臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第1107號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠嫄訴訟代理人 莊偉廷
蕭彩綾律師（110年1月5日解除委任）鄭雅玲律師（109年10月27日解除委任）林承鋒律師被 告 翔威營造有限公司法定代理人 施並淵被 告 黃國璋訴訟代理人 梁淑華律師上列當事人間返還信託利益等事件，本院於民國110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃國璋、翔威營造有限公司間就附表所示不動產於民國一○七年三月十三日設定擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之最高限額抵押權之設定行為應予撤銷。
被告黃國璋應將本院一○七年度司執字第六三六六○號強制執行事件所得領取之分配款新臺幣壹仟伍佰柒拾貳萬肆仟貳佰陸拾陸元返還予被告翔威營造有限公司，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：「⒈確認被告翔威營造有限公司就被告黄國璋因信託關係所有位於臺北市○○區○○段0○段000地號土地，面積92平方公尺，1019建號，總面積138.66平方公尺，權利範圍均1分之1，經臺北市建成地政事務所以107年萬華字第023930號收件，於民國107年3月13日設定登記之抵押權所擔保之新臺幣(下同)2,000萬元債權不存在。⒉被告黃國璋就前項不動產所為之最高限額抵押權設定登記應予塗銷。⒊被告黄國璋於本院107年度司執庚字第63660號執行事件所受分配之案款15,727,290元，應歸屬於信託利益並由原告代被告翔威營造有限公司(即委託人)受領。」(見本院卷㈠第11頁)，嗣迭經變更訴之聲明、追加請求權基礎及追加備位聲明，最終變更聲明為後述，核屬請求之基礎事實同一情形，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。
二、被告翔威營造有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告翔威營造有限公司（下稱翔威公司）邀同訴外人施並淵、陳堂華為連帶保證人，於104年9月18日向原告借款，嗣未依約還款，尚欠本金1億2,317萬2,892元及其利息、違約金，經原告依法訴追並取得本院107年度重訴字第843號民事確定判決在案，是原告為被告翔威公司之債權人。然被告翔威公司將其所有如附表所示位於臺北市○○區○○段0○段000地號及坐落其上同段1019建號、3922建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000號之不動產(下稱系爭不動產)於107年3月13日虛偽設定第三順位最高限額抵押權2,000萬元予被告黃國璋(下稱系爭抵押權)，又於107年3月1日就系爭不動產與被告黃國璋成立信託契約(下稱系爭信託契約)，並於107年3月14日以信託登記原因將系爭不動產所有權移轉登記予被告黃國璋。嗣訴外人華南商業銀行股份有限公司就系爭不動產聲請強制執行，經本院民事執行處以107年度司執字第63660號受理(下稱系爭執行事件)，於108年6月20日拍定後，經地政機關於108年7月10日塗銷抵押權登記，並於108年9月27日製作分配表(下稱系爭分配表)。而被告黃國璋以系爭抵押權並持有面額2,000萬元本票1紙，聲明參與分配，並行使該抵押權，且陳報債權本金為2,000萬元，經列入系爭分配表，被告黃國璋可受分配1,572萬4,266元。
然系爭抵押權擔保之債權不存在，被告黃國璋自不得領取1,572萬4,266元分配款；又縱被告間有借貸關係而認系爭抵押權擔保之債權存在，惟被告翔威公司對原告之負債已高達1.2億餘元，自不應再將其責任財產為任何設定負擔之行為，否則應認為屬有害債權行為，原告亦得依民法第244條規定，請求撤銷被告間系爭抵押權之設定行為。參以系爭不動產業已拍定，系爭信託契約之信託目的已因不能完成而消滅，系爭不動產即應歸屬原所有權人即被告翔威公司所有，是系爭不動產拍賣後之款項分配後之餘額即1,572萬4,266元應發還被告翔威公司，原告自得代位請求被告黃國璋於系爭分配表可受分配之分配款1,572萬4,266元返還被告翔威公司，並由原告代為受領，且執行法院已將該1,572萬4,266元款項提存於本院提存所(提存案號：108年度存字第2373號)。爰聲明：
㈠先位聲明：
⒈確認被告黄國璋就系爭不動産之系爭抵押權所擔保對被告翔威公司之2,000萬元債權不存在。
⒉確認被告黄國璋就系爭不動產，由臺北市建成地政事務所10
7北建字第001363號登記、擔保債權總金額2,000萬元之系爭抵押權不存在。
⒊被告黄國璋應將其於系爭執行事件中所得領取之拍賣款1,572萬4,266元，返還予被告翔威公司，並由原告代位受領。
