臺灣臺北地方法院民事判決108年度醫字第51號原 告 陳裕興訴訟代理人 吳鴻奎律師被 告 國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 吳明賢被 告 黃約翰
梁金銅張晉誠共 同訴訟代理人 古清華律師複 代理人 賴爵豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。經查，被告國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）法定代理人原為陳石池，嗣於民國109年8月1日本院審理中變更為吳明賢，變更後之法定代理人吳明賢於109年9月7日提出書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠、其於102年12月6日晚間因腸阻塞至臺大醫院急診室就診，被告黃約翰當時對其進行腸造口手術，詎未經伊同意，於同年12月9日擅對原告進行HIV篩檢，其行為已觸犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第15條，更侵害原告之身體權及隱私權，臺大醫院為黃約翰之僱用人，依法應與黃約翰負連帶賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、第195條、第188條之規定，請求黃約翰與臺大醫院連帶賠償原告非財產上損害新臺幣（下同）200萬元。㈡、黃約翰於102年12月26日為原告進行大腸癌切除手術，而依原告102年12月31日以及103年1月3日之檢查報告，對照原告上開大腸癌切除手術中發現腫瘤之位置，即可顯示原告103年1月3日檢查報告指出伊左側骨盆側壁發現一個1.2公分的淋巴結為惡性腫瘤，黃約翰係為其診治之醫師，就此淋巴結病變應於同日告知原告，並為原告治療，卻未告知，除違反告知義務，亦有醫療過失，後原告轉由被告梁金銅接手治療數年，梁金銅亦未曾告知原告103年1月3日檢查報告指出伊左側骨盆側壁發現一個1.2公分的淋巴結，且進行積極治療。又原告107年6月5日之斷層報告載明原告骨盆腔發現一個4.3公分腫瘤，惟梁金銅依據原告106年4月20日之電腦斷層掃描，是時已足判斷原告有腫瘤，卻未注意，顯有過失。此由原告106年4月20日之電腦斷層報告於107年6月5日被加載修正報告內容為「一個小而不規則的病變發生在左側骨盆腔」更可證明。另被告張晉誠為原告106年4月20日電腦斷層掃描之診斷醫師，竟未發現原告有腫瘤存在，同有過失。原告因被告前開過失，致未能及時發現腫瘤，並為治療，造成原告腫瘤惡化增大，且侵犯原告直腸及左下方輸尿管，導致原告出現左腎積水病症，二者間有直接因果關係。黃約翰、梁金銅未盡告知義務，被告上開疏失，侵害原告身體、健康，原告迄言詞辯論終結日止，仍在接受化療，而臺大醫院為黃約翰、梁金銅、張晉誠之僱用人，應就其等上開侵權行為，對原告負連帶賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條、第193條、第195條、醫療法第81條、第82條、醫師法第12條之1之規定，請求被告連帶給付原告非財產上損害賠償500萬元、醫療費39,517元、勞動力損害6,529,536元、喪失生存機率914,135元，共計12,483,188元。另臺大醫院與原告間有醫療契約關係存在，臺大醫院未依債之本旨而為醫療給付，屬不完全給付，應依民法第227條、第227條之1規定，負債務不履行之損害賠償責任等語。並聲明：㈠、黃約翰與臺大醫院應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、被告應連帶給付原告12,483,188元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠、黃約翰於102年12月7日為原告實施腸造口手術中，因手套破裂而有接觸血液風險，故對原告進行HIV篩檢。原告主張黃約翰此部分之侵權行為，已逾2年消滅時效，且本件行為係發生在102年間，應適用94年2月5日之「後天免疫缺乏症候群防治條例」，該條例通篇並無禁止臨床醫師對病患進行HIV抽血檢查之行為，更無抽血前應得病患同意之規範。退步言，黃約翰之行為亦符合人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第15條之1之規定，係基於醫療上必要之目的，屬合法行為，無須得受檢人同意。