臺灣臺北地方法院民事判決108年度醫字第22號原 告 郭芷蕎訴訟代理人 李冠衡律師
吳弘鵬律師林志澔律師黃志興律師張庭維律師被 告 楊仕安即黛安娜醫美診所
廖國鈞共 同訴訟代理人 陳柏銓律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。經查，原告依民法第224條、第226條、第227條、第184條、第188條、第195條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院108年度北司醫調字第4號卷【下稱調字卷】第7至11頁）。嗣於民國108 年8月6日追加民法第544條、第227條之1規定為請求權基礎（見本院卷第83至87頁），核其所為之追加，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告黛安娜醫美診所（下稱被告診所）簽定醫療契約後，原告於105年12月3日至被告診所進行自體脂肪移植手術及其他療程（下稱第1次手術），再於106年4月1日進行自體脂肪移植手術（下稱第2次手術），且均由被告乙○○實施手術，經過上開2次手術後，原告發現其大腿及臀部有凹凸不平之後遺症，顯然係因上開2次手術所致。又被告未依債之本旨給付，致原告受有損害，且被告於第2次手術前，並未告知原告抽脂手術會造成皮膚不完整之副作用，違反告知義務，以及被告乙○○就上開2次手術，對抽脂深度及抽取量等手術重要事項均無記載，違反病歷記載義務，原告依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。此外，被告乙○○為被告診所之受僱人，其不當施行手術，造成原告大腿及臀部有凹凸不平之情形，且術前未盡告知義務及違反病歷記載義務，原告依民法第184條、第188條、第195條規定，請求被告連帶負損害賠償責任。再者，原告向其他醫療美容診所詢問修補手術費用為27萬元，且原告為青年女性，擔任業務之工作，術後大腿、臀部凹凸不平之結果，對其影響重大，造成精神上莫大痛苦，故請求精神慰撫金50萬元。為此，爰依民法第184條、第188條、第195條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告連帶給付77萬元（計算式：27萬元＋50萬元＝77萬元）。並聲明：
㈠被告應連帶給付原告77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於105年12月3日為原告進行第1次手術，至原告提起本件訴訟時已超過2年時效期間，故原告之請求顯已罹於時效，應予駁回。又原告於105年11月29日即前往被告診所與醫師進行手術諮詢，當下被告已知悉原告之病史及主訴，並評估及告知手術之處理方式及可能之狀況，至105年12月3日為原告施行第1次手術前，原告有5日可考慮是否進行第1次手術。且被告於105年11月29日向原告進行衛教說明時，已明確告知皮膚表面不平整或可見、可觸摸之皺紋為抽脂手術可能之併發症，原告亦有在抽脂整形手術說明上簽名確認，足認原告已了解該手術可能之風險。另原告曾簽署手術同意書，足認被告乙○○已就手術內容向原告為說明。是被告就本件手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及副作用、治療成功率等事項，均詳細確實告知原告，並獲得其自主同意，而無侵害原告之自主決定權，故被告自無違反注意義務。此外，行政院衛生福利部109年7月27日衛部醫字第1091664845號函所檢附之醫事審議委員會(下稱醫審會)第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書），認定被告並無過失，故原告之請求顯屬無據。再者，原告主張大腿及臀部有凹凸不平之處，平常不會露出，且與工作需求無關，難認會影響到其業務工作，故原告請求精神慰撫金50萬元顯屬過高，實無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第388頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠原告於105 年12月3 日及106 年4 月1 日於被告診所進行自
體脂肪移植及墊下巴療程，並由被告乙○○實施上開醫療行為。
㈡105 年12月3 日手術前之105 年11月29日，被告乙○○有向原
告進行衛教說明，原告並簽署抽脂整形手術說明文書，105年12月3 日被告乙○○有再次向原告說明上開事項及簽署手術同意書。
㈢106 年4 月1 日手術前，原告有簽署手術同意書，但未簽署抽脂整形手術說明文書。
四、得心證之理由：原告主張被告乙○○於被告診所對原告進行手術，造成原告受有損害，爰依法請求被告連帶賠償損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠被告為原告進行第2次手術前，有無踐行告知說明義務，而應對原告負醫療疏失之責任部分：
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親
屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務，當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。
⒉經查，原告於被告乙○○進行第1次手術前，曾於105 年11月29
日至被告診所，由被告乙○○向原告進行衛教說明，且於當日簽署抽脂整形手術說明，而依該簽署抽脂整形手術說明之內容，記載「這份說明書是用來解說病人的病情、接受『抽脂手術』的目的、方法、效益、可能併發症、成功率或其他替代方案、復原期可能的問題及未來接受處置可能的後果，做為病人與醫師討論的資料。經醫師說明後仍有疑問，請於簽署同意書前與醫師討論。…四、可能併發症與發生機率及處理方法…㈩皮膚表面不平整或可見或可觸摸的皺紋。…」等語（見調字卷第61、63頁，本院卷第57、59頁），足認被告乙○○於原告第1次手術前之諮詢時，即曾向原告說明抽脂整形手術內容、過程及手術後皮膚可能之狀況等情。再細觀第1次及第2次手術同意書有分別記載：「一、2.建議手術名稱：自體丰胸、下巴假體、小腿抽脂、大腿抽脂。3.建議手術原因：改善外觀」（即第1次手術部分）、「一、2.建議手術名稱：臉部補脂（太陽穴、下巴）、抽脂（大腿內側、後側、前側）、下巴假體調整」（即第2次手術部分）、「三、病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師已向解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。