臺灣臺北地方法院民事判決108年度訴字第5178號原 告 李宗杰訴訟代理人 曾宿明律師被 告 李蔡梅訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 蔡爵陽律師
王振屹律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國110年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係以民法第767條第1項前段、中段、第821條等規定，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地（台北市○○區○○路00巷0號6樓屋頂之頂樓平台）之法院管轄，又系爭不動產位於本院轄區，故本院就本件拆屋還地等事件自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「㈠被告應將台北市○○區○○路00巷0號6樓屋頂之頂樓平台增建部分拆除，並將頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人（面積及位置待地政機關測量後補正）。㈡被告應給付原告新台幣（下同）23,838元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應自民國108年10月1日起至騰空返還第一項所示頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,057元」（108年度北司調字第1591號卷第5頁），嗣於109年10月19日以民事準備書狀㈡變更為「㈠被告應將台北市○○區○○路00巷0號6樓屋頂之頂樓平台如台北市松山區地政事務所109年6月19日複丈成果圖所示頂樓平台編號
A、C部分均拆除，並將頂樓平台編號A、B、C騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告76,604元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應自108年10月1日起至騰空返還第一項所示頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3,398元。」（卷第237、238頁），經核其聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，仍係基於民法第767條第1項前中段、第821條等規定請求被告將頂樓平台增建部分拆除並返還予原告及全體共有人，以及依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利，且相當於租金之不當得利金額之變更，亦屬擴張應受判決事項聲明之情形，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為門牌號碼台北市○○路00巷0號2樓之1之房屋之所有人，
被告為門牌號碼台北市○○路00巷0號6樓房屋之所有人，兩造所有房屋位在同棟公寓內（下稱系爭公寓），而6樓屋頂頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體共有，被告未經全體共有人同意，無權占用系爭頂樓平台，違法搭建7樓、甚至8樓違章建築，並排除其他區分所有人使用，除已變易系爭公寓頂樓平台原來僅供逃生避難之性質及構造，亦屬無權占有甚明；遑論被告在7樓地面鋪設厚度達50公分之覆土層興建個人空中花園，使頂樓平台負重超載，破壞防水層及結構，造成管道間漏水，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，亦經建築主管機關多次查報並勒令應拆除在案（兩造間修復漏水事件，現由台灣台北地方法院以108年度訴字第3926號審理中），原告多次促請被告修復漏水並拆除頂樓平台違建，均未獲置理。
㈡就系爭頂樓平台有無約定專用之分管契約部分：
⑴證人程渝到庭證稱：「（其他住戶是否知道一樓及六樓的買
受人有此約款？）我不記得他們的契約有沒有這樣寫，理論上應該也有。」、「（有無出具一樣的文件，原證7證明書給其餘五名買受人？我不記得了，大概只給被告。」、「（證人是否仍留有其餘五戶買受人的買賣契約書及證明書？）無。」，足認證人說法僅屬臆測之詞，亦無客觀事證可憑，程渝之證詞充其量僅能證明其個人與被告間買賣細節，無法證明被告有與全體住戶間均成立約定專用之分管契約。
⑵針對複丈成果圖B即瞭望台部分，由屋頂平台使用執照圖右下