㈡備位聲明：
⒈被告間就系爭不動產於107年3月13日設定登記系爭抵押權之行為應予撤銷。
⒉被告黄國璋應將其於系爭執行事件中所得領取之拍賣款1,572萬4,266元，返還予被告翔威公司，並由原告代位受領。
二、被告則以：㈠被告黃國璋辯稱：訴外人陳堂華、弘堃工程股份有限公司(
下稱弘堃公司)及被告翔威公司共同向被告黃國璋借款2,000萬元，被告黄國璋分別於104年5月6日及104年10月14日匯至渠等指定之弘堃公司彰化銀行仁和分行00000000000000號帳戶，後因訴外人陳堂華、弘堃公司及被告翔威公司遲未償還，雙方遂於107年3月1日協議約定應將被告翔威公司名下之系爭不動產及訴外人陳堂華名下門牌號碼為臺北市○○區○○街0號房地，均應共同設定最高限額抵押權2,000萬元予被告黄國璋，若訴外人陳堂華、弘堃公司及被告翔威公司等3人未於108年3月9日清償欠款，前揭抵押之不動產所有權即歸被告黄國璋所有，被告黃國璋始據以設定最高限額2,000萬元抵押權。足徵，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。且被告黃國璋最初就系爭不動產聲明參與分配時，即已提出本票正本，僅因一時無法尋得他項權利證明書及抵押權設定契約書正本，始以108年9月26日民事陳報狀補呈，故原告據此臆測債權不存在云云，亦屬無據。又原告聲請撤銷系爭抵押權設定行為已逾一年之除斥期間，依原告於107年3月26日對訴外人陳堂華及被告翔威公司聲請假扣押時所提出之民事假扣押內容，原告已知悉被告翔威公司名下之系爭不動產設定系爭抵押權後信託移轉予被告黃國璋，惟原告卻遲至109年1月13日始追加請求依民法第244條 第1項規定撤銷系爭抵押權設定行為，明顯已逾民法第245條之1年除斥期間等語資為抗辯。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告翔威公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、得心證理由：㈠先位聲明部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或為不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年度臺上字第1030號判決足資參照。本件原告主張其為被告翔威公司之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告日後向被告翔威公司求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，揆諸前揭說明，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年度臺上字第29號判決可資參照。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院48年度臺上字第29號、42年度臺上字第170號判決可參。
⒊查被告黃國璋抗辯：被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公
司分別於104年5月6日及104年10月14日共同向被告黃國璋借款1,200萬元及800萬元，共計2,000萬元；被告黃國璋於104年5月6日及104年10月14日，將1,200萬元及800萬元匯入被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司指定之彰化銀行仁和分行，戶名弘堃公司、帳號00000000000000號帳戶內；嗣因被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司遲未還款，雙方遂於107年3月1日簽立協議書(下稱系爭協議書)，約明被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司應於108年3月9日向被告黃國璋清償前開2,000萬元借款，並共同開立同額本票1紙供擔保(系爭本票)，且約定由被告翔威公司提供系爭不動產、訴外人陳堂華則提供其所有臺北市○○區○○段○○段000地號及其上同段757建號即門牌號碼臺北市○○區○○街0號房地，而應共同設定信託登記及最高限額抵押權予被告黃國璋等情，核與系爭協議書所載內容相符，且據被告黃國璋提出由其與被告翔威公司、訴外人陳堂華、弘堃公司於107年3月1日共同簽立之系爭協議書及附件系爭本票1紙、及訴外人弘堃公司設於彰化銀行仁和分行帳號00000000000000存款帳戶明細、系爭不動產抵押權設定登記資料、他項權利證明書等件為證，且有系爭不動產信託登記資料及彰化銀行仁和分行109年5月11日函所附轉帳收入傳票影本在卷可參（見本院卷㈠第23至26、117至126、487至489頁）。