臺灣臺北地方法院民事判決108年度醫簡上字第6號上 訴 人 林琦宸（原名：蕭如君）被 上訴人 王冠中即里約診所
住新北市淡水區新市○路0段00巷00弄00號00樓上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國108年7月31日本院臺北簡易庭107年度北醫簡字第10號第一審判決提起上訴，本院於民國114年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國98年11月13日在網路查詢有做雷射溶脂手術之
醫師，而被上訴人於網路載明為長庚大學七年制醫學系畢業，並有林口長庚醫學中心外科醫師、台北馬偕醫學中心外科總醫師、台北馬偕、台安醫院整形外科主治醫師等資歷，故認被上訴人應有豐富經驗，即去電里約診所向櫃臺小姐詢問是否有做雷射溶脂方式的抽脂，上訴人直接表明說想作腹部抽脂並要求以雷射溶脂方式，經與被上訴人見面時，被上訴人以專業的角度告知以上訴人狀況建議大腿、臀部和腰部、腹部、下巴可一次全做好，約定手術費新臺幣（下同）20萬元，上訴人亦已繳清20萬元。
㈡兩造約定於隔日即98年11月14日施行手術，被上訴人告知說
明以雷射溶脂完成，並載明於手術同意書上，然當日被上訴人並未完成原先約定之全部部位，尚有部分未做完手術，且兩造原先約定之部位為：下巴、腰部（前後及二側）、上下腹部，臀部（臀部全部位含內、外側）、大腿（前後部位及內外側）；然被上訴人就上訴人之下巴、大腿、臀部等係以傳統手術進行，並非以約定雷射溶脂方式為之。因被上訴人未依原約定進行抽脂手術而採傳統方式，致造成上訴人術後左大腿傷口處嚴重發炎、凹陷及紅腫，並致疼痛影響走路，上訴人術後連續3個月均定期回診，被上訴人僅施打一針表示治療凹陷傷口，上訴人仍因傷口疼痛陸續接受他人治療迄今仍未解除疼痛。且抽脂後大腿變成一大一小非常明顯，經其他醫生表示至少需再動3次手術才能復原，費用約12萬元。
㈢又被上訴人於網路上宣稱效果卓越，然事實上並無被上訴人
所稱之成效，被上訴人稱僅於上訴人下巴部位以雷射溶脂方式抽脂而其他均不是，故兩造之間對於契約內容並未達成合致，上訴人對於締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，上訴人主張意思表示錯誤而該契約應屬無效。如認為契約仍有效成立，則上訴人主張被上訴人有不完全給付與不當得利，就手術未確實執行部位，應返還上訴人相對應費用；就有執行傳統抽脂手術的部位，則應退還傳統抽脂手術與雷射溶脂手術之差價；因當年雷射溶脂手術收取費用一個對稱部位，費用約3萬至8萬元，傳統抽脂手術的費用大概是5,000元至7,000元一個部位，可知至少有6至10倍的價差。
㈣另手術同意書第2點醫師之聲明第2項第（1）款，被上訴人親
自記載「雷射溶脂需一到兩個月看到效果」，可知當初確實是約定採用雷射溶脂方式進行抽脂手術。上訴人主張被上訴人以雷射溶脂方式進行抽脂手術來向上訴人收取費用，但實際上卻未確實依照約定執行手術，自應退還傳統抽脂手術與雷射溶脂手術之差價。又被上訴人施行整型手術結果未如預期，發生大腿凹陷不平之症狀，被上訴人又不予處理，致精神上遭受極大痛苦，被上訴人應賠償精神慰撫金24萬元。㈤再者，上訴人於手術後，左大腿因抽脂造成潰爛受傷及嚴重
凹凸不平之症狀，被上訴人對於上訴人所產生的狀態不聞不問，僅是敷衍的表示可以再次手術，但上訴人尚未自手術造成潰爛發炎及嚴重凹陷不平之症狀恢復，當然就無法再次進行手術；被上訴人一開始還向上訴人表示此屬正常情形，只要一段時間就能復原，但時間過半年後，前述情況並未好轉，上訴人此時驚覺有異，才轉向其他專業整形醫生諮詢，始知此種現象係因被上訴人實施抽脂手術貪圖速成、過度草率，才造成上訴人受有左大腿潰爛及大腿嚴重凹陷之傷害，104年長庚醫院年看診時表示上訴人左大腿至少需再動3至4次手術，大腿凹陷才能復原平整，上訴人主張被上訴人應賠償此治療費用12萬元。