角「屋頂突出物貳樓平面圖」字樣，及原證7證明書記載「六樓之屋頂突出部分（即使用執照上瞭望台部分）」字樣，可知本案中「屋頂突出物」範圍應包含瞭望台及其上方平台。而觀諸被告提出之買賣契約書所載「第二條：公共設施之範圍包含屋頂突出物…」、「第四條：…屋頂除公共設施，水塔及各住戶架設天線外，平時歸六樓住戶管理使用。」，則縱使依被告所抗辯，該買賣契約書屬定型化契約，全體區分所有權人間亦相互約定屋頂突出物為公共設施，不在約定專用範圍，對照被證1第一條「及瞭望台」等四字係手寫加註而非制式印刷之原始內容，顯與買賣契約第二條、第四條內容相牴觸，益徵此僅為被告與前手間就瞭望台所為之個別約定，並非全體區分所有權人所為分管契約，被告自不得執以對原告主張分管效力。除此之外，被告均未提出證據證明其他樓層區分所有權人之買賣契約內均有與被證1第一條相同之手寫加註文字，自無從證明本案中存在分管約定之事實。㈣就系爭頂樓平台有無默示約定專用部分，本件並無分管協議
，又被告於屋頂平台搭蓋違建一事，亦經住戶向台北市建管處多次檢舉，難認有默示約定專用之法律效力，被告越權占用大樓共用部分在先，再以其他住戶相忍多年未加異議為由，企圖合法化自身之舉，至於被告列舉其他住戶或有占用公共空間一節，惟法律原則上並不承認「違法之平等」，其他住戶若有佔用大樓共用部分，亦僅受侵害之人是否依法主張權利之問題，並非被告可藉詞卸責之正當理由。
㈤而被告雖提出建築師申請文件及台北市政府建管處書函，主
張系爭屋頂平台增建物已經聲請備查等語，但是對照系爭屋頂平台使用執照圖、屋頂平面配置圖、地政事務所複丈成果圖三份資料可知，黃色螢光筆標示範圍係屋頂平台上原有之合法屋頂突出物（共二層，上下重疊），粉紅色螢光筆標示範圍即複丈成果圖所標示之A、B、C範圍；被告所稱之「走廊」及「右側房間」，應為複丈成果圖所標示之A範圍。首先，由大樓前方樓梯向上至屋頂平台，穿出鐵門A處，應即為室外空間(按使用執照圖上有標示雨遮)，而非屋內走廊，又被告申請搭建之構造物，原始設計並未與瞭望台相連接，且業經台北市建管處多次查報判定屬違建命令拆除，足證被告所稱之「走廊」並非合法建築。
㈥被告雖於76年間申請在屋頂平台搭建構造物等語，惟台北市
建管處於76年5月23日已函覆被告敘明：「請確依本市『拆除違章建築認定基準』規定搭建，得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築依法查報取締」，因此，上開增建物仍屬違章建築，僅得暫免拆除，並非等同合法建築，遑論被告事實上亦未依提報予建管處之屋頂平面配置圖興建，且縱使被告於屋頂平台所為之增建物符合「暫緩拆除」之行政規定，倘未得全體區分所有權人之同意，擅自佔用本應共同使用之屋頂平台並搭蓋建物，即屬妨害其他共有人之權利，應負民事返還予全體共有人責任。
㈦再者，被告將系爭屋頂平台及瞭望台之出入門扇上鎖，使全
部屋頂平台空間據為己用，完全排除其他住戶進出系爭屋頂平台，此由法院109年6月19日勘驗筆錄，鐵門A及木門B均僅被告能由內開啟，另鐵門C部分亦僅被告能由內開啟，藉由內梯向下進入被告屋內，將瞭望台內部空間作為其六樓住家起居之空間延伸，顯見其他住戶根本無法由大樓前方樓梯進入屋頂平台或瞭望台，遑論逃生避難。甚者，依據被告提出之「3.後方樓梯往下」影像，瞭望台上方平台尚有電梯機房，惟出入管道僅能透過瞭望台中之內梯，倘瞭望台為被告專用，其前後之鐵門A、木門B、鐵門C均無法自外面開啟，維修時或遇緊急事故(例如：機器過熱引起火災、電梯故障致住戶受困)時如何處理？住戶僅能祈禱被告無時無刻在家配合開門應急？至於大樓後方樓梯部分，依卷附照片（卷第193頁下方照片及第195頁二張照片）及台灣營建防水技術協進會鑑定報告書(請見原證11第5頁第1至8行)，被告將屋頂平台佔有己有，且大興土木蓋設私人空中花園，衡情不可能讓其他住戶任意進出屋頂平台，佐以原告多次秘密自大樓後方樓梯向上至屋頂平台，亦因鐵門上鎖不得其門而入，遑論任何使用可能，顯見被告僅於法院指定會勘日期或自行拍攝影片時開啟該鐵門虛應故事，倘大樓低樓層後樓梯側發生火災或其他事故時，住戶無法自大樓後方樓梯向上至屋頂平台逃生避難，不僅妨害其他住戶之民事私權，亦嚴重影響公安；又關於複丈成果圖C部分為空中花園，被告違法鋪設達40公分厚重之覆土，除已造成系爭屋頂平台雨水宣洩不及，滲溢入管道間造成其他住戶房屋受損外，且無任何屋頂覆土之安全載重計算，顯有超過載重量影響大樓結構安全之可能，佐以現況被告於系爭屋頂平台四周設置花台，種植大量高過成人高度之樹木，已壓縮大量空間，咸難於緊急危難時供全體住戶逃生避難使用，嚴重影響公共安全甚明。另外，原告所有2樓房屋漏水，經鑑定結果乃被告在系爭屋頂平台違法鋪設覆土導致，業經兩造間另案受理法院囑託鑑定在案，揆諸上開說明，縱認被告對於系爭屋頂平台有約定專用權（僅假設語氣），亦不容被告任意加蓋建築物或覆土花圃，其上開行為已屬違反該屋頂平台之設置目的及通常使用方法，嚴重影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，況且，通往屋頂平台之逃生通道，依法本即不得上鎖，以確保發生災難時得隨時開啟逃生，被告倘非心虛，為何在訴訟期間才表示願意提供鐵門鑰匙予大樓住戶？益徵被告辯稱並未排除其他住戶進出使用系爭屋頂平台等語，並非事實。
㈧況因被告於系爭頂樓平台違建，導致原告2樓房屋漏水一事，
