臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第5119號原 告 許玉源訴訟代理人 楊貴森律師被 告 泛拉丁國際貿易股份有限公司法定代理人 歐陽鑫訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求返還露台等事件，本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號二樓如附圖所示編號A（面積一○六平方公尺）、編號B（面積七平方公尺）、編號C（面積七平方公尺）、編號D（面積四平方公尺），共一二四平方公尺之增建物拆除後，將編號A部分建物返還予原告及全體住戶。
被告應給付原告新台幣壹拾伍萬零陸拾陸元，及自民國一百零九年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零八年九月一日起至將聲明第一項所示增建物拆除並返還附圖編號A部分建物之日止，按月於每月一日給付原告新台幣參仟壹佰元，及自當月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾伍萬零陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按有限公司依公司法規定變更組織為股份有限公司，其法人人格之存續不受影響；公司變更組織，其主體並未變更，非如合併而消滅之公司發生權利義務由合併後之公司承受問題，換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司（司法院大法官釋字第167號解釋、最高法院76年度台上字第70號、85年度台上字第2255號裁判意旨參照）。被告泛拉丁國際貿易股份有限公司起訴時組織原為有限公司，嗣於訴訟繫屬中組織變更為股份有限公司，其法人格仍為同一，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將坐落於台北市○○區○○段○○段0○000○000地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號2樓露台如民事起訴狀附圖所示橘色部分增建物（見本院108年度北司調字第1238號卷〈下稱調解卷〉第10頁，實際位置及面積以實測為準）拆除後，將露台返還予原告及全體住戶；㈡被告應給付原告新台幣（下同）141,572元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應自民國108年9月1日起至將如聲明第1項所示增建物拆除並返還露台之日止，按月於每月1日給付原告2,924元，及當月按週年利率5%計算之利息；㈣就聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行，有民事起訴狀在卷可稽（見調解卷第3-4頁）。嗣於109年9月30日、109年11月17日補充及變更聲明為：㈠被告應將坐落於台北市○○區○○段○○段00000000000地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號2樓露台如台北市大安地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A（面積106平方公尺）、編號B（面積7平方公尺）、編號C（面積7平方公尺）、編號D（面積4平方公尺），共124平方公尺之增建物拆除後，將編號A部分建物返還予原告及全體住戶；㈡被告應給付原告300,132元，及自民事準備三狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應自108年9月1日起至將聲明第1項所示增建物拆除並返還附圖編號A部分建物之日止，按月於每月1日給付原告6,200元，及當月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈣就聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行，有民事準備三狀、本院言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第201-203頁、第283-284頁）。核原告所為訴之變更，為基於其主張被告所有之228號2樓房屋露台擴建無權占用安樂大廈（下稱系爭大廈）之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為位於系爭大廈內門牌號碼為台北市○○區○○○路0段000號4樓房屋及所坐落台北市○○區○○段○○段0○000○000地號土地之所有權人（土地權利範圍6640/288412）。系爭大廈2樓至11樓原始建築設計之空間配置均相同，然被告之前手購入門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號2樓房屋（下稱系爭房屋）後，違法增建建物，被告於89年間買受系爭房屋後，復將原違建拆除，並拆除2樓部分外牆、陽台欄杆及窗戶，在系爭大廈1樓之上方增建如附圖所示A、B、C、D部分（面積分別為106、7、7、4平方公尺）之違章建物（下稱系爭增建物）作為經營咖啡廳之用。而附圖A部分係系爭大廈騎樓上方之露台，為系爭大廈專有部分以外、供共同使用之共用部分，附圖B、C、D部分則為A部分增建物之延伸，被告就附圖A、B、C、D部分均屬無權占用。