臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第3485號原 告 陳聖容訴訟代理人 蕭棋云律師
彭彥植律師廖孟意律師被 告 徐妙信
徐達夫
彭俊良黃烏絲上列當事人間請求塗銷不動產所有權登記等事件，本院於民國10
9 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐妙信應將如附表一所示不動產上如附表二編號五所示之所有權登記塗銷（權利範圍六分之一），並回復所有權人為被告彭俊良之登記。
被告彭俊良應將如附表所示不動產上如附表二編號四所示之所有權登記塗銷（權利範圍六分之一），並回復所有權人為被告徐達夫之登記。
被告徐達夫應將如附表一所示不動產上如附表二編號三所示之所有權登記塗銷（權利範圍六分之一），並回復所有權人為被告黃烏絲之登記。
被告黃烏絲應將如附表一所示不動產上如附表二編號二所示之所有權登記塗銷（權利範圍六分之一），並回復所有權人為被告徐達夫之登記。
被告徐妙信、徐達夫應將如附表一所示不動產上如附表二編號一之繼承登記塗銷（權利範圍各六分之一），並登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴先位聲明第1 項原為：「被告徐妙信應將如附表一所示不動產（權利範圍6分之1）登記日期為民國97年8月12日，收件字號為97年萬華字第116520號之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告彭俊良所有」，嗣於民國109年2月11日當庭變更上開收件字號為「97年萬華字第112070號」（即如附表二編號5收件字號所示），核原告僅係修正其請求塗銷之登記收件字號，乃更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，依上說明，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
二、被告徐達夫、黃烏絲、彭俊良均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠訴外人即被繼承人徐顯光與訴外人陳美蘭於68年1月4日舉行
婚宴，同年7月27日生有一女即原告，依民法第1061條、第1062條規定，原告推定為徐顯光、陳美蘭之婚生子女，嗣徐顯光於93年11月12日逝世，所遺如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）即應由繼承人即原告繼承，原告當然取得該不動產之所有權。詎被告徐妙信、徐達夫為徐顯光之胞姊、胞兄，明知徐顯光有結婚且育有一女即原告之事實，卻否認原告為徐顯光之繼承人，逕以繼承人自居，於94年間將徐顯光所遺系爭不動產移轉至被告徐妙信、徐達夫名下（即如附表二編號1所示），已然侵害原告身為繼承人及所有人之權利。被告徐達夫又於97年間將其取得之6分之1部分設定抵押權予被告黃烏絲，嗣將該部分不動產所有權移轉登記予被告黃烏絲，被告黃烏絲並於數日內又將該部分不動產移轉回被告徐達夫名下（即如附表二編號2、3所示），被告徐達夫隨後另將該部分不動產移轉予被告彭俊良名下（即如附表二編號4所示），再由被告彭俊良將此部分不動產移轉予被告徐妙信（即如附表二編號5所示），而上開移轉雖均以買賣為登記原因，然其等間不具買賣合意，亦無移轉不動產登記之真意，顯屬通謀虛偽意思表示，故買賣及物權契約俱為無效，該等移轉登記自屬對原告所有權之侵害。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，訴請被告徐妙信、徐達夫塗銷其等所為之繼承登記，及被告徐達夫、黃烏絲、彭俊良陸續所為之所有權移轉登記，並回復登記為原告所有。縱認如附表二所示之各登記行為為有效，然被告徐妙信無視原告為徐顯光繼承人之事實，擅自辦理遺產分割繼承登記，因而取得系爭不動產應有部分6分之1之所有權（如附表二編號1所示），乃侵害原告之繼承權及妨害原告對於遺產之所有權，原告仍得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告徐妙信塗銷此部分繼承登記，並回復登記予原告所有；而被告徐達夫無權處分本應由原告繼承之不動產，並因此受有價金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條、第182條第2項規定，以系爭不動產實價新臺幣（下同）13,365,400元計算，請求被告徐達夫就其出售系爭不動產（權利範圍6分之1）部分，返還2,227,566元（計算式：13,365,400元×1/6＝2,227,566元，元以下捨去）之不當得利，並自受領時起即被告徐達夫移轉該部分不動產登記予被告黃烏絲之日（97年2月22日）起計算遲延利息等語。
㈡並聲明：⒈先位聲明：⑴被告徐妙信應將如附表一所示不動產