㈥上訴人身為女性，從事不動產業務行銷工作，經常需要外出
面對客戶，但被上訴人未實際告知上訴人本件手術之風險及後遺症，手術中又欠缺善良管理人之注意義務，未能為適當之治療，被上訴人因求快手術不慎，未確實評估上訴人之身體狀況，亦未達成手術應有之效果，致傷害上訴人之身體健康，令上訴人至少6個月無法如往常執行其工作，影響其工作收入，工作收入減少的部分，上訴人主張被上訴人應賠償10萬元。
㈦基上，被上訴人應全額退還20萬元手術費用之不當得利，並
賠償手術造成上訴人左大腿凹陷復原平整之治療費用12萬元、精神損害24萬元、6個月工作收入減少損害10萬元，爰依不當得利、民法第184條、第227條、第227條之1、第193條、第195條規定請求被上訴人賠償等語。
二、被上訴人則辯以：㈠被上訴人於術前詳細告知上訴人可能情況，並無違反約定，
而抽脂手術為雕塑線條並非減重，手術成果必須減重運動等自我管理而維持，其後之免費修整手術係為抽脂完數月恢復後，仍有不平整之局部修飾，並非再次重新手術，此部分於上訴人術前均充分說明並取得上訴人之同意及簽名，於當日手術後被上訴人均有聯繫上訴人應把握時間返診。詎上訴人自99年1月11日起即未回診，其疏於自我管理，3年後復胖再要求每個部位重新手術，殊不合理。被上訴人並沒有說復胖不能做手術，而是說復胖就不是原來約定的修補手術範圍；當初雷射溶脂是針對背部較多的地方，有跟上訴人解釋，上訴人也接受。
㈡上訴人曾有回診，但是一直沒有決定何時要再手術，然後99
年7月19日、101年8月9日再回診，時間過太久。被上訴人一直有意願提供後續服務，99年2月22日曾經問上訴人是否要做未完成部分的手術，直到101年5月21日都還有電話追蹤，101年8月9日再出現回診已經事隔將近3年，當時被上訴人看手術部位已經復胖，上訴人主張全部部位重新手術一次，被上訴人提醒上訴人手術同意書上有寫到一些風險，補救手術是以凹陷跟橘皮為限，不包括復胖，且衛生署官版同意書也有提到要注意熱量攝取否則會復胖，復胖不在修補手術範圍，當初因上訴人失血量問題有一部分手術沒做完，被上訴人有提到把沒有做完的部分折算2萬元匯到上訴人帳戶，但上訴人不願意提供帳戶，被上訴人並非不願履行債務，因為上訴人不來，被上訴人也沒辦法履行等語。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人2萬元，及自107年10月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並就上訴人勝訴部分，依職權分別為假執行及免為假執行之宣告，另駁回上訴人其餘請求（被上訴人對於原審敗訴部分，並未聲明不服，非本院審理之範圍）。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴（即就手術費用18萬元、左大腿凹陷手術治療費12萬元、精神損害15萬元、減少工作收入3萬元，共計48萬元部分上訴），並聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人48萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人於原審請求逾上揭之部分，均非本院審理範圍，不予贅述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查上訴人以原名蕭如君名義於98年11月13日至里約診所王冠中醫師門診諮詢後，即給付手術費用20萬元，並安排於同年11月14日由被上訴人為其進行手術，被上訴人於同年月13日填具「里約診所手術同意書--抽脂手術」、「里約診所麻醉同意書」，交付予上訴人簽名，手術名稱為「腰腹部、大腿、下巴抽脂、臀部抽脂」（下稱系爭手術）等情，為兩造所不爭執，復有上開手術同意書、麻醉同意書、里約診所自費醫療費用收據等件（參見原審卷第13至17頁、209至213頁、本院卷第81至91頁）在卷可佐，自堪信為真。