縱附圖A部分未經登記，而非屬系爭大廈建築物之一部分，仍屬建築法第11條第1項所定法定空地之上空2樓之部分。況如該部分未經登記，被告亦無專有權可言，仍屬無權占用。系爭大廈區分所有權人並未決議同意被告專用系爭大廈該部分，被告向其前手購買系爭房屋時縱然已有違建，與系爭增建物占有A、B、C、D部分是否存在正當權源並無關聯，且被告買受系爭房屋後又拆除原違建擴大增建，已違反台北市違章建築處理要點、系爭大廈89年2月25日第一次區分所有權人大會通過修訂施行之管理公約第9條、第20條規定，並非原違建。再系爭大廈之住戶於84、96、106、107年間多次向台北市建築管理處舉報違建情事，並無同意被告專用系爭增建物所占共用部分可言。系爭大廈管理委員會（下稱管委會）係因被告於系爭房屋經營咖啡廳，出入人員多且複雜，增加管委會安全管理之負擔，始於89年6月至105年11月間向被告收取較高之管理費，並非有分管之協議。縱有分管協議存在，原告為共有人之一，得以口頭向被告表示終止分管協議之意思。被告無權占用系爭大廈如附圖所示A、B、C、D部分，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將A部分建物返還予原告及全體住戶。又被告將A、B、C、D部分之外牆、陽台欄杆及窗戶拆除，無權占用A部分作為咖啡廳使用，獲有相當於租金之不當得利，嚴重破壞系爭大廈整體結構及防震功能，增高火災發生風險及逃生難度，且影響整體觀瞻，侵害原告及全體區分所有權人對於該部分所有權之完整性，並嚴重影響全體住戶生命、身體、財產之安全，依民法第179條前段、土地法第97條規定，請求被告應返還108年7月31日回溯5年期間無權占用A部分，所受不當得利300,132元（計算式：[243,466×106×6640/288412×10%×5/12]＋[322,862×106×6640/288412×10%×2]＋[304,852×106×6640/288412×10%×1]＋[304,852×106×6640/288412×10%×7/12＝300,132）予原告，並自108年9月1日起至將系爭增建物拆除、返還A部分建物之日止，按月於每月1日給付6,200元（計算式：304,852×106×6640/288412×10%×1/12＝6,200），及自當月2日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息予原告等語。並聲明：
㈠被告應將坐落於台北市○○區○○段○○段00000000000地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號2樓露台如附圖所示編號A（面積106平方公尺）、編號B（面積7平方公尺）、編號C（面積7平方公尺）、編號D（面積4平方公尺），共124平方公尺之增建物拆除後，將編號A部分建物返還予原告及全體住戶；㈡被告應給付原告300,132元，及自民事準備三狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被告應自108年9月1日起至將聲明第1項所示增建物拆除並返還附圖編號A部分建物之日止，按月於每月1日給付原告6,200元，及當月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈣就聲明第2項，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：系爭大廈於56年1月11日取得使用執照，被告於89年7月12日買受登記為系爭房屋所有權人，系爭房屋之前手將系爭增建物一併轉讓被告，而附圖A部分並未經登記，且需經被告所有之系爭房屋進出，其他區分所有權人根本無法使用，應非公寓大廈管理條例所定共用部分，亦非建築基地中依法保留不能建築之法定空地，原告就A部分並無所有權或共有權。又附圖B、C、D部分分別坐落台北市○○區○○段○○段0○000○0地號土地，土地所有權人為台北市瑠公農田水利會或台北市，均非原告，原告不得依民法第767條第1項前段及第821條規定請求被告拆除系爭增建物。再系爭增建物於77年間已存在，屬台北市違章建築處理規則所定83年12月31日以前之既存違建，於89年間經被告之前手一併轉讓，迄原告起訴時已存在31年，且系爭大廈管委會於另案與被告就管理費所生返還不當得利事件（案號：本院107年度簡上字第385號）中證稱基於敦親睦鄰考量，不禁止被告使用增建物開設咖啡廳，並自89年6月起至105年11月止每月收取較其他樓層高之管理費7,000元，足見系爭大廈住戶已容忍或容許被告使用系爭增建物所在部分。又系爭大廈電梯自2樓才可搭乘，出入被告所經營咖啡廳之顧客均使用樓梯步行至2樓，並未使用電梯，並非因電費使用較多加收管理費，系爭大廈管委會應係以2樓登記總面積加計系爭增建物面積，共計328.24平方公尺（計算式：204.24＋124＝328.24）即99.2926坪、每坪管理費70元即7,000元來計算系爭房屋之管理費。綜上，系爭大廈區分所有權人就系爭增建物所占部分已有由被告分管之協議，被告並未無權占用。又系爭大廈管理公約為108年7月17日制訂，並無從溯及適用，況公約第15條允許餐廳之設置，且系爭增建物設置至今均維持原貌，並無拆除或加裝，亦無有礙大樓觀瞻之情事，系爭增建物位在系爭大廈1樓騎樓上方，僅可由被告所有之系爭房屋進出，非公共設施所在，無違反管理公約第9條、第20條規定。