（權利範圍6 分之1 ）上如附表二編號5 所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告彭俊良之登記；⑵被告彭俊良應將如附表所示不動產（權利範圍6 分之1 ）上如附表二編號
4 所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告徐達夫之登記；⑶被告徐達夫應將如附表一所示不動產（權利範圍6 分之1 ）上如附表二編號3 所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告黃烏絲之登記；⑷被告黃烏絲應將如附表一所示不動產（權利範圍6 分之1 ）上如附表二編號2 所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告徐達夫之登記；⑸被告徐妙信、徐達夫應將訴外人即被繼承人徐顯光所遺如附表一所示之不動產（權利範圍3 分之1 ）上如附表二編號1 之繼承登記塗銷，並登記為原告所有；⒉備位聲明：⑴被告徐妙信應將被繼承人徐顯光所遺如附表一所示不動產（權利範圍6 分之1 ）上如附表二編號1 之繼承登記塗銷，並回復登記為原告所有；⑵被告徐達夫應給付原告2,227,566 元，及97年2月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告答辯則以：㈠被告徐妙信部分：系爭不動產原為被告徐妙信、徐達夫及訴
外人之父親徐致祥所有，徐致祥過世後由其等繼承並各分得3分之1之應有部分。而其不知徐顯光有結婚，亦不知原告之存在，於徐顯光過世後亦先至戶政事務所確認其名下無子女後，方與被告徐達夫繼承徐顯光之遺產，可見原告並非徐顯光之繼承人，其並未侵害原告繼承權或所有權甚明。又被告徐達夫因對外積欠多筆債務，方陸續移轉其所取得系爭不動產該部分之登記，嗣因地下錢莊前來向被告徐妙信討債，為繼續保有系爭不動產，其乃向銀行貸款，代替被告徐達夫清償債務，始取得該部分不動產之所有權登記，目前該筆銀行貸款仍由其持續繳納等語。並聲明：原告之訴駁回（並贅載：如受不利之判決，願供擔保免予假執行）。
㈡被告黃烏絲部分：其經合法通知，均未於言詞辯論期日到場
，據先前其所提出之書狀所稱，被告徐達夫前向其貸款，並以系爭不動產（權利範圍6分之1）供作擔保，其遂將印鑑證明、身分證影本等文件交予被告徐達夫，以辦理抵押權設定之相關登記，然於99年間竟接獲國稅局之通知其名下有不動產交易所得，經查詢後方知被告徐達夫於97年間擅以其證件就系爭不動產辦理所有權移轉登記，然其等間並無成立任何買賣契約或物權契約之合意，當無原告所指通謀虛偽意思表示之情等語。
㈢被告徐達夫、彭俊良部分：其等均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：原告上開先、備位請求，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本院應審究者為：㈠先位部分：原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求塗銷如附表二所示之登記，有無理由？㈡備位部分：原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求塗銷如附表二編號1所示被告徐妙信部分之登記，及依民法第179條、第182條第2項規定，請求被告徐達夫給付2,227,566元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告為徐顯光之繼承人：
⒈按稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女；從子女出
生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間；妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，民法第1061條、第1062條第1項、第1063條第1項定有明文。次按結婚，應有公開儀式及二人以上之證人，74年6月3日修正前民法982條亦有明定。而關於親屬之事件，在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定；96年5月4日修正之民法第982條（即現行條文：結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記）之規定，自公布後1年施行，民法親屬編施行法第1條後段、第4之1條第1項復有規定。準此，民法第982條規定雖於96年5月4日修正為結婚應經登記，惟依上開民法親屬編施行法所揭示之不溯及既往原則，於現行民法第982條施行前所發生之結婚事實，自應適用當時之法律，而不適用該條修正後之規定，合先敘明。
⒉本件原告為68年7月27日出生，有其個人基本資料查詢結果在