五、得心證之理由：上訴人主張被上訴人於98年11月14日為伊實施系爭手術，並非依兩造所約定之雷射溶脂方式為之，且未完成原先約定之全部手術部位，術後並造成伊左大腿傷口發炎、凹陷及紅腫、疼痛，更受有無法工作之損失及精神損害，爰依民法不當得利、民法第184條、227條、第227條之1、第193條、第195條請求被上訴人賠償上開金額，被上訴人則否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠手術費用部分：
⒈上訴人主張其與被上訴人約定之手術方式為雷射溶脂，被上
訴人未翔實告知擅自以傳統手術方式進行抽脂，違背其專業認知欺騙上訴人，使上訴人陷於錯誤而訂立契約，兩造間契約無效或得解除契約，被上訴人應依不當得利返還手術費20萬元，且雷射溶脂手術較傳統手術費用高達1/2至2倍，被上訴人僅對上訴人施以傳統抽脂手術，亦受有不當得利。又被上訴人對於系爭手術約定部位並未全部完成，臀部則完全未進行手術，至少亦應退費5萬元云云。本件上訴人主張兩造間曾約定手術部位全部施以雷射溶脂手術方式為之，並聲請傳喚陪同伊前往里約診所之證人林元章，惟證人林元章證稱：「手術當天我陪她一起去，...醫師有表示無法一次做完...僅說臀部沒有做完。...有說要雷射溶脂，...沒有特別說針對何部位雷射溶脂，...」（本院卷第172頁），經詢以：
「諮詢師一開始是跟你們說全做雷射溶脂？」證人答：「沒有。」；復問稱：「王醫師本人有無說清楚哪部分做雷射溶脂？」證人答：「沒有。」等語（見本院卷第174頁）。證人上開所述，尚不足以認上訴人所指兩造有約定手術部位全部實施雷射溶脂方式之情為真，參以手術同意書記載為「抽脂手術」，建議手術名稱：「腰腹部、下巴、大腿抽脂、臀部抽脂」，雖另於醫師聲明二、2記載「⑴雷射溶脂需一到兩個月看到效果...」，然此僅係針對「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題，並給予答覆」，並未記載全部手術部位各如何為之，無法證明兩造就系爭手術全部部位為雷射溶脂之約定，自難僅憑上訴人單方所述，遽其所主張遭被上訴人詐欺已盡舉證之責。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約解除時，當事人雙方應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第226、227、256、258、259條分別定有明文。惟按債務不履行損害賠償責任，其成立要件，即包括事實要件(給付、債務不履行、損害及因果關係)、違法性及歸責性(可歸責事由)。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之(民法第220條參照)。上訴人主張被上訴人僅對下巴施以雷射溶脂手術，其他部位進行一般抽脂，屬不完全給付，且受有不當得利；惟兩造間並未約定全部施以雷射溶脂手術，已如前述；而依病歷紀錄，被上訴人計畫於下頷、腹部、大腿處進行抽脂及雷射溶脂手術，手術同意書上記載建議手術名稱為「腰腹部、下巴、大腿抽脂、臀部抽脂」，術前已向病人說明手術部位及手術方式。手術同意書雖僅記載「抽脂手術」，未明確標示手術方式為雷射溶脂手術或一般抽脂手術，但依手術紀錄可得知術中有使用雷射溶脂，至於各手術部位係使用雷射溶脂或一般抽脂手術，則並未記載。雷射溶脂被認為適合使用於脂肪基礎容積較小部位如下巴處，因此依病人當時欲進行手術之部位，下巴適合以雷射溶脂為之，腰腹、大腿及臀部適合以一般抽脂手術為之，經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果亦如此認定（見本院卷第425至426頁）。上訴人既未舉證證明兩造曾就系爭手術之方式有其所稱上述之約定，被上訴人視手術部位而分別施以雷射溶脂手術或一般抽脂手術，難認有違兩造間之契約。故上訴人主張被上訴人未依醫療契約之約定以雷射溶脂方式為伊進行手術，涉有不完全給付乙節，即無足取。