是原告主張黃約翰未經其同意對其進行HIV篩檢之行為為違法，並無理由。㈡、102年12月26日手術紀錄顯示黃約翰已徹底清除原告之腫瘤，並無留存腫瘤組織，至原告術後電腦斷層顯示骨盆腔有淋巴結腫大，應為手術後發炎所致，此觀原告103年1月3日腹部電腦斷層檢查報告指出原告無腫瘤復發，更無殘留腫瘤組織即明。是原告指稱黃約翰、梁金銅未盡告知義務，且未積極治療云云，即無可採。梁金銅自103年1月9日後之歷次門診治療均符合臨床常規，並因此即時發現原告癌症復發之情，並無疏失。張晉誠於電腦斷層檢查報告事後附註文字，係純為教學研究目的，並不表示106年4月20日即可自電腦斷層影像中做出癌症復發之診斷。被告既無過失，則原告請求被告負連帶侵權行為責任及債務不履行責任，並無理由，應予駁回。況且，原告癌症業已治癒，有原告109年1月20日電腦斷層檢查報告足證，原告並無任何損害可言等語，資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由
㈠、就原告主張黃約翰擅對其進行人類免疫缺乏病毒感染檢測，請求黃約翰與臺大醫院連帶給付200萬元部分：
1.按因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責，民法第150條第1項本文定有明文。再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條亦有規定。是侵權行為請求權基礎之成立要件，須具備有加害行為、行為不法、侵害他人權利、致生損害等客觀要件，以及行為人本身有責任能力、有故意過失等主觀要件始可。而所謂行為不法，凡侵害他人權利者，除有阻卻違法事由外，即屬不法（最高法院72年度台上字第1469號判決意旨參照）。至於阻卻違法事由，則包括正當防衛、緊急避難、自助行為、無因管理、權利之正當行使及得被害人允諾等情形。據此，可認如構成緊急避難，縱因而侵害他人權利，亦非不法。
2.本件原告主張黃約翰上開侵權行為之時間為102年間，是時係適用96年7月11日修正公布名稱及全文27條之「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」（下稱權益保障條例）（原名稱：後天免疫缺乏症候群防治條例）。依是時適用之權益保障條例第15條「醫事人員除因第11條第1項規定外，應經當事人同意及諮詢程序，始得抽取當事人血液進行人類免疫缺乏病毒檢查」之規定，黃約翰應經原告同意及諮詢，始得進行人類免疫缺乏病毒檢查。黃約翰辯稱是時適用之法律應為94年2月5日之「後天免疫缺乏症候群防治條例」云云，尚無足採。
3.黃約翰辯稱其於102年12月7日為原告進行手術後，發現自己醫用手套有破裂情事，鑒於自身已暴露於病患體液，故決定對原告採行HIV篩檢等語，衡諸常情，如黃約翰於執行業務時無暴露於愛滋病毒之風險，實無必要於手術後方對原告血液進行人類免疫缺乏病毒感染檢測，黃約翰上開所辯，可以採信。又醫事人員執行業務常有針扎或尖銳器材劃傷等風險，由於人類免疫缺乏病毒感染尚無疫苗可供預防，須透過瞭解暴露來源病患感染狀態等資訊，評估進行適當暴露後預防性投藥處置之必要，是黃約翰為求瞭解暴露來源病患感染狀態，以評估是否需進行預防性投藥，故對原告血液進行人類免疫缺乏病毒感染檢測，乃人情之常，且其除係為避免自己身體之急迫危難，亦係為避免之後將進行手術之病患因己身暴露於人類免疫缺乏病毒感染致受有感染風險而為，可認黃約翰擅對原告進行人類免疫缺乏病毒感染檢測之行為構成緊急避難行為。從而，即令黃約翰擅對原告血液進行人類免疫缺乏病毒感染檢測而侵害原告權利，揆諸首揭說明，此乃黃約翰出於緊急避難之行為，屬阻卻違法事由，並非不法，自不負損害賠償責任。此由權益保障條例104年2月4日增訂第15條之1第1項第1款「有下列情形之一者，因醫療之必要性或急迫性，醫事人員得採集檢體進行人類免疫缺乏病毒感染檢測，無需受檢查人或其法定代理人之同意：一、疑似感染來源，有致執行業務人員因執行業務而暴露血液或體液受人類免疫缺乏病毒感染之虞」之規定，更徵醫事人員因執行業務而暴露血液或體液受人類免疫缺乏病毒感染之虞時，因醫療必要性或急迫性，無須受檢查人同意即得對之進行人類免疫缺乏病毒感染檢測即明。
4.黃約翰擅對原告血液進行人類免疫缺乏病毒感染檢測之行為，既非不法，不構成侵權行為，則原告依侵權行為法律關係請求黃約翰與其僱用人臺大醫院，負連帶損害賠償責任，即無所本，為無理由，應予駁回。