…⒌針對我的情況、手術之進行、治療之方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」(即第1次及第2次手術部分)等內容，且經原告於105年12月3日及106年4月1日在該等手術同意書「基於上述聲明，我同意進行此手術」欄位下，填寫關係、時間、地址、電話與日期等欄位內容，並在前揭欄位之「立同意書人簽名」欄處簽名，有該等同意書在卷可參（見調字卷第51、53、87、89頁，本院卷第61、63、65、67頁），是上開文件確係經原告閱覽後所簽署，並表示其對該等文書所載相關手術內容已充分了解。復參之證人即被告診所之護理師甲○○於本院證述：其於原告105 年11月29日至被告診所進行衛教說明時，及105年12月3日及106年4月1日進行手術時均在現場，原告進行兩次手術前，其都有於醫師在場之情形下，向原告說明上開手術同意書及風險告知書之內容，在進行第2次手術前，其有照上開抽脂整形手術說明文書之內容告知原告，即在該次手術有向原告說明該手術之合併症，所謂合併症乃凹凸不平之類，也有告知術後應著彈性衣，因這部分對凹凸不平有很好之預防性及保護，至於手術風險是否會提高，其等不會去詳述，之所以未再請原告重複簽署抽脂整形手術說明文書，係因兩次手術僅隔4個月時間較近，又是同一部位所致等語（見本院卷第216至219頁），可知原告雖未於第2次手術簽署抽脂整形手術說明文書，然該等文書之內容業經被告診所之護理師向原告說明。準此，原告就該等手術之內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症等事項應有充分了解，而無侵害原告之自主決定權。故原告既對第1次及2次手術可能之風險已有了解，並係經其同意後始進行該等手術，則被告為原告施作上揭手術時，應有善盡告知說明義務等情，足堪認定。
⒊至原告另主張：被告未告知原告第1手術會增加第2次手術發
生皮膚塌陷、凹凸不平等風險達2.5％至20％，且未如第1次手術時對原告為抽脂整形手術說明，自有違反告知義務云云。然承上所述，醫療法第63條以保障病人身體自主權為目的，故要求需就手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險對病人進行告知。而本件原告已經被告告知前述事項，業經本院認定如前，且原告所指應告知第2次手術會有風險增加比例等節，應非屬上開法律規定應告知病人醫療行為效果及危險之範疇，是即令被告未告知原告此部分，亦難認被告有違反醫療法第63條告知義務之情。另原告主張證人甲○○於本院證述之前揭內容不可採云云。惟本院審酌證人甲○○曾親自見聞原告至被告診所參與衛教說明、原告為兩次手術及告知相關手術事項過程之始末，且上開證述並無明顯瑕疵之處，亦與上開文書內容大致相符，堪信上開證詞應屬真正而堪予採信。故原告空言臆測其證詞有偏頗之情，自無足採。
㈡被告乙○○施行第1次及第2次手術是否違反醫療常規，而有醫療疏失，致原告受有損害部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328 號、100年度台上字第1189號裁判意旨參照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第1311號裁判意旨參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
⒉經查，本件經兩造合意並經本院檢具相關事證，送請醫審會
鑑定，其函覆鑑定意見略以：「㈣⒈如鑑定意見㈡之說明，抽脂手術後皮膚凹凸不平整、塌陷狀況，係該手術難以避免之併發症。⒉由於抽脂手術造成皮膚凹凸不平整、坍陷之狀況，可能發生原因眾多，其為抽脂手術可能發生併發症項目之一，故難謂係廖醫師之醫療處置有疏失所致。」等情，有行政院衛生福利部109 年7 月27日衛部醫字第1091664845號函暨系爭鑑定書可參（見本院卷第233至325頁）。從而，被告乙○○為原告施行第1次及第2次手術，未違反醫療常規，堪以認定。從而，被告乙○○為原告施作本件兩次手術，並未有積極足夠之證據可認該等手術及術後之照護等醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。
㈢被告乙○○是否未善盡病歷記載義務，致原告受有損害部分：⒈按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行
年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。
四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。醫師法第12條固有明文。惟依同法第29條規定，未依上開規定製作病歷者，乃主管機關應對醫師處以罰鍰之問題。如無其他證據足資證明醫師對病患進行醫療行為之過程中，有何因疏失而導致病患權利受損之情況下，自無從單憑所製作之病歷有違反上開行政上規定之情事，即推論醫師應對病患應負侵權行為之民事損害賠償責任。
⒉原告雖主張：被告乙○○製作之病歷，均未提及抽脂深度與抽
取量等手術重要事項云云。然觀以被告所提出其因原告本件手術所製作之病歷資料，並無就上開病歷應記載事項漏載之狀況，且其病歷記載是否詳實或是否應依據原告主觀認定記載前述事項，亦與本件原告所指述之結果間無因果關係存在，是原告此部分主張，要屬無據。
㈣原告以被告乙○○違反告知義務、未詳實記載病歷、有醫療疏
失，且違反原告委任手術內容為由，請求被告診所應負連帶賠償損害部分：
本件被告乙○○為原告施行第1次及第2次手術已盡告知義務，記載病歷亦無不詳實之狀況，且尚難認定被告乙○○為原告施行之前述手術有何違反醫療常規而有疏失之情事，均如前述，即難認被告乙○○有何侵權行為。原告另主張被告就本件醫療給付義務之履行，有債務不履行或違反委任義務之情形，因無從認定被告乙○○或被告診所對原告所為有何疏失或有可歸責性，是原告主張被告應負連帶賠償責任，自無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184條、第188條、第195條、第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544條等規定，請求被告連帶給付77萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
書記官 李佳儒