況其他樓層均無法進入系爭增建物，原告本無使用之可能，自無受有損害，無從請求被告返還不當得利。再系爭增建物位於2樓，坐落之1樓土地屬供通行使用之騎樓，非完全由被告專用，其土地租金亦低於一般土地，原告請求被告返還A部分土地之法定最高租金額全部，並無理由等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告為系爭大廈之門牌號碼為台北市○○區○○○路0段000號4樓房屋及所坐落台北市○○區○○段○○段0○000○000地號土地之所有權人（土地權利範圍6640/288412），被告於89年7月12日登記為系爭房屋所有權人，有建物登記謄本2份、土地登記謄本3份在卷可稽（見調解卷第14-24頁、本院卷第101頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件之爭點為：原告依共有人之地位，請求被告將如附圖所示A、B、C、D之增建物拆除，並返還附圖A所示部分予全體共有人，及請求不當得利，是否有理由？茲論述如下：
㈠被告抗辯原告就附圖A部分係未經登記之範圍，並無共有人權
利可主張，是否可採？經查，系爭大廈原始建築為1樓有騎樓，2樓以上面積及範圍與1樓騎樓外緣不一致，有系爭大廈使用執照之平面圖在卷可稽（見調解卷第27-28頁），堪認被告所有之增建物所占用之部分並非被告所有系爭房屋之陽台或露台，而係系爭大樓1樓騎樓之屋頂，原無任何建物。而系爭大廈1樓騎樓屋頂上方雖無任何建物，該屋頂平台仍屬系爭大廈全體共有人所共有，被告抗辯該部分建物未經登記，原告並無共有人權利可得主張，並非可採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決意旨參照）。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號裁判要旨參照）。復按以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有人就該物有所有權存在之事實無爭執，而僅以其非無權占有為抗辯者，所有人於占有人無權占有所有物之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。原告為系爭大廈共有人，其主張被告無權占用系爭大廈1樓騎樓之屋頂建築系爭增建物，自應由被告就其占有台北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），有得以對抗原告之正當權源負舉證責任。
㈢被告抗辯系爭大廈管委會於另案陳稱基於敦親睦鄰考量，不
禁止被告使用增建物開設咖啡廳，並自89年6月起至105年11月止每月收取較其他樓層高之管理費7,000元，足見系爭大廈住戶已容忍或容許被告使用系爭增建物所在部分云云。惟查被告於該案起訴請求系爭大廈管委會溢收被告所繳每月管理費2,668元，並無法律上理由，依不當得利法律關係請求系爭大廈管委會返還89年6月起至105年11月止之管理費448,224元，經法院為全部勝訴之判決確定，有本院台北簡易庭107年度北簡字第750號簡易判決、107年度簡上字第385號判決可查（見本院卷第103-110頁），被告既於該案件中主張其與系爭大廈管委會並無任何關係而得收取較高之管理費，其反於前開法律上主張而抗辯因系爭管委會同意伊使用系爭增建物所占面積而多收取管理費達7,000元，基於誠實信用原則，其抗辯顯難採信。
㈣又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，惟意思表示有
明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思，而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號判決參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。被告抗辯系爭增建物自77年間即已存在，系爭大廈住戶及管委會均加以容任，迄本件原告起訴時已逾31年，堪認系爭大廈住戶就系爭增建物所占部分已有同意由被告分管之協議云云，然上開情事僅能認系爭大廈住戶或管委會對於被告占用附圖A部分範圍一事沉默，非可認為有何外顯之舉動足可認為係默示表示分管協議之意思。又原告係77年間買受系爭大廈4樓房屋，被告係89年間買受系爭房屋，為兩造所不爭，且有建物登記第二類謄本在卷可憑（見調解卷第14頁），均係系爭大廈興建完成時即56年間之後，難認系爭增建物所占用面積係系爭大廈興建後之原始共有人同意由系爭房屋所有權人所分管。被告所提出之林務局農林航空測量所77年6月27日、82年6月26日、108年12月1日空照圖（見卷附證物袋）難以辨認系爭大樓1樓騎樓上方是否已蓋有增建物，無從認系爭增建物自77年間即已存在。原告取得系爭大廈區分所有權之時點既在被告取得系爭房屋所有權之前，與最高法院107年度台上字第70號民事判決之事實不相類同，自無該判決所指稱「被上訴人延續使用系爭屋頂平台迄今近20年，其他區分所有權人長期容忍，向無干涉、異議，應認與其他共有人間就系爭屋頂平台達成分管之協議，非無權占有」之法律見解適用之餘地。
㈤被告未舉證其對於系爭增建物所占用範圍具有權源，原告主
張其無權占用如附圖所示A部分，請求拆除如附圖所示A部分並返還予全體共有人，為有理由。又系爭增建物如附圖所示