⒊另上訴人主張被上訴人未完成全部手術部位乙節，被上訴人
亦自陳有未完成部分（見原審卷第155頁），因實施系爭手術已為上訴人抽脂達4,300CC，再做會達到臨界值，會有風險，此可參見被上訴人於104年7月22日臺灣臺北地方檢察署104年偵字第14312號背信案件（下稱北檢偵查案件）訊問時稱：「（問：原本要作哪些部位？）就是約定的部位，我們整型外科是一巴掌兩個對稱算一部位。所以上腹是一部位、小腹是一部位、兩邊的腰是一部位。總共10部位」、「（問：當天手術約定部位是否有做？）有，但做到最後剩臀部外側，因為已經到達4300CC，再做就會達到臨界值，會有風險，我想只剩下一部位，下次再做就好。他是脂肪紮實的人，所以抽出來的量也不少。除了血跟量還要看實際抽出脂肪組織體積不是百分之幾那麼單純。」、「（問：事後林琦宸有回診補剩下部分手術？）我有請他恢復差不多就來做，但他沒來。...手術剩一部位，是因為有風險所以沒有繼續做，也有請林琦宸回來，但他沒有回來，時間久了他要求重做。剩一部位是2萬元，所以退兩萬，但林琦宸不接受。」等語，業經本院調閱該案卷宗核閱屬實（參見北檢偵查案件卷第49頁正、反面）。再依據手術紀錄記載，被上訴人使用雷射溶脂之雷射波長為980nm，並於下頷、腰腹部、雙側大腿分別抽出50mL、1300mL、2950mL之抽取液，未見臀部有相關記載，是以足以認定並未完成手術同意書所記載之所有原定之手術部位。上訴人雖主張後腰部、後大腿內側、後側大腿、大腿外側、左臀外側、右臀外側、後腰部、臀部內側均未完成抽脂。被上訴人則稱：約定之抽脂手術部位為「下巴、上腹、小腹、前腰部、後腰部、前大腿、後大腿、內側大腿、後側大腿、臀部外側」共10個部位（參見北檢真查卷第6頁調查筆錄），並自承臀部外側未完成，已如上述；另辯以：抽脂管設計可以長達35到45公分，目的就是用儘量少的疤痕完成多部位的抽脂等語。又證人林文章證述：「...醫生說基於安全考量，無法一次抽那麼多，醫生僅說臀部沒有做完。當初上訴人要做四個部位，下巴、腰部、腹部、臀部總共20萬...大腿有要抽。...最後只確認臀部沒有做，腰跟腹部有穿衣服我看不出來。...大腿、下巴有傷口，背後我有幫上訴人看沒有傷口，腰、腹部上訴人有拉起來給我看有傷口。」等情（參見本院卷第172至173頁、第175頁）。綜合被上訴人自認與證人林文章所述，參酌手術紀錄，下頷、腰腹部、雙側大腿均有抽脂之記載，證人林文章亦親見大腿、下巴、腰、腹部有傷口等情，僅足確認臀部未完成手術，且依病歷紀錄記載無法區分究係腰、腹部、大腿之何部位抽出抽取液，經本院函請醫審會鑑定，亦無法判斷未完成部分占全部手術比率若干（參見本院卷第426頁）。是以於尚乏其他積極證據下，僅憑上訴人指述，難以遽認被上訴人尚有腰、腹、大腿其他部位未完成手術之情，上訴人主張自不足採。而臀部外側抽脂未完成，係因上訴人受抽取液已達臨界值，過量抽取會發生手術風險之考量而未能完成，可認係不可歸責雙方當事人之事由而未完成，與民法第227條第1項以「可歸責於債務人之事由」之要件不符，上訴人自不得依此規定請求被上訴人負不完全給付之責。然依民法第266條第1、2項規定：因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。系爭手術因不可歸責事由而部分未完成，被上訴人得免除此部分未完成手術之給付義務，上訴人則得依關於不當得利之規定請求被上訴人返還該部分之手術費。系爭手術原本約定手術10個部位，因不可歸責於兩造之事由尚餘1個部位即臀部外側未完成，則上訴人得依不當得利之規定，請求被上訴人返還按未完成比例1/10之費用2萬元，逾此部分之請求，則屬無據，上訴人請求被上訴人應再返還手術費用18萬元，即不應准許。