現由台灣台北地方法院以108年度訴字第3926號案審理中，經法院囑託防水協會鑑定結果為：「是否與同址6樓房屋有關？與同址6樓房屋有關依據原使用執照屋頂平面圖RC樓板上方為1：3水泥粉光、五皮柏油油毛毡、1：3水泥砂漿粉光坡度1/100、高壓水泥五腳磚（詳附件六、第4頁屋頂平面圖）並無屋頂種植綠化覆土之項目，且依109年3月23日相對人（被告）提供附件四、申請6樓頂搭建申請書（詳附件八）其內容皆無提及屋頂種植綠化覆土之項目或相關檢討、載重計算，僅於屋頂平面配置圖標示原有草坪無其他任何檢討及圖說，其屋頂種植綠化覆土近40cm厚致使下大雨時水份排洩較慢，水份沿管道間裂縫或破損處渗入管道間內往下渗流，因管道間內無樓板阻隔水份一路沿流往下，至2樓之1管道間時因管道間中斷（管線橫移），致使水份無法往下繼續渗流故從2樓之1浴室管道間天花板流出造成渗漏水現象。」，而被告雖屢屢陳稱上開漏水係原告辦理2樓分戶及變更管道間設計所致等語，但姑且不論原告2樓之1分戶乃經台北市建管處合法備查在案，並無變更大樓原有管道間部分，況於另案漏水鑑定過程中，分別由原告提供2樓之1房屋使用執照平面圖及分戶平面圖，經該鑑定報告列為附件七，由被告提供2樓至頂樓竣工圖，該鑑定報告列為附件一(請見原證11第4頁)，倘原告房屋有違法變更管道設計，或此一變更項目為導致2樓漏水之主因，鑑定單位豈有不予記載之可能？且鑑定單位防水協會於110年6月15日函已補充敘明：「本案對照原使用執照及分戶平面圖2樓之1房屋廁所位置大致相同，惟現況廁所尺寸、設備位置與原使用執照不同（馬桶與洗手檯位置對調）」，足證系爭2樓之1廁所位置與原使用執照相符，充其量僅馬桶與洗手台位置對調，影響所及僅其「下方」排水管問題，連帶影響者應為1樓之天花板，且對照系爭大樓於72年即核發之原使用執照平面圖，3樓、4樓、5樓及屋頂平面圖，相同位置均有管道間之繪製，反觀2樓同一位置並未繪製管道間，足見系爭管道間至2樓天花板處發生轉折橫移乃72年建築完工時之原始設計，尚難得出僅僅因2樓之1馬桶與洗手檯位置對調即導致系爭大樓管道間從「直向」變成「橫向」之結論。
㈨系爭土地105年至106年公告地價為每平方公尺104,000元，10
7年申報地價為每平方公尺78,400元，被告占用屋頂平台範圍即台北市松山區地政事務所109年6月19日複丈成果圖編號A（增建物）、B（屋頂突出）、C（覆土及草坪）部分，面積為131平方公尺，原告之權利範圍為397/10000，故請求被告返還之不當得利金額如下：
⑴106年11月17日起至106年12月31日止，原告於該期間得請求
不當得利之金額為5,335元【計算式：公告地價104,000元×折算申報地價比例80％×占用面積131平方公尺×年息10％×占用時間45/365年×原告權利範圍397/10000＝5,335元（元以下四捨五入）】。
⑵107年1月1日起至107年12月31日止，原告於該期間得請求不
當得利之金額為40,773元【計算式：申報地價78,400元×占用面積131平方公尺×年息10％×占用時間1年×原告權利範圍397/10000＝40,773元（元以下四捨五入）】。⑶1.108年1月1日起至108年9月30日止，原告於該期間得請求不
當得利之金額為30,496元【計算式：申報地價78,400元×占用面積131平方公尺×年息10％×占用時間273/365年×原告權利範圍397/10000＝30,496元（元以下四捨五入）】。
⑷因此自106年11月17日起至108年9月30日止，原告得對被告請求不當得利之總金額為76,604元。
⑸又自108年10月1日起至拆除系爭增建物返還屋頂平台之日止
，原告得按月請求不當得利之金額為每月3,398元【計算式：申報地價78,400元×占用面積131平方公尺×年息10％×占用時間1/12年×原告權利範圍397/10000＝3,398元（元以下四捨五入）】。
㈩並聲明：
⑴被告應將台北市○○區○○路00巷0號6樓屋頂之頂樓平台如台北
市松山區地政事務所109年6月19日複丈成果圖所示頂樓平台編號A、C部分均拆除，並將頂樓平台編號A、B、C騰空返還原告及其他全體共有人。
⑵被告應給付原告76,604元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息⑶被告應自108年10月1日起至騰空返還第一項所示頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告3,398元。
⑷並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭臺北市○○路00巷0號6樓房屋，為被告於系爭大樓建築時
預定買受，經出賣人以起造人名義，辦理建物所有權第一次登記，且系爭6樓房屋於72年9月15日建築完成後，被告即住居於系爭6樓房屋使用迄今，已逾36年。而系爭6樓房屋所在大樓之1樓空地，約定由1樓住戶管理使用，系爭屋頂平台則約定由6樓住戶管理使用，此有買賣契約第4條約定：「…本約房屋壹樓空地，除公共樓梯間之出入走道外，其餘空地歸壹樓住戶使用。屋頂除公共設施，水塔及各住戶架設天線外，平時歸六樓住戶使用…」記載，可知系爭屋頂平台之瞭望台建物，為被告依法買受取得，被告並於76年5月6日委任郭汝炘建築師，於系爭屋頂平台進行結構安全鑑定後依法聲請增建，並經台北市政府准予備查，從而被告就系爭屋頂平台有約定專用權，系爭屋頂平台之瞭望台建物為被告所有，系爭屋頂平台之增建物為被告所依法聲請增建。