B、C、D部分，雖非占用系爭土地，然該等部分面積分別為7、7、4平方公尺，且在系爭增建物之邊緣，A部分如予拆除，該等部分均無單獨存在之可能，且該等部分如未拆除，亦會使系爭大廈外觀無從回復原狀，是原告以共有人之地位請求被告拆除如附圖所示A、B、C、D之增建物，為有理由。
㈥原告請求被告就其所無權占用系爭土地部分，給付相當於租
金之不當得利，是否有據？數額若干？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照）。共有人如逾越其應有部分之範圍，或不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其所受超過權利範圍之利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號、62年台上字第1803號裁判要旨參照）。查附圖所示A部分範圍為系爭大廈1樓騎樓屋頂，系爭大廈之住戶固然無法為任何使用，惟被告無權占用而受有使用之利益，系爭大廈之住戶本即得就被告之使用而收取對價，而被告無權占用，未給付對價，難謂被告所為並未造成系爭大廈共有人之損害，被告辯稱原告無法進入系爭增建物所在範圍，沒有使用之可能而無損害可言，並非可採。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而依同法第148條、土地法施行法第25條前段規定，土地價額係指法定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價。而所謂年息10%為限，係指土地租金之最高限額而言，並非必須依照申報地價年息10%計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年台上字第3071號民事裁判參照）。本院斟酌被告無權占用之範圍為台北市敦化南路1段、忠孝東路4段之交會處，鄰近捷運忠孝敦化站，堪認為都市之精華區，商業繁盛，被告係占用如附圖A所示部分供營業之用等情狀，則原告得請求被告給付相當於租金之不當得利損害金，應以系爭土地申報價額年息10%之標準核算為適當，系爭土地於104至107年間之申報地價如附表所示，有大安區復興段二小段2-2地號之地價第二類謄本在卷可查（見調解卷第31頁），不當得利計算式詳如附表所示。又被告所占用之部分係系爭大廈騎樓上方，附圖A所示面積雖為106平方公尺，然該部分面積有2層樓，應除以樓層數2，始為被告占用系爭土地面積之比例。至被告抗辯系爭增建物位於騎樓上方，土地並非全由被告專用，依土地申報地價總價額年息10%計算過高云云，並非影響前開審酌年息比例應考慮之因素。
⒊再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第233條第1項前段所明定。本件原告請求自民事準備三狀繕本送達翌日起算不當得利之利息，被告則於109年10月6日民事答辯四狀對原告民事準備三狀表示意見（見本院卷第215頁），堪認被告於109年10月6日已收到原告民事準備三狀繕本，應自斯時起算被告負遲延責任之法定利息。
五、從而，原告依民法第767條第1條前段、第821條、第179條等規定，請求被告應將坐落系爭土地及同小段1、4、4-2地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○○路0段000號2樓如附圖所示編號A（面積106平方公尺）、編號B（面積7平方公尺）、編號C（面積7平方公尺）、編號D（面積4平方公尺），共124平方公尺之增建物拆除後，將編號A部分建物返還予原告及全體住戶；並給付原告150,066元，及自109年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108年9月1日起至將系爭增建物拆除並返還附圖編號A部分建物之日止，按月於每月1日給付原告3,100元，及自當月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、經核本件原告勝訴部分所命給付已逾50萬元，則原告雖聲請僅就聲明第2項宣告假執行，爰酌定相當之擔保金額就原告聲明第2項勝訴部分准許之，被告就該部分聲請宣告免為假執行，亦應准許，就原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。至原告未聲請供擔保假執行部分，被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，核無必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
民事第八庭 法 官 林欣苑附表年度 系爭土地申報地價 不當得利計算式（元以下四捨五入） 104 243,466 243,466×106×1/2×6,640/288,412×10%×5/12＝12,378 105、106 322,862 322,862×106×1/2×6,640/288,412×10%×2＝78,791 107、108 304,852 304,852×106×1/2×6,640/288,412×10%×（1＋7/12）＝58,897 不當得利金額合計 150,066 每月不當得利 304,852 304,852×106×1/2×6,640/288,412×10%×1/12＝3,100
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 范煥堂