臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第351號原 告 渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 龐維哲訴訟代理人 鄒志文被 告 蔡承郁
蔡承娟兼上二人共同訴訟代理人 蔡金鎮上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡金鎮與被告蔡承郁間，就被告蔡金鎮所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二編號二所示之普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告蔡金鎮與被告蔡承娟間，就被告蔡金鎮所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二編號三所示之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告蔡承郁應將如附表二編號二所示之普通抵押權登記塗銷。
被告蔡承娟應將如附表二編號三所示之普通抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告依民法第242 條、第767 條規定，起訴請求被告蔡承郁、蔡承娟將如附表一所示坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地，及其上同地段695 建號（門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○ 號14樓）之建物（下合稱系爭不動產），所為如附表二編號二所示之抵押權（下稱系爭抵押權Ａ）、如附表二編號三所示之抵押權（下稱系爭抵押權Ｂ）登記予以塗銷，核屬因不動產物權涉訟，而系爭不動產所在地位於新北市新店區，屬本院管轄區域，本事件乃專屬本院管轄。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。經查，本件原告起訴主張被告蔡金鎮與被告蔡承郁、蔡承娟為父女關係，其等間並無借貸事實，卻分別虛偽設定系爭抵押權Ａ、Ｂ，致影響原告債權之受償等情，為被告所否認，則系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權及系爭抵押權Ａ、Ｂ之存否確有不明確之情形，而此爭執涉及原告得否對系爭不動產取償，致原告在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態得以本判決除去之，原告即有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：訴外人台灣晟建業企業有限公司於民國87年間邀同原告蔡金鎮為連帶保證人，向其借款新臺幣（下同）
630 萬元，嗣未依約清償，經原告起訴請求債務人及原告等連帶保證人連帶清償借款確定，並對其等為強制執行，迄今仍有4,905,545 元未獲清償。而原告前對被告蔡金鎮所有如附表一所示之系爭不動產聲請執行法院查封拍賣時，方知系爭不動產分別經被告蔡金鎮於100 年9 月23日設定系爭抵押權Ａ予被告蔡承郁（詳如附表二編號二所示）、於103 年11月3 日設定系爭抵押權Ｂ予被告蔡承娟（詳如附表二編號三所示），然被告蔡承郁、蔡承娟為被告蔡金鎮之兒女，均為初入社會之人，難認有借貸高達百萬元金錢予被告蔡金鎮之經濟能力；復於執行程序中，被告蔡承郁、蔡承娟竟陳明系爭抵押權Ａ、Ｂ之債權金額270 萬元、250 萬元自設定時起迄107 年間毫未減少，顯不合理，由此可知上開抵押權及其擔保之債權均係渠等基於通謀虛偽之無效意思表示所為，並致系爭不動產拍賣無實益，已影響原告對被告蔡金鎮債權之受償，爰訴請確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在。又因上開抵押權之設定對被告蔡金鎮就系爭不動產之所有權造成妨害，但被告蔡金鎮竟怠於行使其本於所有權人之權利，原告為保全其債權，依民法第242 條規定，代位被告蔡金鎮行使同法第767 條第1 項規定之排除侵害請求權，訴請被告蔡承郁、蔡承娟塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記等語。並聲明：如主文第1 至4 項所示。
二、被告答辯則以：被告蔡金鎮與原告於87年間之清償借款訴訟，經被告蔡金鎮提起上訴後，法院已廢棄對其不利之部分，則兩造間並無債務關係存在，即無所謂侵害原告債權可言，原告自不得逕予強制執行系爭不動產。縱認兩造間存在上開借款關係，惟迄今已逾20年，原告請求權顯已罹於時效，被告蔡金鎮自得拒絕給付。又被告蔡承郁前向土地銀行貸款20
0 萬元交予被告蔡金鎮使用，而被告蔡承娟則自101 年大學畢業後每月固定給予被告蔡金鎮生活費6,000 元，故被告蔡金鎮乃設定系爭抵押權Ａ、Ｂ予被告蔡承郁、蔡承娟，以供作擔保，足見被告蔡金鎮與蔡承郁、蔡承娟間確有債權債務關係存在，並無通謀虛偽意思表示之情等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：如附表一所示之系爭不動產為原告所有，其上現設定有如附表二「系爭不動產上他項權利部登記內容」欄所示之抵押權（含系爭抵押權Ａ、Ｂ在內，即附表二編號二、三），有系爭不動產第一類謄本在卷可參（見本院卷第23至26頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷：原告訴請確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權均不存在，被告蔡承郁、蔡承娟並應塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權是否存在？㈡原告依民法第
