臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第2245號原 告 阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 史文孝被 告 財政部國有財產署南區分署（即蔡楨鐘之遺產管理
人）法定代理人 黃莉莉被 告 黃志靖上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，經本院於中華民國
108 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。
查，本件原告起訴主張其為訴外人蔡楨鐘之債權人，而依土地登記謄本所載，訴外人黃江明月所有臺北市○○區○○段○○段00000 地號土地（下稱系爭土地），經設定有登記日期民國86年10月30日、權利人為蔡楨鐘、本金最高限額新臺幣（下同）480 萬元、存續期間自86年10月30日至91年10月29日、違約金按每日每百元以2 角計收、債務人為被告黃志靖之抵押權（下稱系爭抵押權），則依抵押權從屬性及物權公示外觀原則，應認蔡楨鐘有系爭抵押權存在，又因蔡楨鐘於102 年1 月27日死亡，被告財政部國有財產署南區分署（下稱南區分署）為其遺產管理人，原告自得訴請確認南區分署有系爭抵押權存在。又南區分署為黃志靖之債權人，且債務已屆清償期，南區分署怠於行使債權人權利，原告得依民法第242 條規定，代位南區分署請求黃志靖清償債務356,73
6 元，並由原告代位受領，並於訴之聲明第1 項請求確認南區分署就以系爭土地於86年10月30日，以萬華字第198880號申請設定完成，登記擔保債權範圍480 萬元之最高限額抵押權存在；訴之聲明第2 項請求黃志靖應給付356,736 元與南區分署，並由原告代位受領（見本院臺北簡易庭107 年度北司簡調字第2117號卷〈下稱調解卷〉第2 至4 頁）。嗣於本院108 年7 月4 日言詞辯論期日變更訴之聲明第2 項為黃志靖應給付356,736 元及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息與南區分署，並由原告代位受領（見本院卷第47頁），復於108 年9 月19日以民事聲請變更訴之聲明狀追加請求確認系爭抵押權之擔保債權480 萬元存在，同時修正訴之聲明第1 項為南區分署就以系爭土地於86年10月30日，以萬華字第198880號申請設定完成，登記第二順位最高限額抵押480 萬元暨所擔保之債權480 萬元存在（見本院卷第89頁）。經核原告追加確認標的與原起訴請求主張之基礎事實均係基於系爭抵押權登記之糾紛，足徵原告所為追加與起訴事實同一，揆諸首揭規定，原告前開追加部分，自應准許。又原告變更聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應准許。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：其輾轉受讓對蔡楨鐘之債權356,736 元後，經查調資料發現，黃江明月所有系爭土地之他項權利人為蔡楨鐘、債務人為黃志靖，並設定有最高限額抵押權480 萬元，又因蔡楨鐘於102 年1 月27日死亡，南區分署為其遺產管理人，則依抵押權從屬性及物權公示外觀原則，足認南區分署就系爭土地有系爭抵押權存在，且南區分署對黃志靖有已屆清償之抵押債權480 萬元存在。又依系爭抵押權之登記內容，系爭抵押債權未為遲延利息之約定，惟約定黃志靖應給付南區分署480 萬元，及自91年10月30日起至清償日止，按每日每百元以2 角計之違約金。黃志靖對南區分署之債務已屆清償而未清償，然南區分署怠於行使債權人之權利，原告得依民法第242 條規定行使代位權，請求黃志靖清償債務，給付356,736 元與財南區分署，並由原告代位受領。為此，依民事訴訟法第247 條、民法第767 條第1 項及第242 條規定，起訴請求確認抵押權及抵押債權存在，並依民法第242條及第474 條規定，起訴請求黃志靖清償債務，並由原告代為受領等語，並聲明：㈠、南區分署就以系爭土地於86年10月30日，以萬華字第198880號申請設定完成，登記第二順位最高限額抵押480 萬元暨所擔保之債權480 萬元存在。㈡、黃志靖應給付356,736 元及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息與南區分署，並由原告代位受領。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、就原告請求確認系爭抵押權存在部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號、85年度台上字第283 號裁判意旨參照）。查，原告主張南區分署就系爭土地有系爭抵押權乙情，無人為爭執，此由本院執行處於10
7 年6 月4 日發函囑託臺北市建成地政事務所就系爭抵押權為查封登記，而臺北市建成地政事務所於107 年6 月6 日函覆已就系爭抵押權於106 年6 月5 日辦竣限制登記，迄至本院執行處於107 年8 月2 日以執行無著為由終結執行，而囑託臺北市建成地政事務所塗銷系爭抵押權之查封登記，此段期間均未有人對扣押系爭抵押權之執行命令聲明異議，業經本院依職權調閱本院107 年度司執字第42702 號損害賠償強制執行事件卷宗核閱無訛，是南區分署就系爭土地存有系爭抵押權乙節要無不明確可言。本件既無人否認系爭抵押權存在，按前說明，原告就系爭抵押權存否之法律上地位並無何不安狀態，自無即受確認判決之法律上利益，其依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，訴請確認南區分署有系爭抵押權存在，於法不合，不應准許。至於原告主張因無法執行系爭抵押權，而依強制執行法第120 條第2 項規定提起確認之訴，然該規定係以第三人就扣押命令聲明異議，且債權人認為第三人聲明異議不實為前提，然綜觀本院107 年度司執字第42702 號強制執行程序之過程，始終均無第三人對扣押命令聲明異議之情，是原告主張其得依強制執行法第120 條第