㈡損害賠償部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段所明定，惟上開規定有關侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，若行為人之行為並無故意或過失，即無賠償之可言。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
⒈左大腿凹陷復原治療費用部分：
上訴人主張被上訴人未善盡說明義務，且抽脂造成左大腿傷口潰爛，需進行左大腿凹陷復原平整之治療，被上訴人應賠償治療費用12萬元。查系爭手術於98年間實施，上訴人亦親自簽署手術同意書及麻醉同意書，其主張被上訴人未盡說明義務，難認屬實。上訴人指述左大腿傷口發炎、凹陷、紅腫、疼痛、影響走路，符合傷口感染之表現，惟依98年11月19日之回診紀錄，上訴人回診接受疤痕治療，並無主訴上開症狀，病歷紀錄並無病人主訴及傷口評估，亦未有其他相關就診紀錄，難以逕認被告之醫囑或醫療處置有不符醫療常規或疏失之處。又傷口感染為手術之併發症，無論雷射溶脂或抽脂手術，皆有可能發生，依手術紀錄及病歷紀錄，被上訴人於術中有施打抗生素，術後有開立抗生素預防傷口感染，符合醫療常規，難認有何醫療疏失。另經本院送請醫審會就術前及審理中所提照片進行比對，鑑定意見認：依上訴人於109年1月16日所提之照片影像判斷，應為不明身體部位之疤痕組織，而手術為產生疤痕的原因之一，該疤痕是否為被上訴人手術後所造成，尚須比對手術傷口與疤痕之位置，始能確認。依98年11月14日術前照片影像，判斷左大腿相較右大腿並無明顯凹陷，112年6月8日之照片影像雖顯示左大腿相較右大腿略微凹陷，然該照片拍攝時間距離手術時間已逾13年，難以判斷是否與被上訴人手術有關聯性，有醫審會鑑定書可參（見本院卷第426至427頁）。參以上訴人自陳術後亦曾發生左腳骨折之情（見原審卷第246頁），縱原告確因左大腿凹陷需復原平整之治療，然是否與系爭手術有因果關係，已屬有疑。被上訴人之手術及處置，既無從認定有違醫療常規或疏失，自無所謂可歸責於被上訴人之事由，且無法證明上訴人所受損害與被上訴人實施系爭手術間具相當因果關係，自難認被上訴人有何侵權行為、給付不完全情事。上訴人依民法第184條第1項前段、第227條第2項請求損害賠償12萬元，即不應准許。
⒉精神上損害賠償部分：
上訴人未能證明被上訴人有債務不履行情事，致其人格權受侵害，其依民法第227條之1請求精神上損害賠償15萬元，自無理由，不予准許。
⒊工作收入減少部分：
上訴人固提出長庚醫院美容醫學中心治療及美容預約單所載治療部位係左大腿凹陷處，而手術方式為自體脂肪移植凹陷處，惟醫學美容尚不涉及任何活動能力之增加或補充，僅為外觀上之修整，無從認定與工作能力減損有何因果關係，且上訴人亦未舉證證明其確實工作能力減損或減少工作收入之事實；況被上訴人實施系爭手術並無違反醫療常規或有何疏失，難認有侵權行為情事，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條請求被上訴人應賠償工作損失減少之3萬元，並無理由。
六、從而，上訴人依不當得利、民法第184條第1項前段、227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人應再給付上訴人48萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，洵非正當，不應准許（原判決已確定部分於此不贅述）。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
醫事法庭 審判長法 官 薛嘉珩
法 官 林怡君法 官 張淑美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 吳珊華