242 條、第767 條規定，請求被告蔡承郁、蔡承娟塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權Ａ、Ｂ及所擔保之抵押債權是否存在部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。而消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、28年上字第11號、42年台上字第170 號、48年台上字第887 號裁判意旨參照）。次按普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。又消費借貸為要物契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。是原告起訴主張系爭抵押權Ａ、Ｂ分別擔保之270 萬元、250 萬元借款債權不存在，參諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之借款債權有借款之合意及交付事實負舉證之責。
⒉經查，觀諸系爭不動產第一類謄本之記載，系爭抵押權Ａ乃
擔保被告蔡金鎮、蔡承郁間100 年8 月17日之金錢消費借貸
270 萬元；系爭抵押權Ｂ則係擔保被告蔡金鎮、蔡承娟間10
3 年10月31日之金錢消費借貸250 萬元（見本院卷第23至26頁）。而被告就此固辯稱：被告蔡承郁向銀行貸款交由其使用，而被告蔡承娟於就業後，每月固定支付6,000 元予被告蔡金鎮作為生活費使用，被告蔡金鎮方設定前揭抵押權，其等間確有借貸關係存在云云，並舉被告蔡承郁臺灣土地銀行房屋擔保借款繳息清單及存摺內頁為憑（見本院卷第117 頁）。惟查，上開土地銀行借款繳息清單至多僅能證明被告蔡承郁前於100 年8 月17日，以其名下所有之新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號4 樓之1 之房屋為擔保，向土地銀行貸款借得200 萬元之事實，然尚無足認定被告蔡承郁有將此筆款項貸予被告蔡金鎮之情，況此筆貸款金額亦與系爭抵押權Ａ所擔保之債權額，不相一致，自難憑為被告有利之認定。至被告蔡承娟辯稱有按月交付生活費予被告蔡金鎮乙節，則未經被告提出任何具體事證以實其說，是被告之舉證均不足證明渠等間確存在270 萬元、250 萬元之消費借貸關係。
⒊又查，原告早於88年起即對被告蔡金鎮提起清償借款訴訟，
案告確定後並對其聲請強制執行（詳參後述），則被告蔡金鎮於此情形下，仍就系爭不動產設定系爭抵押權Ａ、Ｂ予不具債權債務關係之被告蔡承郁、蔡承娟，由此益徵被告蔡金鎮係為躲避原告或其他債權人之追償，始為上開抵押權之登記，足認被告間系爭抵押權Ａ、Ｂ及所擔保之債權均出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效。從而，原告訴請確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈡系爭抵押權Ａ、Ｂ登記應否塗銷部分：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條本文、第767 條第1 項中段定有明文。查普通抵押權於設定時，即應有擔保債權存在，然被告未能證明於系爭抵押權Ａ、Ｂ設定登記時（即100 年9 月23日、103 年11月3 日），其等間確有借貸270 萬元、250 萬元之事實，是該等抵押權暨其所擔保之借款債權不存在，已詳前述。而系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記妨害被告蔡金鎮就系爭不動產所有權之完整行使，被告蔡金鎮卻怠於行使其身為所有權人之權利，原告為保全其債權，依民法第242 條、第767條第1 項中段請求被告蔡承郁、蔡承娟塗銷系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記，為有理由。
㈢被告另辯稱被告蔡金鎮與原告間之債權債務關係並不存在，
原告無從逕以強制執行，故其等所設定之系爭抵押權Ａ、Ｂ自不對原告產生影響；縱該債權債務關係存在，亦已罹於消滅時效云云，固據其提出臺灣高等法院89年度上字第1369號民事判決暨確定證明書為佐（下稱系爭1369號案件，見本院卷第151 至157 頁）。惟查：
⒈原告與被告蔡金鎮間請求給付借款事件，經臺灣桃園地方法
院（下稱桃園地院）以88年度訴字第1931號判決被告蔡金鎮應與其他債務人連帶給付原告2,423,992 元及其中2,266,04
3 元之利息、違約金，被告蔡金鎮不服提起上訴，經臺灣高等法院以89年度上字第527 號判決駁回其上訴而告確定；另原告與被告蔡金鎮請求清償債務事件，經桃園地院以88年度訴字第1326號判決被告蔡金鎮應與其他債務人連帶給付原告新臺幣2,564,257 元及其利息、違約金確定（下稱系爭1326號案件）等情，有上開桃園地院88年度訴字第1931號判決、臺灣高等法院89年度上字第527 號判決暨確定證明書、桃園地院88年度訴字第1326號判決暨確定證明書存卷可參（見本院卷第169 至195 頁），可徵原告前已對被告蔡金鎮提起清償借款等訴訟，並取得確定判決之執行名義。嗣原告因持上開執行名義執行未果而另取得桃園地院桃院木執95年執九字第7391號、桃院豪玄95年度執字第7394號（原字號：桃院木執95年執玄字第7394號）債權憑證在案（見本院卷第15至22頁），是原告及被告蔡金鎮間確有債權債務關係存在，且原告迄今未獲足額清償甚明。而被告蔡金鎮於系爭1326號案件判決，誤上訴為再審，進而提起系爭1369號案件，經臺灣高等法院以原審未察被告蔡金鎮係誤就未確定之判決提起再審為由，廢棄發回桃園地院改依上訴程序受理，原法院即桃園地院乃於90年5 月4 日裁定命被告蔡金鎮繳納上訴裁判費，惟其逾期未繳，經原法院90年6 月26日裁定駁回其上訴，亦有臺灣高等法院89年度上字第1369號判決、90年度抗字第4516號裁定附卷可考（見本院卷第151 至155 、197 至199 頁）。由上可知，系爭1326號案件已因被告蔡金鎮未繳納上訴費而告確定，並經桃園地院受理強制執行聲請在案，從而被告蔡金鎮抗辯兩造間無債權債務關係存在，原告不得對之強制執行，礙難憑採。