㈡、就原告主張被告共同侵害原告身體權、健康權部分，被告有無原告主張之各該疏失：
1.復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。本件原告主張黃約翰、梁金銅疏未告知並積極治療其103年1月3日檢查報告指出伊左側骨盆側壁發現一個1.2公分之淋巴結，又梁金銅、張晉誠於106年4月20日依據原告之電腦斷層報告，應可發現原告有腫瘤存在，卻未能及時發現，並為治療，被告上開行為造成原告腫瘤惡化增大，且侵犯原告直腸及左下方輸尿管，導致原告出現左腎積水病症，現仍接受化療等情，既為被告所否認，原告仍應就上開有利於己之事實，依前說明先盡舉證責任。
2.本件經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果略以：「…㈣依102年12月26日之手術紀錄，由於術中黃醫師發現乙狀結腸癌侵犯骨盆腔壁，乃將腹腔鏡手術改為傳統剖腹手術，進行大腸低前位切除手術；…；腫瘤切除之病理報告為pT4bNlbM0，stage IIIb（T4b是指腫瘤有侵犯膀胱；N1b是指總共廓清31顆淋巴裡，有兩顆淋巴被腫瘤侵犯；M0是指無遠端轉移；癌症期別為第三期）；病人術後恢復良好。103年1月3日病人接受胸部電腦斷層掃描（CT）檢查，其結果顯示無肺部轉移現象；腹部電腦斷層掃描（CT）檢查結果顯示腫瘤無局部復發現象，但左骨盆腔側壁有一顆1.2公分淋巴。故手術醫師並無在手術中殘餘任何腫瘤於腹腔體內未切除。承上，102年12月26日病人接受台大醫院黃約翰醫師施行大腸低前位切除手術後，於103年1月3日經電腦斷層掃描檢查結果呈現左骨盆腔壁有一顆1.2公分之淋巴結。後續梁金銅醫師安排病人於103年4月21日、103年8月13日、104年1月17日、104年8月26日及105年5月2日共接受5次之電腦斷層掃描檢查追蹤，結果皆無呈現如103年1月3日左骨盆腔壁有一顆1.2公分淋巴結之影像。該腫大淋巴結可能係因感染、發炎或癌細胞轉移所致，但因本案之腫大淋巴結僅呈現於術後約1週左右之電腦斷層掃描檢查影像中，且於102年12月24日之血液檢查結果為白血球20.95×10³/μL，故此腫大淋巴結仍以術後發炎為最可能發生之原因。…、105年5月2日病人接受腹部電腦斷層掃描（CT）檢查結果為腹內及骨盆腔無任何癌症轉移病灶；復於106年4月20日接受腹部電腦斷層掃描（CT）檢查，結果為疑似左骨盆腔有癌症復發現象。惟經檢視105年5月2日及106年4月20日電腦斷層掃描（CT）檢查之影像，局部變化差異不大，難以從上開2次檢查之結果，判斷或診斷係大腸癌復發。、106年4月20日病人接受腹部電腦斷層掃描
（CT）檢查，結果為疑似左骨盆腔有癌症復發現象；107年6月4日病人接受腹部電腦斷層掃描（CT）檢查，其結果為1.骨盆腔有一約4.3公分腫瘤並侵犯膀胱、直腸、左側下段輸尿管，導致左側腎積水；2.左外髂血管附近有一腫大淋巴。
依現今放射診斷科之醫療常規，比照病人之影像學檢查影像舊片為非常重要之工作，106年4月20日及107年6月4日等2次電腦斷層掃描（CT）檢查之影像，病灶有明顯大小、顯影特性、對週遭組織侵犯性之改變，方可確立107年6月4日其惡性腫瘤之復發。、「Revised report」，常為經由與臨床醫師討論後，抑或經由其他檢查結果得到更確切之診斷後，在不更改原報告之前提下，所附加之註記，目前為許多放射診斷科醫師影像報告製作與記載之常規。本案如係基於臨床教學目的，而在1年後之影像學檢查報告中，以附記方式（revised report）註記比對1年前與1年後影像内涵，而記載「疑似再發性腫瘤」，無違反放射診斷科之影像報告製作與記載之常規。臨床上，病灶除非直接經由切片確定診斷，否則須經由後續追蹤之影像學檢查結果觀察病灶是否穩定，或大小、顯影特性、對週遭組織侵犯性的改變，始可得知其為良性之術後纖維化抑或惡性腫瘤之復發。就單以106年4月20日一次電腦斷層掃描（CT）檢查之影像，無法判定其該病灶良性與否。」。