㈡系爭大樓係於公寓大廈管理條例公布施行前之72年間興建完
成，於72年9月15日辦理第一次登記，經區分為數專有部分登記所有權，有上開建物登記謄本可憑，且在公寓大廈管理條例制定前，一般人就公寓大廈樓頂平台、1樓法定空地及地下室之共有共用觀念尚不明確，普遍存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，此為週知之事實，再依84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第43條規定及98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，區分所有權人就系爭大樓共有部分之頂樓平台仍得約定為專用部分，此項分管之約定，並無違法或無效情事，系爭大樓住戶即原告應受分管契約之約束。此外，被告為系爭6樓房屋之起造人，並占有使用系爭屋頂平台迄今已逾36年，均未見系爭大樓之其他區所有權人提出反對或為主張，且系爭大樓之一樓空地及屋頂平台，確實分別為一樓及頂樓住戶所專用，縱依系爭買賣契約未能認有分管契約存在，至少可認系爭大樓就一樓及系爭屋頂平台有約定由一樓及頂樓住戶使用之默示分管協議存在。
㈢且證人程渝證述：「（《提示被證1》系爭六樓房屋是否由證人
出售予被告並簽定買賣契約？）看過這份，我是建商，一開始房子還沒有蓋好就賣給被告了，第一手買受的都是起造人。」、「（證人與被告是否有約定一樓空地給一樓，屋頂部分給六樓，是否有此約定《契約第4條》？一樓的承買人是否也有相同的契約約定？）是。也有相同約定。」、「（其他住戶是否知道一樓及六樓的買受人有此約款？）…理論上應該也有，但是大家都了解這一點，且當時民情就是如此…」、「（當時為何會有契約第4條之約定？）因為當時的合約大都是這樣。」、「（系爭大樓在興建完成時有無約定一樓空地給一樓住戶使用？）有。」、「（屋頂平台是否也有約定給頂樓住戶使用？）有，只給六樓。」、「（在其他買賣契約書有無註明瞭望台是賣給被告？）我有註明給被告使用，依據契約第4條記載。」、「（證人與被告是否有約定一樓空地給一樓，屋頂部分給六樓，是否有此約定《契約第4條》？一樓的承買人是否也有相同的契約約定？）是。也有相同約定。」等語，當時程渝與1樓及被告（即6樓）間之不動產買賣契約，皆有第4條之約定，且觀不動產買賣契約書之形式，除買賣標的物及價金每戶不同而以手寫外，各項條款均係出賣人程渝為與各買受人簽訂買賣契約而預先擬定，顯為預先擬定之定型化契約樣式，衡諸常情，程渝與2至5樓之第一手買受人簽訂買賣契約時，係以相同之買賣契約為簽訂，各項條款內容均為相同，此亦為不動產交易常態。倘程渝僅與1或6樓之第一手買受人有作第4條之約定，而未與他樓層之第一手買受人作相同約定（僅假設性），則根本無須將該條款明文，或與頂樓住戶約定：「本約房屋壹樓空地，除公共樓梯間之出入走到外，其餘空地歸壹樓住戶管理使用」，蓋該第4條約定目的，係為使與各樓層之第一手買受人知悉約定專用之內容並成立分管契約，是證人程渝方證稱：「（當時為何會有契約第4條之約定？）因為當時的合約大都是這樣。」，益徵程渝之證述並非臆測，且與當時社會上普遍存在之交易習慣相符，程渝與全體第一手買受人間確有約定成立約定專用之分管契約。
㈣系爭大樓規劃建築為左右兩邊共十二戶，每邊六層六戶；雖
共用大門出入，但頂樓平台同樣分為兩邊，彼此互不相通。由證人程渝之證述可知，而程渝為建商，於出售系爭大樓時有與一及六樓之第一手買受人約定「一樓空地，除公共樓梯間之出入走道外，其餘空地歸一樓住戶管理使用。屋頂除公共設施，水塔及各住戶架設天線外，平時規六樓住戶管理使用。…」約定專用之條款，也因一樓住戶專用一樓空地，頂樓層住戶專用屋頂平台為當時常見之民情（交易習慣），因此與其餘二至五樓第一手買受人之買賣契約亦有相同之條款，並其餘二至五樓之第一手買受人皆知悉有此一約定，更買賣契約皆有記載瞭望台（即屋頂突出物）由被告管理使用。從而，系爭屋頂平台確實經由出賣人程渝與一至六樓之原始（即第一手）買受人約定由系爭六樓住戶（即被告）所專用，被告係依分管契約合法占有並管理使用系爭屋頂平台，原告即應受分管契約之拘束。
㈤系爭屋頂平台之增建物於76年5月6日前所興建，迄今已存在
