臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第4212號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 林翰葳
林昀霆范羽庭 （109年11月12日解除委任）
季佩芃律師複代理人 朱龍祥律師（109年11月17日解除委任）被 告 吳學宗
涂月梅共 同訴訟代理人 陳俊傑律師複代理人 詹江仁 （109年10月5日解除委任）
王上 （109年10月25日解除委任）被 告 黃彥華訴訟代理人 朱美慧上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院107年度司執字第47894號強制執行程序（下稱系爭執行事件），於民國108年8月1日製作完成分配表（下稱系爭分配表），定於108年8月29日實行分配，原告於108年8月22日具狀對被告所分配之金額聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴，且向本院民事執行處陳報起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告為訴外人黃石福(以下逕稱黃石福)之債權人，黃石福所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），業經系爭執行事件拍定，並於108年8月1日製作完成系爭分配表，定於108年8月29日實行分配。茲就被告等人債權不實之處分述如下。
㈠就被告吳學宗、涂月梅部分：
依系爭分配表所載，被告吳學宗、涂月梅二人共同以第一順位抵押權人，抵押債權新臺幣(下同)100萬元(下稱系爭抵押權)聲明參與分配，並經本院民事執行處列入分配優先受償，分配金額各為22萬527元、50萬元(次序8及次序9)，及優先清償之執行費用各為1,764元、4,000元(次序4及次序5)。惟被告吳學宗、涂月梅就系爭不動產雖設有系爭抵押權，惟按抵押權係從屬於債權而存在，被告吳學宗、涂月梅對黃石福是否確有債權債務關係存在，實有疑義；另系爭抵押權設定於89年9月15日，然被告吳學宗、涂月梅遲至原告於107年5月18日聲請強制執行之際，始聲明實行抵押權並受分配，故其等之債權應已罹於時效，爰代位黃石福為時效抗辯。據此，被告吳學宗、涂月梅於系爭分配表所受分配之款項，應予剔除。
㈡就被告黃彥華部分：
被告黃彥華於107年2月21日持由黃石福於106年8月28日簽發到期日106年11月27日票面金額100萬元之本票 (下稱系爭本票)向臺灣士林地方法院聲請本票准許強制執行，經該院以107年度司票字第1505號民事裁定(下稱系爭本票裁定)准許後，被告黃彥華復於108年2月18日執系爭本票裁定暨其確定證明書於系爭執行事件聲請參與分配。惟被告黃彥華為黃石福之子，其等間是否確有100萬元之債權，實有可疑。又被告黃彥華遲至原告以系爭執行事件對黃石福聲請強制執行後，始以系爭本票裁定於系爭執行事件聲請參與分配，系爭本票債權恐已罹於效。故系爭分配表中關於被告黃彥華所分配之金額均應予剔除。
㈢為此，依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議
之訴，並聲明：1.系爭執行事件之系爭分配表，就被告吳學宗所分配受償之次序4執行費1,764元、次序8第一順位抵押權22萬527元，均應予剔除，不得列入分配。2.系爭執行事件之系爭分配表，就被告涂月梅所分配受償之次序5執行 費4,000元、次序9第一順位抵押權50萬元，均應予剔除，不得列入分配。3.系爭執行事件之系爭分配表，就被告黃彥華所分配受償之次序7執行費8,016元、次序11票款債權23萬4,167元、次序12程序費用435元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告方面：㈠被告吳學宗、涂月梅則以：
被告吳學宗、涂月梅於系爭執行事件聲請參與分配時，已陳報系爭抵押權係擔保黃石福積欠之合會會款及借款在案，此有經訴外人王元勳律師見證之89年9月8日承諾書及附件所示債權人名單、債務總額計算表影本各1份可佐。且依該承諾書記載略以：「債務人朱美慧、黃石福提供系爭不動產設定抵押權係擔保被告2人及其他35位(合計37人)會款及被告涂月梅等6人之借款」等語，即足以為證。故原告主張被告吳學宗、涂月梅之系爭抵押權債權不存在云云，顯屬臆測之詞。且被告吳學宗、涂月梅曾於鈞院103年度司執字56401號執行事件以系爭抵押權人之身分聲明併案執行，故本件系爭抵押權及債權，均未罹於時效及除斥期間等語資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴 。
㈡被告黃彥華則以：
被告黃彥華因父親黃石福有資金需求，故於106年6月10日向玉山商業銀行股份有限公司(下稱玉山銀行)申請個人貸款420萬元而撥入款項於被告黃彥華設於該銀行土城分行帳戶後，同年8月28日將該帳戶內100萬元領出並匯入黃石福設於板橋漢生郵局帳戶內，並用以清償黃石福向凱基商業銀行股份有限公司(下稱凱基銀行)所借之70萬元，其餘30萬元則用以清償黃石福向其他債權人所借之小額款項，且黃石福並同時開立系爭本票作為借款之憑據，上情有被告黃彥華提出之各項帳戶存摺明細及匯款資料為證。是以，被告黃彥華與黃石福 間之債權債務關係確實存在。且系爭本票到期日為106年11月27日，至本件聲請參與分配時，尚未罹於時效，被告黃彥華自得以系爭本票裁定為執行名義聲請參與分配等語，資為抗辯，並答辯聲明：求為駁回原告之訴。