2 條規定請求確認南區分署有系爭抵押權存在，無足憑採。
四、就原告請求確認擔保債權480 萬元存在部分：⒈民事訴訟法第247 條第1 項所謂即受確認判決之法律上利益
，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查，原告主張其輾轉受讓取得對蔡楨鐘債權356,736 元，又土地登記謄本記載黃志靖以系爭土地為蔡楨鐘設定最高限額480 萬元之抵押權，然原告向執行法院聲請強制執行蔡楨鐘對黃志靖之抵押債權時，執行法院卻以無法對黃志靖送達，無從確認黃志靖是否承認債權為由，而終結強制執行程序，故原告起訴請求確認南區分署對黃志靖有
480 萬元之抵押債權存在，茲既原告能否就南區分署對黃志靖之擔保債權實施強制執行，確實陷於不確定之狀態，堪認就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否確有不明確之情形，且致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安狀態得以對南區分署、黃志靖之確認判決予以除去，依上開說明，原告訴請確認抵押債權存在，即有受確認判決之法律上利益。
⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明，即應由原告就此事實負舉證責任。經查：
⑴原告固提出土地登記第一類謄本為證（見調解卷第5 至6 頁
），並依抵押權從屬性及物權公示外觀原則，主張系爭抵押權之擔保債權即為登記謄本所載擔保債權額480 萬元云云。
惟按，民法第881 條之1 第1 項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，其存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定。是最高限額抵押權於成立時，未必先有債權之存在，縱經地政機關為登記，嗣有無擔保債權存在或發生及實際債權數額，均無從依登記資料為判斷。倘債務人或抵押人或為抵押權效力所及之人，對於前開抵押權所定存續期間內有無債權存在及其數額有所爭執，依上規定，自應由主張該債權存在之人負舉證之責。據此，則原告以登記之擔保債權總金額480 萬元，遽謂南區分署與黃志靖間就系爭抵押權有擔保債權480 萬元存在，無足憑採。
⑵原告又以被告未於言詞辯論期日到場，視同自認擔保債權為
480 萬元云云。然按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280 條第1 項及第3 項分別定有明文，而本件被告黃志靖之戶籍設於臺北市中山戶政事務所，有個人基本資料查詢結果在卷可佐（見本院卷第43頁），且原告亦未陳報得對黃志靖為送達之處所，故本件係以公示送達之方式對黃志靖為起訴狀及言詞辯論期日通知書之送達，此有公示送達公告在卷可稽（見本院卷第37頁、第53頁），依法即不得適用視同自認之規定，是原告主張因被告不到場爭執，視同自認系爭抵押權之擔保債權為480 萬元，殊無足採。
⑶此外，原告未提出其他證據證明南區分署對黃志靖有何債權
存在，且債權係為系爭抵押權之擔保效力所及，則原告訴請確認系爭抵押權之擔保債權為480 萬元，尚乏依據，自不應准許。
五、就原告代位請求黃志靖給付部分：再按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。又民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號裁判意旨參照）。經查，原告主張其係南區分署之債權人，並代位南區分署行使對黃志靖權利，原告就主張其對南區分署有356,736 元及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等債權存在乙情，已提出臺灣臺南地方法院99年度司執字第9017號債權憑證暨繼續執行紀錄表、債權讓與聲明書、限期優惠還款通知書暨掛號郵件收件回執、投遞記要等件在卷為證（見調解卷第7 至12頁、第17至19頁），堪認原告為南區分署之債權人無訛，然原告未就南區分署對於黃志靖有已屆清償期之債權部分提出相關證據以實其說，業如前述，自難認南區分署對黃志靖有何債權可得行使。是以，南區分署對黃志靖並無債權存在，則原告主張依民法第242 條規定，請求黃志靖給付南區分署356,73
6 元，及自88年11月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告代位受領，要屬無據。
六、綜上所述，就原告訴請確認南區分署就系爭土地有系爭抵押權存在部分，既未曾有人否認系爭抵押權存在，難認原告有即受確認判決之法律上利益。就原告訴請確認系爭抵押權之抵押債權480 萬元存在，及請求代位受領黃志靖對南區分署之債權給付部分，因原告並未舉證證明南區分署對黃志靖有債權存在，自均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 林立原