近34年；而一般頂樓增建必須由工人搬運建材工具至頂樓，且須耗費數月始能興建完成，在此施工期間，同住於系爭公寓之住戶應當可以知悉，然均無人異議；再者，過往34年間，倘非原告於106年10月24日買受系爭2樓之1房屋後，提起本件訴訟，均未見其他區分所有權人對被告為反對使用系爭屋頂平台或提出異議及訴訟之情事，可認系爭大樓之區分所有權人對於76年5月6日前加蓋之系爭屋頂平台建物，歷年已久均未予干涉或異議；參以在公寓大廈管理條例施行前，社會上普遍存有樓頂平台歸頂樓專用之習慣，足認系爭大樓之區分所有權人間，關於系爭屋頂平台應認有由頂樓區分所有權人專用之默示分管契約存在，合於修正前民法第820條第1項規定，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，得不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。而門牌號碼臺北市○○路00巷0號2樓房屋於97年9月1日經核准辦理分戶為2戶，此有使用執照變更登記可證，並於98年2月25日完成所有權分割登記，原告於106年10月24日買受辦理分戶後，門牌號碼臺北市○○路00巷0號2樓之1房屋（於106年11月17日完成所有權移轉登記），應繼受上開分管契約，即系爭屋頂平台約定由6樓住戶使用之拘束，被告占用系爭屋頂平台使用既有法律上之原因，於該分管契約未合法終止前，均應受其拘束，則原告既未終止分管契約，是而原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條請求被告拆除系爭頂樓平台增建，以及依民法第179條請求被告給付不當得利，均無理由。
㈥況系爭屋頂平台有瞭望台建物，為被告依法買受取得，被告
並於76年5月6日委任郭汝炘建築師，於系爭屋頂平台進行結構安全鑑定後依法聲請增建，經台北市政府准予備查，業如前述，且系爭屋頂平台的草皮亦為大樓興建完成時即已施作，此由郭汝炘建築師之檢討圖說，上方記載有「原有魚池」及「原有草坪」，足證系爭屋頂平台之增建物及草坪等均為被告依法聲請增建及大樓完成時原存有之設置。而系爭屋頂平台之增建物雖位於系爭屋頂平台，被告因於系爭屋頂平台曬衣，為免雨水撥入，始於外側以金屬材質遮蔽風雨，隨時可雇工拆除，並非具有構造上或使用上獨立性之空間，更不符合「定著」之概念，雖原告陳稱：「…業經建築主管機關多次查報並勒令拆除在案」等語。惟系爭增建物是否違反建築法規而應由行政機關施予公權力拆除，屬建管單位行政管理措施，應由建管單位認定，與私法上就專用權之認定無涉，且依『臺北市違章建築處理規則』規定，83年12月31日以前之既存違建或既存違建在原規模之修繕行為，得列入分類分期程序處理，予以拍照存證，免以予查報處分，而系爭屋頂平台之增建物，係於83年12月21日前所建築完成，自難認系爭增建物有違反使用執照所載用途之情事；且原告亦已提出原證5、8等查報資料，縱認被告於系爭屋頂平臺增建物有違反建築法規，然僅係主管建築機關就違規部分，得依同法第91條第1項第1款規定，對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而已，與系爭屋頂平台是否有約定專用無關連性，原告請求拆除，亦屬無據。
㈦又倘經由建商成立分管契約而未明白約定使用方法，於住戶
在屋頂平台加蓋建物之情形，仍應參酌加蓋建物影響全建物景觀及住戶安全之程度，是否已達變更屋頂之用途或性質，以認定是否違反管理使用方法，非謂住戶一旦於屋頂平台加蓋建物，即逕認定為違反分管契約。原告以被告於系爭屋頂平台搭蓋違建、種植樹木，及將屋頂平台前後門均上鎖等情，稱被告有違反設置目的及通常使用方法，逸脫分管契約範圍，惟查，被告就複丈成果圖編號A、B、C部分，均無違反設置目的及通常使用方法，未影響系爭大樓全棟建物之景觀及住戶之安全：
⑴複丈成果圖所示編號Ａ部份之建物雖屬增建，但已於76年5月
間向台北市政府申請備查，業如前述，於遭他人於107年12月5日查報前，並未受有任何主管機關或法院通知拆除或改善，亦未變更系爭屋頂平臺構造，且系爭屋頂平台後方更設有甲種防火門及樓梯，符合當時施行之建築技術規則設計施工篇第99條規定，系爭屋頂平臺為應設置樓梯通達可供系爭大廈住戶共同避難使用之規定，並無妨礙其他區分所有權人共同避難使用，而有違反系爭屋頂平臺之設置目的與通常使用方法或其他建築法令之情形，原告請求拆除已屬無據。又被告從未自認編號A增建建物為違建，也未將編號A增建建物作為生活起居之用。而編號A增建建物之面積為24平方公尺，有松山地政事務所109年6月19日複丈成果圖可稽。系爭屋頂平台之總面積與系爭6樓房屋之總面積相仿，約為159.18平方公尺，故編號A增建建物僅占用系爭屋頂平台15.07%之面積（計算式：24÷159.18×100），顯然未致大量限縮住戶於火災等災難發生時之等待救援空間；且系爭屋頂平台前後門並非直接抵達編號A增建建物，而係通達編號B或C部分後，才能再行至編號A部分，是編號A增建建物並不阻礙通行、影響逃生之通暢；再者，編號A增建建物經建築師事務所鑑定，對於系爭大樓整棟建築物之結構安全無虞，亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難規定，系爭屋頂平台並不因此喪失作為避難場所之用途。此外，從原證4及卷存現場照片以觀，編號A增建建物與編號B瞭望台外觀無異，與系爭大樓之外觀相當，無不協調之處。從而編號A增建建物並不影響系爭大樓全棟建物之景觀及住戶之安全，亦不會對全體住戶生命財產造成危害，未達變更系爭屋頂平台之用途或性質。
⑵編號B部分之建物為瞭望台，為使用執照圖說所核准建築，有