三、得心證理由：㈠被告吳學宗、涂月梅部分⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。另抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許；抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得就抵押物拍賣而受清償（最高法院46年台上字第1098號、71年台抗字第306號裁判意旨參照）。準此，於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。
⒉經查，本院依職權向臺北巿大安區地政事務所調取系爭抵押
權設定登記等資料，雖已因超過保存年限而銷毀，僅檢送異動清冊存卷可憑 (見本院卷第357至366頁)。然觀諸系爭不動產原為黃石福所有，前於89年9月15日設定普通抵押權與被告吳學宗、涂月梅，擔保債權總金額100萬元，債權額比例各2分之1，存續期間均為89年9月14日至109年9月13日，清償日期均89年9月14日，利息、遲延利息、違約金均無，有前揭系爭抵押權設定異動清冊及系爭不動產登記謄本及在卷可佐(見本院卷第169至176、357至366頁)。足徵系爭抵押權係為擔保被告吳學宗、涂月梅對黃石福之100萬元債權無訛。且被告吳學宗、涂月梅辯稱：黃石福及其配偶朱美慧(下逕稱朱美慧)因共同積欠被告吳學宗、涂月梅及其他35位債權人合會會款，並積欠被告涂月梅等6人借款，故被告黃石福提供系爭不動產及附表二所示不動產為抵押物，分別設定系爭抵押權及150萬元抵押權，且均以被告吳學宗、涂月梅為設定抵押權名義人，故系爭抵押權係為擔保黃石福、朱美慧積欠之會款及借款等語，並提出由王元勳律師見證之89年9月8日承諾書及所附應付未付會款與借款等債權人名冊、債務總額統計表1份為佐（下稱系爭承諾書，見本院卷第113至117頁）。而觀諸系爭承諾書記載「一、債務人朱美慧、黃石福願提供所有不動產(如附件一) ，設定抵押權予所列債權人(如附件二)，並以債權人吳學宗、涂月梅為設定抵押權名義人。二、債權人吳學宗、涂月梅同意就不動產 (如附件一)抵押權未來處分所得淨額 (扣除必要費用及稅捐)，按債權人債權比例平均分配。」等語，復參諸系爭承諾書所附債務總額統計表之債權總數欄合計高達2,320萬8,150元等情，核與被告吳學宗、涂月梅前揭辯稱系爭抵押權係為擔保黃石福、朱美慧積欠之會款及借款，並由其二人共同擔任抵押權名義人等語大致相符。雖被告吳學宗、涂月梅未能提出系爭承諾書原本，且經電詢王元勳律師事務所亦未保存資料等語，有電話紀錄表存證卷可參(見本院卷第379頁)，惟衡諸常情，黃石福若未積欠上揭合會及借款債務，何以願為被告吳學宗、涂月梅二人設定系爭抵押權；且黃石福對於被告吳學宗、涂月梅二人於系爭執行事件求償及分配程序均無異議之間接事實，亦可證明黃石福承認系爭抵押債權存在之事實，否則當不可能未為異議或爭執。參以系爭承諾書簽立於89年9月8日，又如前所述該承諾書所附之債務總額統計表記載黃石福與朱美慧積欠之合會及借款債務總計為2,320萬8,150元，高於系爭抵押權債權且與設定時間相近，自係基於抵押權從屬於債權所為之設定，是被告吳學宗、涂月梅辯稱其等與黃石福間確實存有合會及借款債務關係，並以系爭抵押權為擔保，應堪採信。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，並非有據。
⒊末按消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因十五年
間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。此於民法第128條、第125條分別定有明文。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。此於民法第880條規定甚明。另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102年度台上字第1512號民事判決要旨參照）。是以，其他債權人以金錢債權執行名義聲請強制執行債務人之不動產時，對於執行標的物有抵押權之人，即發生視為實行抵押權之效力，則抵押權人之請求權消滅時效自因他債權人就抵押物聲請強制執行而中斷。又按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，強制執行法第33條定有明文。經查，系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，且該債權約定清償日期為89年9月14日，有系爭不動產登記謄本及系爭抵押權設定異動清冊在卷可佐(見本院卷第169至176、357至366頁)，則該債權之時效及除斥期間應自89年9月14日加計15年、5年期間，亦即應至109年9月14日始屆至。而系爭不動產曾於103年12月15日經訴外人萬泰商業銀行股份有限公司(下稱萬泰銀行)聲請法院強制執行，經本院以103年度司執字56401號執行事件受理，囑託臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣 (103年度北金職第42號)，經調閱上開執行卷宗核閱屬實，則雖未拍定，然於萬泰銀行聲請執行時，系爭不動產之系爭抵押權所擔保之債權自生中斷時效效力，故未罹於民法第125條及第880規定之15年時效期間及5年除斥期間。是原告抗辯時效消滅云云，要屬無據，顯不可採。
⒋據上，被告吳學宗、涂月梅二人就系爭分配表次序8、9之債
權確屬存在，且其債權及抵押權均未罹於時效及除斥期 間，是其等對於次序8、9受分配之債權金額及次序 4、5之執行費用，自得依法行使權利。從而，原告之請求剔除系爭分配表次序 4、5、8、9即被告吳學宗、涂月梅二人之系爭抵押權及執行費用分配金額，非有理由，難以准許。
㈡就被告黃彥華部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法474 條之規定自明（最高法院79年度臺上字第2722號判決要旨參照）。復按，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，本件應由主張該債權存在之被告黃彥華負舉證之責。
