臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第4613號原 告 高成賢
高清雲共 同訴訟代理人 劉緒倫律師
劉力維律師被 告 高東旭
高清風
高清流上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國109年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告高清風、高清流對於祭祀公業高佛成之派下權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高清風、高清流負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：祭祀公業高佛成（下稱系爭公業）乃其等之祖先於清乾隆至咸豐年間為祭祀先祖高佛成所出資設立，其派下員應以設立人之男系子孫為限，原告均為系爭公業之派下員。至高佛成僅為系爭公業之享祀人，並非參與系爭公業之設立，故高佛成之子孫中未出資設立之人，亦不具派下員之資格。因系爭公業成立時間甚早，至今已無可考究設立人為誰，臺灣高等法院93年度上更㈢字第114號民事判決已認定「設立人死後依民間習慣會由其子孫將其牌位入主宗祠內。因此，是否為設立人，應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠為認定依據，是如在系爭公業設立年間之祖先有牌位入主宗祠內，始可認為其為祭祀公業之設立人，其子孫始可認為係屬派下員」，案經最高法院以96年度台上字第1289號民事判決予以維持（下稱前案判決）。
被告高東旭、高清風、高清流雖以系爭公業之派下員自居，惟高東旭之32世先祖高鍾甘並未來臺，其33氏先祖高派題則於清同治年間死亡，自無可能於咸豐年間入祀宗祠，不合於上述標準；高清風、高清流則僅有27世祖入祀宗祠，其後於系爭公業設立期間生存之祖先則均未入祀，故該2人之親兄弟高清輝業經前案判決認定並非系爭公業之派下員，該2人自亦無派下權。為免原告及其他正當之派下員權益受損，爰提起確認訴訟等語，並聲明：確認被告對於系爭公業之派下權不存在。
二、被告答辯意旨：㈠高東旭辯以：伊之25世祖高子顯、29世祖高植天、32氏祖高
鍾甘、33世祖高派題，至伊祖父即36世高墀堓、伊父即37世高銘德一脈相承，伊確係高氏子孫。高鍾甘雖未來臺，惟因其田產微薄，難以維持生計，其續絃月娘帶著次子高派題、三子來臺，高派題並已於過世後入祀宗祠。且高銘德三兄弟於民國78年間提出異議，申請列入系爭公業之派下，經臺北市木柵區公所核准在案。伊自78年間起參與系爭公業之祭祀活動，迄今已逾30年，足見伊確為系爭公業之派下員。原告等為爭奪系爭公業之管理權，為妨礙投票進行，對派下員無端興訟，實無理由等語。
㈡高清風辯以：伊確為高氏子孫，其32世祖高鍾袞、33世祖高
派舉均有入祀系爭公業之宗祠，故伊確為派下員無誤。原告高成賢則非系爭公業之派下員。故原告之訴為無理由等語。
㈢高清流辯以：伊確為高氏子孫，其27世祖已經來臺，伊則為第38世等語。
㈣均聲明：原告之訴駁回。
三、確認利益：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院52年度台上字第1922號民事判決意旨可據。又祭祀公業為派下全體公同共有，如非派下員而列派下員，享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。是確定派下權存在或不存在之訴，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺，此有臺灣高等法院107年度重上字第641號民事判決意旨可參。
㈡查原告高成賢、高清雲為系爭公業之派下員，並擔任系爭公
業之管理人，且高清雲之32世祖高鍾清為族譜上記載於嘉慶年間出資參與設立系爭公業之人，高成賢則與下述族譜所載於清末、日據時期任系爭公業管理人之高愚陂、高坤石有相同之32世祖高鍾美、33世祖高派河（詳後），有系爭公業派下全員系統表、臺北市文山區公所100年8月30日北市文文字第10032143200號函及所附系爭公業管理人名冊在卷可查（見本院卷一第309-313、365、383頁），堪認原告均為系爭公業之派下員，其起訴請求確認被告對於系爭公業之派下權不存在，應有確認利益。