3.由上可知，原告103年1月3日之電腦斷層報告顯示手術醫師並無在手術中殘餘任何腫瘤於腹腔體内未切除，又原告左骨盆腔側壁有一顆1.2公分淋巴，惟對照原告後續電腦斷層影像，已無該淋巴結影像存在，可推斷該腫大淋巴結仍以術後發炎為最可能發生之原因。是103年1月3日原告左骨盆腔側壁有一顆1.2公分之淋巴結，屬術後發炎，且嗣後已無淋巴結影像，則原告主張黃約翰及接手治療之梁金銅就此1.2公分之淋巴結病變應告知原告，並為原告治療云云，即乏所據。再原告定期接受追蹤，臨床上，病灶除非直接經由切片確定診斷，否則須經由後續追蹤之影像學檢查結果觀察病灶是否穩定，或大小、顯影特性、對週遭組織侵犯性的改變，始可得知其為良性之術後纖維化抑或惡性腫瘤之復發。本件原告105年5月2日及106年4月20日電腦斷層之影像，局部變化差異不大，難以從上開2次檢查之結果，判斷或診斷係大腸癌復發，迄原告於107年6月4日進行電腦斷層檢查，該次影像與106年4月20日之影像相對照，病灶有明顯大小、顯影特性、對週遭組織侵犯性之改變，方可確立107年6月4日其惡性腫瘤之復發。是原告主張梁金銅、張晉誠於106年4月20日即可依據該次電腦斷層影像確認原告腫瘤復發云云，同非可採。又「Revised report」，常為經由與臨床醫師討論後，抑或經由其他檢查結果得到更確切之診斷後，在不更改原報告之前提下，所附加之註記，目前為許多放射診斷科醫師影像報告製作與記載之常規。是原告106年4月20日之電腦斷層報告雖於107年6月5日被加載修正報告內容為「一個小而不規則的病變發生在左側骨盆腔」，然不代表106年4月20日即應診斷出原告之腫瘤復發。
4.原告雖以梁金銅之治療方式與黃約翰不同，謂梁金銅對其所為之治療有違反醫療常規、梁金銅為原告所為之電腦斷層檢查於106年4月20日後1年2個月之107年6月4日方為檢查，已逾指引之1年、原告106年10間之CEA檢查數值高達7.10ng/mL，梁金銅無任何處理為由，主張鑑定報告有違誤，被告確有過失云云。惟原告上開主張，或為個人臆測之詞，或無依憑，或就所謂之1年過度解讀，均無從憑為有利於原告之認定。另原告主張梁金銅未告知其104年8月26日之電腦斷層影像顯示左側肛門瘻管之結果，亦未治療該疾病，顯未盡告知義務，亦有照護疏失云云，惟原告未說明梁金銅未治療左側肛門瘻管與其主張本件受有腫瘤復發結果之關聯，亦未說明梁金銅就此負有告知義務之依據，自難認其此部分之主張可採。
㈢、原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告連帶賠償12,483,188元，有無理由：
綜合上開㈡、所述，本件尚無積極證據可資證明黃約翰、梁金銅、張晉誠有原告主張之疏失，即難認定其等有何過失行為，且與原告嗣經診斷腫瘤復發，且侵犯原告直腸及左下方輸尿管，導致原告出現左腎積水病症之結果間有直接因果關係。則原告主張黃約翰、梁金銅、張晉誠暨其僱用人臺大醫院應依侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。原告另主張臺大醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行（不完全給付）情形，應依民法債務不履行（不完全給付）之規定負損害賠償責任部分，因本院無從認定黃約翰、梁金銅、張晉誠對原告有何疏失或有可歸責性，是原告此部分主張臺大醫院應依債務不履行（不完全給付）規定，對原告負損害賠償責任，亦屬無由。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第195條、第188條之規定，請求黃約翰與臺大醫院連帶給付原告200萬元之侵權行為損害賠償；原告依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條、第193條、第195條、醫療法第81條、第82條、醫師法第12條之1之規定，請求被告連帶給付原告12,483,188元之侵權行為損害賠償，併依民法第227條、第227條之1規定，請求臺大醫院給付12,483,188元之債務不履行損害賠償，均無所據，為無理由。又原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
五、原告雖請求本院補充鑑定（詳見本院卷第439至443頁），惟原告請求補充鑑定之事項，或鑑定報告已為說明，而無必要，或係藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中再獲得新事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據，依民事訴訟法第285條第1項規定，應禁止摸索證明，是俱無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 林立原