卷可考（見本院卷第450頁），依民法第1062條第1項規定，其出生日回溯第181日為68年1月27日，第302日為67年9月28日，此期間（67年9月28日至68年1月27日）為受胎期間，是原告主張其為其母陳美蘭及其父徐顯光之婚生子女，則須陳美蘭及徐顯光於上開受胎期間內有婚姻關係存在，依民法第1063條第1項規定，原告即受該2人間婚姻關係之婚生推定；如被告否認原告為陳美蘭及其父徐顯光之婚生子女，應提出反證證明原告為非婚生子女，始得推翻上開婚生推定。
⒊經查，陳美蘭及徐顯光於68年1月4日在址設臺北市萬華區萬
大路486巷之東興市場2樓公開舉行婚禮，並有2人以上之雙方親友參加等情，業據證人即原告生母陳美蘭、證人陳美玲即陳美蘭胞姊結證明確（見本院卷第390至391、395至396頁），並有婚禮當日照片存卷可考（見本院卷第23頁）。觀諸該等照片顯示婚宴情形，並經證人陳美蘭、陳美玲當庭指認親友在卷（見本院卷第23、391、396頁），被告徐妙信亦稱上方照片中之右邊男子（身著西裝）確為徐顯光等語無訛（見本院卷第389頁），堪信陳美蘭及徐顯光確有於前揭時地公開舉辦婚禮儀式，並經2人以上見證之事實。而陳美蘭於婚禮當時已經懷有原告，原告於陳美蘭與徐顯光結婚後才出生乙節，亦據證人陳美蘭、陳美玲證述一致（見本院卷第39
1、395頁）。是以，陳美蘭及徐顯光於68年1月4日舉行公開儀式並經2人以上在場見證，核符修正前民法第982條之法定要件，因認陳美蘭及徐顯光於68年1月4日起即成立婚姻關係。
⒋基此，於原告受胎期間（即67年9月28日至68年1月27日），
其生母陳美蘭與徐顯光有婚姻關係存在，依民法第1063條第1項規定，原告即受推定為陳美蘭與徐顯光之婚生子女。被告徐妙信雖辯稱：原告在戶籍上未登記為徐顯光之子女，否認其為徐顯光之女兒云云，然就此並未提出任何確切反證（例如親子DNA鑑定報告等）以實其說，自難為其有利之認定，其主張不足採信。從而，原告既經推定陳美蘭與徐顯光之婚生子女，即為徐顯光之直系血親卑親屬，依民法第1138條規定，於徐顯光過世時，係其第一順位之繼承人，故原告主張其為徐顯光之繼承人等語，洵屬有據。
㈡被告徐妙信、徐達夫就系爭不動產所為遺產分割登記侵害原告之繼承權及所有權：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項本文定有明文。又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條第1項、第2項亦有明定。而關於繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（最高法院97年度台上字第281號判決意旨參照）。再按繼承回復請求權與個別物上請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，真正繼承人仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還（司法院大法官釋字第771號解釋意旨參照）。
⒉經查，徐顯光於93年11月12日逝世，原告為其繼承人等情，
業經認定如前。而徐顯光過世時留有如附表一所示系爭不動產之遺產，依民法第1147條、第1148條第1項本文規定，原告於徐顯光死亡時，當然承受被繼承人徐顯光財產上之一切權利義務，是原告基於其繼承人身分，於繼承開始時即取得徐顯光遺產即系爭不動產之所有權。然被告徐妙信、徐達夫竟自命為徐顯光之繼承人，並就系爭不動產辦理繼承分割登記，由其等各取得該不動產權利範圍6分之1之所有權（即如附表二編號1所示），原告則未取得任何持分，此有臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）94年萬華字第100590號土地登記案卷在卷可參（見本院卷第75至115頁），顯見被告徐妙信、徐達夫就系爭不動產所為遺產分割登記，乃侵害原告對該不動產之繼承權及所有權甚明。又原告提起本件訴訟時雖距被繼承人徐顯光過世已逾民法第1146條第2項後段所定繼承回復請求權之10年消滅時效，惟依前揭司法院大法官釋字第771號解釋意旨，原告仍得依物上請求權排除侵害並請求返還。從而，被告徐妙信、徐達夫並非徐顯光之繼承人，亦非系爭不動產之所有權人，卻無權取得如附表二編號1所示遺產分割登記之利益，並妨害原告完整行使其所有權，故原告依民法第767條第1項前段、中段規定，主張被告徐妙信、徐達夫均應將系爭不動產如附表二編號1 之繼承登記塗銷，並回復登記為原告所有，洵屬有據。
㈢被告徐達夫、黃烏絲、彭俊良、徐妙信（下稱被告徐達夫等4
人）就系爭不動產所為之如附表二編號2至5所示之所有權移轉登記均屬無效：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項、第2項定有明文。次按所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號裁判意旨參照），即表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意者，為當然確定自始無效。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。
