臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第45號原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳善忠訴訟代理人 陳寶琳
高慕嘉被 告 吳青燁訴訟代理人 陳敬穆律師（言詞辯論終結後解除委任）
謝亞哲律師（言詞辯論終結後解除委任）朱一品律師（言詞辯論終結後解除委任）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地於民國八十六年九月十三日以臺北市中山地政事務所登記字號中山字第二五五八ＯＯ號以權利範圍一ＯＯＯＯ分之三十三設定擔保債權總金額新臺幣玖拾萬元、存續期間自民國八十六年七月二十四日至民國八十七年七月二十三日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。按請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告請求塗銷抵押權設定登記之不動產坐落臺北市中山區，揆諸前揭說明，應由本院專屬管轄。
二、原告主張：原告與訴外人林作彰等人原共有坐落臺北市○○區○○段一小段第823 地號土地，前經本院104 年度重訴字第1363號民事判決於105 年12月30日判決分割共有物，並於
106 年5 月25日判決確定，嗣原告於107 年8 月3 日登記取得坐落臺北市○○區○○段○○段○00000 地號土地（下稱系爭土地）所有權。惟林作彰前於86年9 月13日即以臺北市中山地政事務所登記字號中山字第255800號就其所共有上開土地應有部分10000 分之33登記設定抵押權予被告，擔保債權總金額為新臺幣（下同）90萬元、存續期間自86年7 月24日至87年7 月23日、清償日期為86年8 月24日（下稱系爭抵押權），系爭抵押權於上開共有物分割判決確定後仍按應有部分存在於告所有之系爭土地，嚴重影響系爭土地交易價值，對原告之所有權顯有妨害。被告與林作彰間從無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，原告得依民法第767 條第1 項中段請求塗銷系爭抵押權設定登記。縱被告主張其對林作彰之債權存在，然該債權之清償期限為86年8 月24日，依通常情形該債權於101年8 月23日即已罹於15年請求權時效而消滅，而被告亦未於消滅時效完成後5 年間實行系爭抵押權，依民法第125 條、第880 條規定，被告未於106 年8 月23日前實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅。爰依民法第767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：設定系爭抵押權時須義務人提供印鑑證明、身分證明、土地所有權狀，及於抵押權設定契約書上簽名，原告主張顯違常理，若原告主張被告與林作彰間無債權債務關係，應由原告負舉證責任；被告於7 、8 年前曾向林作彰請求履行債務，並經林作彰確認債務，非如原告主張系爭抵押權已罹於時效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：查原告與訴外人林作彰等人原共有坐落臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地，前經本院104 年度重訴字第1363號民事判決於105 年12月30日判決分割共有物，並於106 年5月25日判決確定，嗣原告於107 年8 月3 日以判決共有物分割為原因登記取得系爭土地所有權；林作彰前於86年9 月13日以臺北市中山地政事務所登記字號中山字第255800號就其所共有上開土地應有部分10000 分之33登記設定系爭抵押權；系爭抵押權現仍按設定權利範圍10000 分之33存在於原告所有之系爭土地等情，有分割前臺北市○○區○○段○○段○000 地號土地登記第三類謄本（卷第15-30 頁）、本院
104 年度重訴字第1363號民事判決及確定證明書（卷第31-51頁）、民事裁定及確定證明書（卷第53-61 頁）、系爭土地登記第一類謄本（卷第63-69 頁）、臺北市中山地政事務所108 年1 月17日函及附件系爭土地登記公務用謄本、86年中山字第255800號登記案異動清冊（卷第107-120 頁）為憑，復為兩造所無爭執，應堪認屬實。至原告得主張依民法第
767 條第1 項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，則為被告否認，並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保被告對於債務人林作彰之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應不生效力：
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度臺上字第393 號判決意旨參照）。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺上字第1265號判決意旨參照）。消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475 條定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度臺上字第1488號判決意旨參照）。查證人即系爭土地登記謄本登載系爭抵押權之債務人林作彰到庭具結證稱：我妹婿吳聖麒86年間因向被告借款，吳聖麒請我提供抵押，抵押權設定契約書左上方吳青燁印文旁的印文是我的章，當時我與吳聖麒到羅東去；我並不是債務人，當時在羅東的代書因為時間很趕，讓我簽名而已，相關文件的具體內容並沒有先寫好，我只是單純提供抵押品，基於對妹婿吳聖麒的信任，我就先簽章了；收到設定抵押的通知時，對於自己為債務人一事，我有跟吳聖麒說，後來吳聖麒因案就逃亡，目前服刑中，約20多年沒有見過面，我無從尋求救濟等語（卷第143-145 頁），並有系爭抵押權設定契約書影本（卷第155-156 頁）為憑，而被告復未提出其他證據證明其有交付消費借貸金錢與林作彰，足見系爭土地登記謄本登載系爭抵押權之債務人林作彰與被告間應無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保被告對債務人林作彰之債權既不存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權即應不生效力，是原告主張依抵押權之從屬性，系爭抵押權應予塗銷，即屬有據。
㈡系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125 條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第
145 條第1 項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880 條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長（最高法院53年臺上字第1391號判例意旨參照）。按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度臺上字第969 號判決意旨參照）。復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度臺上字第1476號判決意旨參照）。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880 條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度臺上字第646 號判決意旨參照）。
⒉查證人林作彰到庭具結證稱：過去被告沒有向我催討過此筆
債務；距離現在約7 、8 年前吳聖麒沒有透過我妹妹告知我，討論此筆債務應該如何歸還，因為這不是我的借款，我有透過我妹妹去問吳聖麒關於吳聖麒與債權人之間還款協議，我得到回覆是吳聖麒跟被告私下有聯繫，吳聖麒有向對方保證會負責還款，而且時間不是距今7-8 年前，而是更早的以前，時間不太記得；被告於101 年8 月23日前沒有以任何方式請求我清償抵押權所擔保之債務等語（卷第144-145 頁），參以系爭抵押權所擔保債權之清償期限為86年8 月24日，有系爭土地登記謄本（卷第113 頁）為憑，則該債權於101年8 月23日即已罹於15年請求權時效而消滅，而被告復未提出證據證明其於系爭抵押權所擔保債權之請求權於消滅時效完成後5 年間有何實行系爭抵押權之行為，揆諸前揭說明，系爭抵押權顯已因除斥期間經過而消滅。
㈢綜上所述，系爭抵押權因所擔保債權不存在而無效，且縱認
擔保債權存在仍因除斥期間經過而消滅。從而，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
民事第四庭 法 官 姚水文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
書記官 吳華瑋