⒉再按消滅時效因起訴、開始執行行為或聲請強制執行而時效
中斷；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之時效期間為5 年，民法第129 條第2 項第5 款、第137 條第3 項定有明文。經查，原告持上開桃園地院88年度訴字第1931號（臺灣高等法院89年度上字第527 號判決）、系爭1326號等確定判決為執行名義，聲請強制執行，因債務人無財產可供執行而於95年間取得債權憑證，並陸續有繼續執行之紀錄，有前揭桃園地院債權憑證及繼續執行紀錄表可憑（見本院卷第15至22頁），是依上開規定，原告之請求權已經確定判決而確定，並因繼續聲請執行而中斷時效之進行，顯未罹於消滅時效甚明，是被告蔡金鎮此部分所辯，容有誤會。至被告復稱依民法第245 條規定，原告之撤銷權除斥期間已經過云云。然原告並未依民法第244 條之規定主張撤銷，是被告此部分所辯與本件原告請求並無關聯，亦無從影響本院上開判斷，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 第1 項中段規定，請求被告蔡承郁、蔡承娟應依序將系爭抵押權Ａ、Ｂ之登記塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 劉娟呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 周慈怡附表一：
┌──────────────────────────────────────┐│土地標示 │├─┬─────────────────────┬──────┬───────┤│編│ 土 地 坐 落 │ 面積 │ 權利範圍 ││號├───┬────┬───┬──┬─────┼──────┤ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │ 平方公尺 │ │├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼──────┼───────┤│一│新北市○ ○○區 ○○○段│ │ 149 │ 5712.04 │ 10000分之13 │└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴──────┴───────┘┌──────────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬──┬───────┬──────┬──────────────────┤│編│建號│基 地 坐 落│建築式樣、主│ 建 物 面 積 ││號│ ├───────┤要建築材料及├────────┬─────────┤│ │ │建 物 門 牌│房屋層數 │ 層次及層次面積 │ 附屬用途及面積 │├─┼──┼───────┼──────┼────────┼─────────┤│一│695 │新北市新店區新│鋼筋混凝土造│第14層，31.91 平│陽台：3.67平方公尺││ │ │和段149 地號 │，14層樓房 │方公尺 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ │ │新北市新店區永│ │ │ ││ │ │安街83巷9 號14│ │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │└─┴──┴───────┴──────┴────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬───────┐│編號│ 系爭不動產上他項權利部登記內容 │ 備註 │├──┼───────────────────┼───────┤│ 一 │次序1 │ ││ │⑴登記日期：88年9月8日 │ ││ │⑵收件字號：新登字第274750號 │ ││ │⑶權利種類：最高限額抵押權 │ ││ │⑷擔保債權總金額：152萬元 │ ││ │⑸債權範圍：全部 │ ││ │⑹擔保債權確定期日：124年9月2日 │ ││ │⑺權利人：中華郵政股份有限公司 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 二 │次序2 │即系爭抵押權Ａ││ │⑴登記日期：100年9月23日 │ ││ │⑵收件字號：簡易字第090270號 │ ││ │⑶權利種類：普通抵押權 │ ││ │⑷擔保債權總金額：270萬元 │ ││ │⑸債權範圍：全部 │ ││ │⑹擔保債權種類及範圍：100年8月17日金錢│ ││ │ 消費借貸 │ ││ │⑺清償日期：130年12月30日 │ ││ │⑻權利人：蔡承郁 │ │├──┼───────────────────┼───────┤│ 三 │次序3 │即系爭抵押權Ｂ││ │⑴登記日期：103年11月3日 │ ││ │⑵收件字號：簡易字第098410號 │ ││ │⑶權利種類：普通抵押權 │ ││ │⑷擔保債權總金額：250萬元 │ ││ │⑸債權範圍：全部 │ ││ │⑹擔保債權種類及範圍：103 年10月31日金│ ││ │ 錢消費借貸 │ ││ │⑺清償日期：133年10月30日 │ ││ │⑻權利人：蔡承娟 │ │└──┴───────────────────┴───────┘