使用執照圖說可證，屬合法建築，與內部連接6樓之樓梯相同，皆為建商所建，且與編號C草皮相通，出入之門扇並無上鎖，可自由出入，瞭望台之室內空間亦可作逃生避難使用，同樣不影響系爭大樓住戶之安全。另依竣工圖可證，被告所有系爭6樓房屋即有內梯通往屋頂平台（B部份，著色區塊），是原告主張被告將6樓天花板貫通搭設內梯等語，容有誤會；且編號B部分之瞭望台，位於屋頂突出物之一層，面積經測量僅為31平方公尺，確為屋頂突出物之一部份（屋頂突出物面積為81.53平方公尺），則編號B部分之瞭望台既屬合法建築，且未逾越屋頂突出物之面積範圍，被告亦未有排他使用之情事，原告請求返還原告及全體共有人，並無理由。
⑶再參以松山地政事務所109年6月19日複丈成果圖，編號C草皮
，僅鋪設於地面，種植之小型樹木僅占用圍牆邊少量面積，有卷存現場照片可稽，為社會一般通念所能接受之種植花草等管理使用方式，無變更屋頂平台構造，或妨礙其他區分所有權人逃生避難使用；且編號C部分面積為76平方公尺，已足以容納系爭大樓2樓以上全體住戶避難使用，並未超出通常樓頂平台用途之程度，並上述綠化景觀皆未對系爭大樓結構造成危害，原告復未提出覆土有超載過重影響大樓結構安全之事證，難認足以影響系爭大樓全棟建物之景觀及住戶之安全，未達變更系爭屋頂平台之用途或性質，是未違反系爭屋頂平臺之設置目的與通常使用方法或其他建築法令之情形，則原告就Ｃ部分主張為無權占有系爭屋頂平臺等語，不足採信。
⑷因此，被告就複丈成果圖編號A、B、C部分，均無違反設置目
的及通常使用方法，未影響系爭大樓全棟建物之景觀及住戶之安全，更未變更屋頂平台之用途或性質。原告顯係將「有無違反設置目的及通常使用方法」與「能否通行至系爭屋頂平台」二事混為一談，認為只要通往系爭屋頂平台之鐵門無法通行，被告就編號A、B、C部分之管理使用方式，即有違設置目的及通常使用方法。原告請求被告將編號A、C部分拆除；及將編號A、B、C部分騰空返還予全體共有人，即屬無據。
㈧且被告並無排除系爭大樓其他住戶進出使用系爭屋頂平台，
原告如認通往系爭屋頂平台之鐵門無法通行，理應請求被告將鐵門門鎖拆除或改善，而非請求被告將系爭屋頂平台之編號A、B、C部分拆除或騰空返還予全體共有人。而就原告稱系爭大樓前方通往屋頂平台之鐵門上鎖乙節，參臺北市建築管理工程處資料答復內容欄一、㈡：「另本處使用科於108年10月初接獲民眾舉報，反映按址私設鐵門阻礙住戶通往頂樓逃生平台的通道，遂於108年10月14日函請建物所有人於文到30日內改善，現已改善完畢」，且於本件訴訟前，被告亦數度配合原告自前方鐵門進入系爭屋頂平台進行漏水檢測及修繕，且大樓後方樓梯間通道之一樓大門無論何時均無上鎖，任何人皆可開啟，進入後方樓梯間通道登上各樓層，原告雖提出原證13拍攝光碟證明鐵門有上鎖情事，然此應是鐵門因風大或年久失修，原先已扭轉至固定開啟之位置，跳回須以把手方式開啟（但仍然並未上鎖，只是要用把手方式開啟）；倘原告仍有疑慮，被告亦願意將鐵門之鑰匙提供大樓住戶，以供緊急或避難時使用，原告主張：「被告事實上已完全排除全體住戶進出使用屋頂平台任何空間…逸脫分管約定範圍」，容有誤會，被告並無排除系爭大樓其他區分所有權人進出使用系爭屋頂平台。
㈨原告之前手將2樓房屋由一戶分為二戶，嗣後原告於106年10
月間買受門牌號碼台北市○○區○○路00巷0號2樓-1房屋，買受後即於系爭2樓房屋進行全屋裝修及變更管線，而原告於107年間突然向被告表示系爭2樓房屋有漏水，係因公共管道間於屋頂平台的防水突出設施有漏水，請被告配合讓原告於被告約定專用之屋頂平台，公共管道位置施作防水工程，被告雖不認同原告所述漏水之發生原因，但因原告為新鄰居，被告基於敦親睦鄰也不願見到有漏水情事發生，遂同意讓原告自行於屋頂平台之公共管道間之防水突出設施，施作防水工程進行修繕，原告遂於107年10月及11月間，進行二次工程施作，是以原告主張：「原告多次促請被告修復漏水並拆除頂樓平台違建，均未獲置理」等語，顯與事實不符。
㈩被告於系爭屋頂平台僅作花園使用，倘因覆土造成防水層破
壞（此為假設性），則系爭屋頂平台之下方為被告所有系爭6樓房屋天花板，何以未見系爭6樓房屋天花板有任何滲漏水？何以系爭6樓房屋及系爭大樓其餘樓層5樓、4樓及3樓都不會漏水？足證系爭屋頂平台花園之覆土，並未破壞防水層，也非系爭2樓房屋漏水發生原因；而被告所有系爭6樓房屋，於原告施作屋頂平台之防水工程前，從無漏水情事，但於原告施作防水工程後，被告所有系爭6樓房屋，鄰接公共管道間之臥室即發生漏水，被告礙於鄰居情誼，也未苛責原告，僅得自行修繕，豈料原告嗣後又以屋頂平台之公共管道位置有漏水，及屋頂平台防水層遭破壞有漏水為由請被告修繕，但因原告已於屋頂平台之公共管道位置施作防水工程後，倘系爭2樓房屋仍有漏水，顯見系爭2樓房屋與屋頂平台並無關連，被告遂建議原告共同委任專業人員進行鑑定查估漏水原因，倘確可歸責被告，被告理應修繕，但原告並不同意且隨即提起本訴。
依竣工圖可知系爭大樓2樓房屋於興建時僅有一戶，而與其他
