臺灣臺北地方法院民事判決108年度重家繼訴字第72號原 告 黃碧娥被 告 湯孟修
湯培修上列當事人間請求酌給遺產事件，本院於民國110年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告二人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴意旨略以:原告與被繼承人湯國政於民國99年間，因友人介紹而結識，因被繼承人湯國政喪妻在先，又年歲漸長需人照顧，原告長期照料而互生愛意，雙方以看護關係開始交往，100年間，原告應被繼承人湯國政之要求，搬入臺北市○○區○○○路0段000號8樓之1同住，同財共居，宛如實質上夫妻，原告對被繼承人湯國政的大小手術形影不離，洗衣煮飯、洗澡擦身，呵護備至，平時亦出雙入對，寸步不離，彼此也以老公老婆相稱，原告為照顧被繼承人湯國政已無外出工作賺錢，無論家庭日常生活費用或個人生活支出，均仰賴被繼承人湯國政給付，被繼承人湯國政每月給原告新臺幣(下同)65,000元供其花用，長期給付原告扶養費直至過世，故原告為被繼承人湯國政生前繼續扶養之人。又被繼承人湯國政之遺產總值，包括被告二人出售之上開和平西路房地(售價2,168萬元)，及國稅局查核之財產19,638,158元(國稅局查核遺產總額28,008,055-和平西路房地公告現值8,372,897=19,635,158)，共計約為4,131萬元(19,638,158+21,680,000=41,315,158)。被繼承人湯國政生前按月匯款65,000元至原告之元大銀行帳戶內，被繼承人湯國政過世後，原告自得依民法第1149條、第1153條規定，在被繼承人湯國政上開遺產範圍內，按月酌給原告遺產65,000元。原告為55年3月1日生，被繼承人湯國政過世時，原告為50歲，依新北市簡易生命表之女性平均餘命尚有35.95年，原告若請求為一次性給付得請求被繼承人湯國政遺產酌給金額為16,301,430元，原告以上開金額之一半即8,150,715元為一部請求。故被告二人於被繼承人湯國政遺產範圍內應連帶給付原告8,150,715元。又被繼承人湯國政於105年9月8日手術出院後，為免原告落入孤苦無依之境，由被繼承人湯國政口述，原告記載之類似口授遺囑文件一份，內容表明要將上開和平西路之房地、第一銀行股票型基金、定存、合作金庫股票型基金即定存都贈與原告，其他如郵局定存、股票及老人年金給被告二人，因原告與被繼承人湯國政均不諳法律，未將該份文書公證，被繼承人湯國政過世後，被告二人即要求原告遷出該屋，原告向被告二人出示上開文書，被告二人均不予理會，原告遂向法院主張該贈與契約，並請求被告二人交付房屋，然被告二人主張契約無效，纏訟近三年(臺灣高等法院107年度重上字第715號)，原告後來知悉上開房地為被告二人出售後，心灰意冷且不願再與被繼承人湯國政親人對簿公堂，故於108年4月15日具狀撤回訴訟。爰依民法第1149條、第1132條第2款規定，請求被告二人連帶酌給遺產8,150,715元。並聲明:㈠被告應於繼承湯國政所得之遺產範圍內連帶給付原告8,150,715元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本院之判斷
㈠、本件是否有親屬會議不能召開或召開有困難之情形?⒈按被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養
之程度及其他關係，酌給遺產，民法第1149條定有明文。次按第1129條所定有召集權之人，對於親屬會議之決議有不服者，得於三個月內向法院聲訴，民法第1137條亦有明文。
是被繼承人生前繼續扶養之人，如欲受遺產之酌給，應依民法第1129條之規定，召集親屬會議請求決議，對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第1137條之規定向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給(最高法院23年上字第2053號、37年上字第7137號判例參照)。再按親屬會議會員，應就被繼承人之下列親屬與順序定之：直系血親尊親屬；三親等內旁系血親尊親屬；四親等內之同輩血親；前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先；依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。民法第1131條定有明文。又依法應經親屬會議處理之事項，而有下列情形之一者，得由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之：一、無前條規定之親屬或親屬不足法定人數。
二、親屬會議不能或難以召開。三、親屬會議經召開而不為或不能決議。民法第1132條亦有明文。是被繼承人生前繼續扶養之人，應先由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產，倘有民法第1132條所列各款情形，始能向法院聲請酌給遺產。
⒉查本件原告於起訴時並未曾召開親屬會議，於本院訴訟繫屬
中，原告始通知被繼承人湯國政之姊妹湯玉琴、湯玉萱、湯玉佳、湯玉媛及湯玉美召開親屬會議，然因湯玉萱及湯玉美已遷出國外，而未合法送達，僅通知湯玉琴、湯玉佳、湯玉媛三人等情，業據原告自承在卷(見本院卷一第421、530頁)，復據其提出郵局存證信函用紙、中華郵政掛號郵件收件回執、寄送湯玉萱及湯玉美遭退回之郵件等件為證(見本院卷一第431至447頁)，並經本院依職權查詢湯玉萱及湯玉美之戶籍謄本在卷可按(見本院卷一第267頁)，上開事實固堪認定。然依前揭民法第1131條第3項規定:「不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之」，是於召開親屬會議時，對於先順序親屬有不能出席會議或難於出席時，自應由次順序之親屬充任之，對於同順序之親屬，召集權人自需盡力通知，以俾能達5人之法定親屬會議人數。查被繼承人湯國政四親等內之同輩血親，除「湯玉琴、湯玉萱、湯玉佳、湯玉媛及湯玉美」等人外，尚有陳湯美津及湯美容等人尚在臺灣，此有陳湯美津及湯美容之戶籍謄本在卷可參(見本院卷一第279、281頁)。且據原告於109年2月3日具狀提出之湯國政親屬會議成員名單中，符合民法第1131條第3款之親屬，尚有存活20人(見本院卷一第221至229頁)，亦徵原告亦知悉尚有其他同順位之親屬可供通知參加親屬會議。是本件並無民法第1132條第1款所定，親屬不足法定人數之情形。又本件除湯玉萱、湯玉美、湯玉珠已遷出國外外，仍有其他在臺灣之同順位親屬可供通知召開親屬會議，並無不能通知致親屬會議不能召開或召開困難之情形。是原告前述召開親屬會議，實際上僅通知湯玉琴、湯玉佳、湯玉媛三人，難認已合法通知召開親屬會議，就其餘同順位之親屬，原告並無通知之困難，卻未通知其餘符合之親屬，率稱親屬會議人數不滿5位，召開困難，即於法無據。
⒊本件原告召開親屬會議，既未合法通知足數之親屬，自無從
遽以推論本件親屬會議有何不能召開或召開困難之情形，是本件尚難認有民法第1132條第2款之情事，復無符合民法第1132條所定第1款或第3款之情形，則揆諸前揭說明，原告如欲受遺產之酌給，應依民法第1129條之規定，召集親屬會議請求決議，尚不得逕行請求法院以裁判酌給。其未依法召開親屬會議，遽為請求法院酌給遺產，即於法不合。
㈡、本件原告其餘爭執事項，如原告是否為被繼承人湯國政生前受扶養之人等，本院即無予以論述之必要，本件事證已明，其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張被繼承人湯國政之親屬會議不能召開或召開有困難，請求法院酌給遺產，為不足採。從而，原告依依民法第1149條規定，請求被告連帶給付8,150,715元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告主張既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回。
六、訴訟費用分擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
家事法庭法 官 陳諾樺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 區衿綾