⒉經查，被告徐達夫因分割繼承取得系爭不動產之6分之1持分
（即原應由原告繼承之持分），連同其原先所有之3分之1持分（合計為2分之1），於97年3月21日以買賣為原因移轉登記予被告黃烏絲（即如附表二編號2所示），被告黃烏絲又於同年3月31日，將該持分以買賣為原因移轉登記回被告徐達夫名下（即如附表二編號3所示），被告徐達夫再於同年4月9日，將該持分以買賣為原因移轉登記予被告彭俊良（即如附表二編號4所示），被告彭俊良復於同年8月12日將該持分以買賣為原因，移轉登記予被告徐妙信（即如附表二編號5所示）等情，有建成地政事務所97年萬華字第22910 號、97年萬華字第41680 號、97年萬華字第46720 號、94年萬華字第112070號土地登記申請案卷存卷可參（見本院卷第117至219頁）。衡情不動產買賣交易價格非低，雙方理應慎重其事，然被告徐達夫等4人卻於短期內密集處分系爭不動產，已有可疑。且查，依前揭土地登記申請資料所附買賣移轉契約書顯示，被告徐達夫等4人就該不動產之買賣價格，俱登載土地部分為2,420,000元，建物部分則為41,600元（見本院卷第125至133、147至157、171至181、197至205頁），則被告徐達夫等4人歷次移轉系爭不動產之買賣價格竟均相同，亦顯與社會交易常情有違。再者，被告黃烏絲亦具狀表示其與被告徐達夫間僅有款項借貸關係，而無任何就系爭不動產之買賣合意存在（見本院卷第279頁）。此外又查無被告徐達夫等4人間有任何交付價金之情，由上足徵被告徐達夫等4人彼此間就系爭不動產並無買賣之事實。
⒊被告徐妙信雖辯稱：因被告徐達夫在外欠債無力償還，後來
地下錢莊向其協商，其向銀行貸款約300、400萬元，由其以400萬元買受系爭不動產之持分，其乃受讓由被告彭俊良所移轉之該部分持分云云，並提出彰化銀行交易明細為憑（見本院卷第307至347頁）。惟查，被告徐妙信所主張系爭不動產之買賣價金400萬元除與前開土地登記申請資料所不符外，其又未提出任何買賣契約或相關資料以供參酌，而上開銀行交易資料亦至多僅能證明被告徐妙信曾在97年8月25日、同年9月25日向銀行貸得400萬元、350萬元，惟無足認定係用於支付系爭不動產之價金，故難以據以認定被告徐妙信與彭俊良就系爭不動產成立買賣關係，因認被告徐妙信上開所辯，不足採信。又被告徐達夫、彭俊良已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀答辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，是堪信原告主張之事實為真實。
⒋從而，被告徐達夫等4人間並無買賣事實，卻偽以買賣為原因
，並據以為系爭不動產之移轉登記，故其等所為買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均係通謀虛偽意思表示，俱屬無效。因此，原告本於系爭不動產真正所有權人之身分，依民法第767 條之物上請求權，請求塗銷如附表二編號2至5之移轉登記，核屬有稽。至被告徐妙信雖另辯稱：其父親徐致祥生前投資股票失利，若不是其協助清償債務，系爭不動產恐遭強制執行，徐顯光即無可能自徐致祥繼承該不動產之持分，原告更係毫無貢獻就要求取回該不動產，顯屬無理云云。然系爭不動產於徐顯光逝世時係登記於其名下，此乃被告徐妙信所不爭執，是該不動產確屬徐顯光之遺產無訛，則縱被告徐妙信認其與徐致祥、徐顯光間尚有債務未結，亦屬是否要向其等繼承人索償之另一問題，尚不因此影響前揭徐顯光遺產範圍之認定，被告徐妙信上開辯稱，復難憑採。
四、綜上所述，原告先位主張依民法第767條規定，塗銷被告徐達夫等4人就系爭不動產如附表二所示之物權登記，並回復原有之登記，為有理由，應予准許。又本院就原告先位聲明已為勝訴判決，就其備位之訴，即毋庸再予審究，併予指明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及引用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 22 日
書記官 周慈怡附表一：
系爭不動產 面積 權利範圍 備註 土地 臺北市○○區○○段○○段000000地號 44平方公尺 3分之1 建物 臺北市○○區○○段○○段000 ○號（門牌號碼：臺北市○○區○○路000 巷00弄00號） 78.62 平方公尺 3分之1 加強磚造，2 層樓房附表二：
編號 登記日期 （民國） 收件字號 原權利人 登記後權利人 原告請求塗銷之權利範圍 １ 94年6 月13日 94年萬華字第100590號 徐顯光 徐妙信 徐達夫 各6 分之1 ２ 97年3 月21日 97年萬華字第22910 號 徐達夫 黃烏絲 6 分之1 ３ 97年3 月31日 97年萬華字第41680 號 黃烏絲 徐達夫 6 分之1 ４ 97年4 月9 日 97年萬華字第46720 號 徐達夫 彭俊良 6 分之1 ５ 97年8 月12日 94年萬華字第112070號 彭俊良 徐妙信 6 分之1