樓層不同，原告之前手出賣人將2樓房屋由一戶分為二戶，原告所有系爭2樓之1房屋本來並無廁所管線，而是原告之出賣人將2樓房屋進行全屋裝修及變更管線後，原告所有系爭2樓之1房屋才有廁所管線，則原告於買受系爭2樓之1房屋後既有漏水情事，當應即向出賣人依民法關於物之瑕疵擔保責任主張權利。況原告雖一再指稱原告之房屋漏水是因被告於頂樓之違建行為所造成，然參原證11鑑定報告書指出：「因管道間內無樓板阻隔水份一路沿流往下，至2樓之1管道間時因管道中斷（管線橫移），致使水份無法往下繼續…」等語，可見原告房屋漏水之原因尚未明瞭，不可一概而論，被告亦已於另案中聲請證據調查。本件審理事項為系爭屋頂平台是否為六樓住戶約定專用，原告房屋漏水及被告是否違反建築法規使用系爭屋頂平台並非本件爭點，實與本件訴訟無關。
又系爭建物雖位在臺北市松山區，距離捷運出口約800 公尺
，生活機能及交通尚稱便利，但系爭頂樓增建之使用面積僅有24平方公尺（即編號Ａ部份），約7.26坪，被告亦未在編號A部份為住居使用，編號C部份則為草皮，全體區分所有權人均得自由前往使用，原告請求以年息10%計算顯然過高，應認以該部分土地申報地價總價額年息2%計算為適當。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠經查，原告主張之事實，業據其提出土地暨二樓之1建物第一
類謄本、頂樓平台建物登記第二類謄本、照片、台北市建築管理工程處違建查報資料、公告地價查詢資料、屋突買賣契約書、鐵門上鎖照片、錄影光碟、台灣營建防水技術協進會鑑定報告書、台北市政府建管處陳情系統回覆通知信、土地申報地價資料、屋頂平台使用執照圖、屋頂平面配置圖、地政事務所複丈成果圖等文件為證（108年度北司調字第1591號卷第13-45頁，下稱調解卷）（本院卷第119-121、153-15
5、243、249-263、277-279、291-297、341、369-373頁）；被告則否認原告之主張，而以前詞資為抗辯，並提出不動產買賣契約書、起造人附表、申請書、鑑定證明書、使用執照附表、施工照片、被告房屋漏水修繕照片、六樓建物登記第一類謄本、竣工平面圖、勘驗照片等文件為證（本院卷第45-97、111、129-135、185-203頁），是本件所應審究者為：本件系爭屋頂平台有無分管協議？若有，原告是否受上開分管契約拘束？原告請求被告依民法第767條第1項及第821條之規定拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，有無理由？原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈡就系爭屋頂平台有無分管協議之部分：
⑴按分管契約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維
持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。次按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院48年台上字第1065號判例意旨、89年台上字第482號裁判意旨、司法院大法官會議解釋釋字第349號解釋理由書意旨參照）。
⑵就分管協議部分，原告主張略以：依屋頂平台之構造、功能
及目的觀察，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，欠缺使用上之獨立性，應推定為系爭公寓之區分所有人共有，本件並無分管協議，又被告於屋頂平台搭蓋違建一事，亦經住戶向台北市建管處多次檢舉，難認有默示約定專用之法律效力等語；而被告則主張略以：於興建大樓時即已約定，系爭6樓房屋所在大樓之1樓空地，約定由1樓住戶管理使用，系爭屋頂平台則約定由6樓住戶管理使用，系爭屋頂平台確實經由出賣人程渝與一至六樓之原始（即第一手）買受人約定由系爭六樓住戶（即被告）所專用，被告係依分管契約合法占有並管理使用系爭屋頂平台，原告應受分管契約之拘束等語，因此被告就本件屋頂平台是否有約定專用使用權限，即為主要爭執點，應堪確認。
⑶經查，本件兩造均為坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000地號
土地之共有人，被告為其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號6樓房屋之所有權人，原告則為2樓之1房屋之所有權人，而系爭大樓以邱富英及原告等11人為起造人辦理建物所有權第一次登記，並於72年9月15日興建完成，依被告與建商程渝間之不動產預定買賣契約書第4條記載乃為：「本約房屋之地下一層除公共設施範圍所屬部分外，其餘部分一切權利獨立，乙方有權出售他人做任何使用與甲方無關。地下室內之樓梯及出入口，均屬擁有地下室使用權者使用。本約房屋壹樓空地，除公共樓梯間之出入走道外，其餘空地歸壹樓住戶管理使用。屋頂除公共設施，水塔及各住戶架設天線外，平時歸六樓住戶管理使用。地下室除空襲時供各住戶防空避難外，其餘平時歸壹樓住戶管理使用。」等語，有不動產預定買賣契約書在卷可按，而門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號2樓房屋於97年9月1日經核准辦理分戶為2戶，並於98年2月25日完成所有權分割登記，原告則於106年10月24日買受上開2樓分戶後之門牌號碼臺北市○○區○○路00巷0號2樓之1房屋，並於106年11月17日完成所有權移轉登記，此有土地暨建物登記第一類謄本、起造人附表、不動產預定買賣契約書在卷可憑（調解卷第13-25頁，本院卷第75、47、91頁），亦為兩造所不爭執，應可確認。
