項及第16條第5、6、7項之約定，應依系爭合建契約書第18條第3款之約定給付漢生公司違約金215,236,725元，漢生公司已將上揭違約金債權轉讓予原告，原告爰依系爭合建契約書第18條第3款之約定及債權讓與法律關係，一部請求被告給付違約金20,000,000元等云，然遭被告否認，並以前詞抗辯。經查，被告並無積欠漢生公司漢生公司代書費60,000元、產權登記書狀費1,200元、天然瓦斯費740,306元、水電費122,387元、營業稅2,050,553元及雨遮玻璃欄杆費用206,134元一節，已如前述，是以原告主張被告有違反系爭合建契約書第10條第7、8項及第16條第5、6、7項等約定之違約情形，顯與事實相悖，並不足採。是而，原告主張依系爭合建契約書第18條第3款之約定及債權讓與法律關係，一部請求被告給付違約金20,000,000元云云，顯無足採，應予駁回。
五、綜上所述，原告爰依系爭合建契約書、系爭協議書、民法第176條第1項之無因管理法律關係、民法第179條之不當得利法律關係、及民法第294條、第295條之債權讓與法律關係，請求⒈被告應給付原告3,180,843元，及自支付命令聲請狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告應給付原告2,000萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 劉冠伶