四、本院之判斷：㈠按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行；
該條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。蓋按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下員（參見法務部編《臺灣民事習慣調查報告》第703、712、740、741頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字170號民事判決意旨可據。惟按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。
於此情形，當事人自得主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之，此有最高法院99年度台上字第1264號民事判決、100年度台上字第2268號民事判決意旨可據。
㈡系爭公業設立之經過及派下員之認定：
⒈以下關於系爭公業之設立經過、高氏家族之世系等事項，
均參酌高東旭所提出高烶深於44年編著之《安平高氏族譜誌畧》（下稱《安平族譜》），該書經受命法官當庭勘驗外觀，發現該書為一線裝書，裝訂線繩已有部分脫落，紙張泛黃，有霉斑，確係歷有年所之物，另有外觀照片在卷可查（見本院卷一第402-407頁），堪認並非臨訟編造之物。此外，另參酌本院106年度重訴字第589號拆屋還地等事件當事人所提出高健仁於54年編著、高烶深校閱之《渤海高氏族譜》（下稱《渤海族譜》），該案當事人雖為高氏家族後人，惟於本件當事人並無直接利害關係，當無偏袒本件其中一造之動機，本院於本件已命兩造來院閱覽《渤海族譜》並表示意見（見本院卷二第81頁），自得將該書作為證據使用。
⒉查《安平族譜》〈上派三房佛成公祖祠來歷〉記載：「一、創
設沿革：…相傳在嘉慶戊寅年十二月間，有鍾岳、鍾成、鍾別（以上子昌公支）、派友、鍾清、派琳（以上子顯公支）等六人，以開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出六大員，創置祭祀基金，計三十六大員，逐年以年加二生放利息，加入年金。務賴祖靈顯赫，基金年益滋大，以充祀典之資。其歷年祀典，即在萬盛庄鍾成故宅。雕主設爐，於茲舉開。繼而創立者先後亡故，其子弟天來、鍾堅、標勉、宗美、標獻等，均能繼承父兄之志，殫力經營，標歲等出面協辦。遂以歷年積立金，創議購置萬盛庄及內湖阿泉坑祀祖，交標勉攝掌，以歷年所得租額，充作祀資，較有依靠。嗣而標勉辭任，擬交家齊接掌，未肯接受，遂由益安號標法（二張人，販鹽於景尾街）接管，方有着落。祭典日盛，派下團聚，參加祀典者年有增加矣。二、創建祖祠：於斯時派下不得久借個人住處，充作祭典處所，經標法、烶買等倡首建築祀宇。至於建築地點，初擬建於圳后山腳祀田（即今仙跡巖下）不獲，遂決定建築於現址。又與隔鄰宗親發生地界糾紛，幸派下協力出面交涉，自光緒己卯年擇定興工。義舉一起，派下莫不踴躍捐輸。……旋移主奉祀。……未幾投擲德興號標鎔專攝，幸能秉公無私，數年後贖回出典祀田，轉危為安。其長子愚陂善繼志，日據後任管理人，……及其亡故長子坤石繼起……三、祭典方式：…臺省光復後，坤石辭去責任，推選墀堓任會計，銘璋、錦弟任庶務幫助。其他由各地方選出代表人，欲有事聚會決議。嗣墀堓退去…四、祀祖：一、坐落內湖字阿泉坑田十二則四筆…二、坐落萬盛字溪子口田八則四筆…三、坐落萬盛字溪仔口建物敷地七十四則一筆…」（見本院卷二第17-18頁）。
⒊參諸上開記載，「佛成公祖祠」之祀產土地，於清代位於
地名「萬盛庄」及「內湖阿泉坑」處，其於日據時代地籍登記係坐落於「萬盛字溪子口」、「內湖字阿泉坑」，核與系爭公業現有土地重測前之段號「萬盛段溪子口小段」、「內湖段阿泉坑小段」相符（見本院卷一第105-107、143-283頁），足見上開文獻所稱「佛成公祖祠」即為系爭公業。因系爭公業高佛成之祖祠及祀產之取得，係由高鍾岳、高鍾成、高鍾別、高派友、高鍾清、高派琳、高天來、高鍾堅、高標勉、高宗美、高標獻、高標法等眾多派下出錢出力購買或興建完成，且在清朝期間不斷吸收高佛成之在臺後代子孫為派下員，因而壯大。