⑷其次，就不動產預定買賣契約書暨締約之過程，業據證人即
起造建商程渝證稱略以：「（提示被證1，系爭六樓房屋是否由證人出售予被告並簽定買賣契約？）看過這份，我是建商，一開始房子還沒有蓋好就賣給被告了，第一手買受的都是起造人。（證人與被告是否有約定一樓空地給一樓，屋頂部分給六樓，是否有此約定〈契約第4條〉？一樓的承買人是否也有相同的契約約定？）是。也有相同約定。（其他住戶是否知道一樓及六樓的買受人有此約款？）我不記得他們的契約有沒有這樣寫，理論上應該也有，但是大家都了解這一點，且當時民情就是如此，不然幾十年來早就有人異議了。…（系爭大樓在興建完成時有無約定一樓空地給一樓住戶使用？）有。（屋頂平台是否也有約定給頂樓住戶使用？）有，只給六樓。（這12份的買賣合約書是否均由你與買受人親自簽約？）我只有簽六份，因為我只有分得六戶。（是否都是親自跟這六戶簽約？）是。」等語（本院卷第232-233頁），因此，被告主張：倘若程渝僅與1或6樓之第一手買受人有作買賣契約書第4條之約定，而未與他樓層之第一手買受人作相同約定，根本無庸將該條款明文約定，因此上開不動產預定買賣契約書之條款均係建商程渝為與系爭大樓各層買受人簽訂買賣契約之預先擬定定型化契約樣式，因此足認在系爭大樓興建之初，即已由建商程渝與各層原始起造人（包含被告等11人）簽訂不動產預定買賣契約書，約定一樓空地由一樓住戶專用，屋頂平台除公共設施，水塔及各住戶架設天線外，則由被告約定專用，而由建商與各層原始起造人就一樓空地、屋頂平台成立分管契約等語，即與常情相符合，應堪採信。
⑸再者，證人程渝乃為起造建商，為建築全部建物之第一所有
人，其就所建築之建物與被告簽訂不動產預定買賣契約書並為分管之約定，亦係屬於由全部建物之所有權人與被告簽約，亦即於程渝與被告締約之時，全部所有權人亦同時已經完成分管之協議，應可確定，則被告主張，亦屬有據。
⑹況被告主張：系爭大樓係在公寓大廈管理條例制定前興建，
當時一般人就樓頂平台、1樓法定空地及地下室之共有共用觀念尚不明確，普遍存有樓頂平台歸頂樓專用，1樓法定空地及地下室由1樓專用之習慣，故建商程渝於出售系爭大樓時，與各層原始起造人就一樓空地、屋頂平台分別約定由一樓、六樓專用，則依公寓大廈管理條例第55條第一項但書規定，並無違反公寓大廈第7條所規定屋頂平台不得為專用之限制等語，經核亦與現實情況相符合，佐以不動產預定買賣契約書所記載之內容，以及證人程渝前揭證述內容，亦足以認為被告主張，應堪採據；因此，被告主張：而原告既係於106年11月17日始取得2樓之1房屋所有權，即應繼受上開分管契約（即系爭屋頂平台約定由6樓住戶使用）之拘束，從而，原告主張：程渝將屋頂突出部分出售予被告僅為私相授受之個別約款，不得執以對其他住戶主張約定專用權等語，尚與事實不符，即非有據。
⑺據此，本件屋頂平台既已於興建之初約定由被告專用，並據
共有人成立分管契約，故原告依依民法第767條第1項及第821條之規定拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，為無理由，即應予以駁回。
㈢至被告就屋頂平台興建增建物是否為違章建築，以及原告主
張所有房屋因被告於屋頂平台興建增建物致其房屋漏水等部分：①原告雖略以：被告興建之構造物，原始設計並未與瞭望台相連接，並非合法建築，亦違反屋頂平台設置目的及通常使用方法等語，主張被告興建增建物違反建築法規，影響系爭大樓景觀及住戶安全等情；但被告既就屋頂平台有約定專用權限，自得就屋頂平台為通常之使用，而得以具有使用收益之權，因此被告就屋頂平台是否為通常之使用，即應由行政機關依建築法規判斷是否為違章建築後據以認定，倘屬違章建築則應由建管單位施予公權力拆除，屬建管單位行政管理措施，而與本件為私權糾紛之民事責任無涉，因此被告主張：爭屋頂平台增建物有無違反建築法規，與系爭屋頂平台是否有約定專用無關連性，即非無據；②其次，原告主張漏水之部分，經查，本件兩造間之爭執乃為系爭屋頂平台是否為六樓住戶約定專用，並非被告興建屋頂平台增建物導致原告所有房屋漏水，二者亦無關連，且原告主張其所有房屋漏水之部分，業經原告起訴後由本院以108年度訴字第3926號審理中，因此原告主張被告鋪設覆土興建空中花園導致其所有房屋漏水之部分，與本件爭執無涉，尚非可採。
四、綜上所述，本件被告前揭主張有據，因此，原告依民法第767條第1項及第821條之規定拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，以及請求被告給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
民事第一庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 陳靜