⒉查本件被告黃彥華玉山銀行土城分行帳戶於106年6月10日向
該銀行申請個人貸款420萬元並撥入款項後，於同年8月28日將該帳戶內100萬元領出並匯入黃石福設於板橋漢生郵局帳戶內，並用以清償黃石福向凱基銀行所借之70萬元，其餘30萬元則用以清償黃石福向其他債權人所借之小額款項等情，業據被告黃彥華提出玉山銀行個人貸款總約定書、借款契約書、同意書、玉山銀行開戶申請書、玉山銀行土城分行帳戶存摺封面及存摺交易明細、黃石福板橋漢生郵局存簿封面及交易明細、郵局跨行匯款申書、黃石福與凱基銀行個別協商清償協議書、凱基銀行清償證明書等件影本為證(見本院卷第123至137、191至205頁)。詳觀被告黃彥華提出之上開各項金融帳戶交易明細、匯款執據、個別協商清償協議書、清償證明書等證據，均經各該金融機構核章確認，自難認被告黃彥華有事後造作之可能。衡以黃石福自89年間起即因前述合會及借款未清償而積欠龐大債務，則黃石福因資金短缺而向其子借貸並簽發系爭本票，本不違反常情。被告黃彥華經向玉山銀行貸款取得資金，且亦確實有系爭本票為憑，被告黃彥華主張借款存在，應可採信。
⒊按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅」，票據法第22條第1項前段定有明文。查系爭本票到期日為106年11月27日，有該本票影本及系爭本票裁定在卷可稽(見本院卷第139至141頁、系爭執行事件之參與分配卷〈未編頁碼〉 )，而被告黃彥華係於108年2月18日以系爭本票裁定為執行名義，向本院對黃石福於系爭執行事件聲請參與分配，亦有系爭執行事件之參與分配卷內所附本院收文章戳在卷可證，則自系爭本票所載到期日起算至被告黃彥華執以聲請參與分配時，顯然尚未罹於3 年之時效規定，原告主張系爭本票之票款請求權已罹時效云云，顯屬無稽，非可採信。
⒋據上，被告黃彥華對黃石福之系爭本票債權存在，且未罹於
時效，黃石福應依系爭本票票載文義對被告黃彥華負發票人之責任，是原告主張被告黃彥華之系爭本票債權不存在等情，核非有據；被告黃彥華所辯，尚屬可採。從而，原告依據強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表中次序 7、11、12即被告黃彥華應受分配之分配款予以剔除，均為無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，核無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 林禎瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 鄭玉佩附表一：
107年度司執字第47894號 財產所有人：黃石福 編號 土 地 坐 落 面積 權利 範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 大安區 懷生 三 68-1 2 1000分之15 備考 2 臺北市 大安區 懷生 三 69 51 50000分之574 備考 3 臺北市 大安區 懷生 三 70 54 50000分之455 備考 4 臺北市 大安區 懷生 三 71 54 50000分474 備考 5 臺北市 大安區 懷生 三 72 74 50000分313 備考 6 臺北市 大安區 懷生 三 72-1 80 50000分595 備考 7 臺北市 大安區 懷生 三 72-2 58 50000分595 備考 8 臺北市 大安區 懷生 三 74 63 50000分533 備考 9 臺北市 大安區 懷生 三 88 13 50000分105 備考 10 臺北市 大安區 懷生 三 89 10 50000分105 備考 11 臺北市 大安區 懷生 三 69-2 1 50000分574 備考 12 臺北市 大安區 懷生 三 70-1 2 50000分455 備考 13 臺北市 大安區 懷生 三 71-1 3 50000分474 備考 14 臺北市 大安區 懷生 三 72-3 5 50000分595 備考編號 建號 基 地 坐 落 -------------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積(平方公尺) 權利 範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 1387 臺北市大安區懷生段三小段68-1、70、71、72、72-1、72-2、74、88、89地號 ------------- 臺北市○○路○段○○號五樓 鋼筋混凝土5層 第五層：45.27 合 計：45.27 陽台10.25 100000分之34450 備考附表二：
107年度司執字第47894號 財產所有人：黃石福 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 中山區 長安 四 200 96 1600分之85 備考 2 臺北市 中山區 長安 四 203 98 1600分之85 備考 3 臺北市 中山區 長安 四 204 95 1600分之85 備考編 號 建號 基地坐落 ---------- 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積(平方公尺) 權利 範圍 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 497 臺北市○○區○○段○○段00000000000地號 ---------- 臺北市○○路○巷○○號地下 鋼筋混凝土7層 地下層：187.96 合 計：187.96 100分之35 備考 含共有部分518建號之持分