⒋具體而言，系爭公業之成立最早應可追溯至清嘉慶戊寅年
（即嘉慶23年，西元1818年）創置祭祀基金三十六大員之時，其後應可推至購置萬盛庄及內湖阿泉坑祀產之時。惟購置祀產之時之主事者高天來、高鍾堅、高標勉、高宗美、高標獻等人於《安平族譜》之〈安平高氏族譜傳實〉、《渤海族譜》內均無傳記可稽，僅約略同時代之高家齊有傳曰：「標身，名家齊，生嘉慶丙辰（即嘉慶元年，西元1796年）…卒光緒戊寅（即光緒4年，西元1878年）…」（〈安平高氏族譜傳實〉第78頁、見本院卷二第183頁），據此可知購置祀產一事約在嘉慶末年至光緒初年之間。
⒌至於《安平族譜》〈凡例〉雖記載：「在台宗親隨處親睦，約
在乾、嘉、道、咸年間，各派宗親，遂倡首鳩資，以其積立金，先後購置祀租，或建宗祠，春秋齊集一堂，禮祭先祖，互相親睦，尊祖敬宗之義，油然而興，是現在各房各派祖祠及擁有祀租之所由來也。」（影存本院卷二第179-182頁），惟此乃族譜卷首之語，該族譜內容除涉及高佛成之子孫外，尚包含其他房之子孫、祖祠等事項，故上述記載應係概略之描述，並非斷然限定各房祖祠、祀產均係於清咸豐年間以前所設立。
⒍是以，前案判決雖稱「應以祭祀公業設立期間（乾隆至咸
豐年間）之祖先牌位是否入主宗祠」作為系爭公業派下員之認定標準（見本院卷一第90-91頁），惟觀其適用結果，實際上是參酌高氏30氏炅字輩、31世培字輩、32世鍾字輩、33世派字輩之出生年月，而認定「未有30世以後之祖先牌位入主者，不能認為係設立人之子孫而享有派下權」（見本院卷一第91頁），並非機械式地認為必須祖先在咸豐年間以前死亡而入祀者始屬之。況且，參諸前述系爭公業設立之經過，既無法進一步特定購置祀產之時間點，僅能推知約在嘉慶末年至光緒初年之間，自無從僅以「祖先非於乾隆至咸豐年間入祀宗祠」，作為排除派下權之唯一依據。倘高佛成之男系子孫於嘉慶末年至光緒初年曾在臺灣北部生活，死後並入祀系爭公業之宗祠者，即無從排除其曾參與設立系爭公業之可能，其後代之男系子孫從高姓者，亦應寬認為派下員。
㈢高東旭部分：
⒈查高東旭歷代祖先之名如下：佛成（22世）→積端（23世）
→弘宜（24世）→子顯（25世)→文京（26世）→欽穆（27世）→淳忠（28世）→植天（29世）→炅倬（30世）→培蛟（31世）→鍾甘（32世）→派題（33世）→標尊（34世）→烶春、烶炎（35世）→墀堓（36世，雙傳）→銘德（37世）→高東旭（38世），有《安平族譜》之「近親祖上系統圖」、《渤海族譜》內世系圖「安溪上派参房：佛成公支⑵、、」在卷可查（見本院卷二第45-53、66、69、70頁）。
⒉參諸高東旭所藏《安平族譜》〈近親祖上系統圖〉可知，高鍾
甘生於乾隆甲申年（即乾隆29年，西元1724年），卒於嘉慶己卯年（即嘉慶24年，西元1819年），其妻詹氏月娘於高鍾甘死亡後，於道光年間隨子前往臺灣上淡水；高鍾甘之子高派題，則生於嘉慶乙丑年（即嘉慶10年，西元1805年），卒於同治癸酉年（即同治12年，1873年），其於道光年間銜母仝弟往臺灣上淡水（見本院卷一第485、487頁），是以，高東旭之祖先高派題確係於道光年間移居臺灣北部定居，無從排除其曾出資參與系爭公業設立過程之可能。
⒊據前案判決可知，前案更三審期間當事人曾提出牌位明細
表，記載高氏祖先記入族譜、在日據時期入舊宗祠內牌位等情形，又民國89年間系爭公業完成新宗祠後，重新製作新牌位放置正廳中央神龕供奉，將舊牌位置於正廳旁邊桌上，新牌位於89年、91年間各進主一次，只要高佛成子孫均可進主，並未由管理人審核是否係設立人之子孫，故前案當事人另於明細表中加框框標明89年、91年間進主之新牌位，以資區別（見本院卷一第90頁）。因前案判決卷宗已銷毀（見本院卷一第421-429頁），無從調取當時作為裁判基礎之牌位明細表、勘驗筆錄等證據，以判斷祖先牌位入祀之時間，本院於109年4月9日函命原告提出「宗祠內入主舊牌位之明細表、照片等證據資料」（見本院卷一第437頁），原告乃於同年5月15日提出系爭公業宗祠牌位表，據之可知高派題於同治年間死亡後，其牌位確有入祀宗祠（見本院卷一第483頁），益徵高派題於系爭公業設立期間確曾為派下員，始有入祀宗祠之機會。
⒋此外，高東旭之祖父高墀堓曾於光復初期擔任系爭公業之
總務，有前述《安平族譜》記載可佐，足見在日治末期、光復初期，系爭公業之其他派下員亦多承認高墀堓具有派下員身分。
⒌原告雖辯稱：高派題死於同治年間，而非於咸豐年間入祀
宗祠，並非設立人云云，惟此與前案判決之真意不符。至原告雖又於同年8月14日具狀改稱：其於本件所陳明細表並非記載原始牌位狀況，為前案法院所不採云云（見本院卷一第107頁），惟前案法院並未就高派題或其子孫之派下權為認定。且系爭公業既曾製作本件卷內之牌位明細表，應可推知高派題之牌位確實入祀於其宗祠內，僅其入祀之時點有所爭議而已，原告均為系爭公業之管理人，就宗祠內之事證應較高東旭更容易接近使用，惟經本院命其提出「宗祠內入主舊牌位之明細表」，仍僅提出此一明細表，又未能證明高派題之牌位確實係於民國89、91年間始行入祀宗祠，自無從為有利於原告之認定。
⒍是以，綜合現有事證，應認高東旭為系爭公業之派下員。
㈣高清風、高清流部分：
⒈查高清風、高清流歷代祖先之名如下：佛成（22世）→積端
（23世）→弘宜（24世）→子顯（25世)→文京（26世）→欽在（27世）→淳發（28世）→植子（29世）→炅相（又作炅象，30世）→培愷（31世）→鍾袞（32世）→派舉（33世）→標德（又名君，34世）→梃桴（又名瓠，35世）→天圖（36世）→金桂（37世）→高清風、高清流（38世），有《安平族譜》之「近親祖上系統圖」、《渤海族譜》內世系圖「安溪上派参房：佛成公支⑵、、」、原告所陳系爭公業派下全員系統表在卷可查（見本院卷一第385頁、本院卷二第45-53、66、67、70頁）。
⒉依原告所提出之系爭公業宗祠牌位表，雖有記載高清風、
高清流之32世祖高鍾袞、33世祖高派舉均有牌位入祀宗祠（見本院卷一第483頁），惟前案判決審究該2人之親兄弟高清輝有無派下權時，已先經勘驗而標明日據時期入祀之舊牌位、剔除民國89、91年間入祀之新牌位，始認定高清輝之27世祖先以後並未有任何祖先牌位入祀宗祠，參以高氏30世炅字輩祖先約於清康熙年間出生、乾隆年間死亡，高清輝之27世祖先應早於康熙年間，並未實際來臺居住，而非系爭公業之設立人等語（見本院卷一第90-91頁），則高清風、高清流為其親兄弟，祖先均相同，迄今又無其他相異之事證足認其等之祖先亦為系爭公業之設立人，自應同此認定。
⒊系爭公業於78年間向臺北市木柵區公所申報，經同所於78
年7月10日以北市木民字第8458號函同意之「祭祀公業高佛成規約書」（下稱系爭規約）第4條雖規定：「本公業派下員資格如下：㈠本公業派下員權以高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者為限。㈡派下員死亡無男性直系血親卑親屬者其女性招贅所生男子冠高姓者亦具有派下權。
㈢養子女螟蛉子，過房子或非婚生子女均以婚生子女論。」，惟其第8條已載明系爭規約係「經全體派下員過半數派下員同意訂定」（見本院卷一第393頁）。因臺灣習慣上，派下總會之決議係以全體一致之同意為之，並無多數決之習慣（參《臺灣民事習慣調查報告》第770-771頁），系爭規約之制定並不符合習慣上之方式。且參諸《安平族譜》〈安平高氏族譜傳實〉記載：佛成公生卒年俱失記，其長子積端公生卒年俱失記，其四子積育公生卒年俱失記，嘉靖四十三年（西元1564年）正月初九葬磨石嶺頭崛等語（見本院卷二第186-187頁），可知高佛成係明朝中葉之人，系爭規約將所有「高佛成所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者」均列入派下員，將使系爭公業之派下員廣及海峽兩岸、上下十餘代之人，漫無邊際，顯非合理，應為無效。故憑系爭規約之記載，亦無從為有利於高清風、高清流之認定。
⒋是以，憑現有事證，尚難認高清風、高清流為系爭公業之派下員。
五、綜上所述，原告請求確認高清風、高清流對於系爭公業之派下權不存在，為有理由，應予准許；其請求確認高東旭對於系爭公業之派下權不存在，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 薛嘉珩法 官 王沛元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
書記官 顏莉妹