益見被告黃國璋確實有於104年5月6日及104年10月14日分別借款1,200萬元及800萬元，合計共2,000萬元予被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司，嗣於107年3月1日以系爭協議書約定應設定系爭抵押權作為借款擔保之事實。而按一般就已發生之債務，為擔保該債務之履行，提供不動產設定抵押權登記，尚非不合理，而被告黃國璋既已為舉證，則原告應就被告黃國璋與被告翔威公司間互相故意為虛偽設定系爭抵押權登記，更提出相當之證據以證其實；然原告僅泛稱被告黃國璋於108年9月17日就系爭執行事件聲明參與分配僅提出系爭本票正本及系爭抵押權設定影本、被告黃國璋於104年借出項款項時未書立任何字據云云，卻未能提出進一步資料證明系爭抵押權設定係出於虛偽債權，其空言否認系爭抵押權所擔保之債權不存在顯非可採。
⒋據上，原告先位主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告黃
國璋不得執此抵押權於系爭執行事件參與分配，並代位被告翔威公司請求被告黃國璋於系爭執行事件可受分配1,572萬4,266元應返還被告翔公司，由原告代為受領云云，尚屬無據，應予駁回。
㈡備位聲明部分：
⒈系爭抵押權設定行為是否構成民法第244條第1項規定之詐害
債權行為，而應予撤銷？①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1、2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判決可參。是先有債權之存在，若未同時約定設定抵押權，事後始設定抵押權者，即難認兩者間有何對價關係。
②經查，被告黃國璋於104年5月6日及104年10月14日分別借款1
,200萬元及800萬元，合計共2,000萬元予被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司，嗣因被告翔威公司及訴外人陳堂華、弘堃公司未清償上開2,000萬元借款，雙方始於107年3月1日以系爭協議書約定於系爭不動產設定系爭抵押權，並於107年3月13日辦妥系爭抵押權設定登記，已如前述。足證，系爭抵押權係為擔保被告黃國璋於104年5月6日及104年10月14日之1,200萬元及800萬元、合計共2,000萬元之借款債權，顯係就先前存在之債權而於事後設定抵押權。故系爭抵押權之設定係先有債權之存在而事後為之設定最高限額抵押權，堪可認定。揆諸前揭最高法院判決要旨，系爭抵押權設定核屬無償行為，至為明確。且原告因被告黃國璋之系爭抵押權優先受償，致系爭執行事件無剩餘案款可返還被告翔威公司，確實已造成原告對被告翔威公司之債權無法受償，明顯有害及原告債權，此乃不爭之事實，原告自得依民法第244條第1項規定撤銷之。被告黃國璋辯稱系爭抵押權設定為有償行為，原告未舉證證明被告黃國璋明知系爭抵押權設定有損害於原告之權利，且系爭抵押權設定未損害原告債權云云，洵無可採。
③被告黃國璋雖抗辯：原告於107年3月26日即聲請假扣押查封
被告翔威公司之財產，即已知悉系爭抵押權之存在，且擔保金額達2,000萬元債權，而原告遲至109年1月13日始追加請求依民法第244條第1項撤銷系爭抵押權之設定行為，顯已逾1年之除斥期間云云。惟按民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行，最高法院75年度台上字第1371號判決著有明文。經查原告雖於107年3月26日即對被告翔威公司之財產聲請假扣押，然被告黃國璋對於被告翔威公司之設定系爭抵押權行為是否係屬無償行為，即被告翔威公司係就已存在之債權於事後為黃國璋設定抵押權，或是被告翔威公司係為取得黃國璋之融資而設定系爭抵押權，原告主張其無從知悉等語，核與常情相符，堪予採信。次查被告黃國璋係於108年11月6日向本院具狀陳報系爭抵押權所擔保之債權為借款債權等語 (見本院卷㈠第109至115頁)，自應認原告於收受上開書狀後始知悉設定系爭抵押權係屬無償行為之事實，則原告於109年1月13具狀追加聲明，請求撤銷系爭抵押權設定行為，自未逾1年之除斥期間。核被告黃國璋此部分之抗辯，洵無可採。
⒉原告得否代位請求被告黃國璋將系爭分配表可受分配之1,57
2萬4,266元返還被告翔威公司，並由原告代為受領？①按信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完
成或不能完成而消滅，信託法第62條定有明文。觀諸系爭信託契約書記載：「1.信託目的：由受託人(即被告黃國璋)管理、處分信託財產。」「7.信託關係消滅時，信託財產之歸屬人：委託人(即被告翔威公司)。」(見本院卷㈠第23至26頁，及系爭執行事件參與分配卷、未編頁碼)，而系爭不動產已因系爭執行事件查封拍賣，並於108年6月20日拍定予拍定人，有本院民事執行處不動產拍賣筆錄及權利移轉證書在卷可查（見系爭執行事件卷㈡、未編頁碼），則系爭信託契約之信託目的即由被告黃國璋管理、處分系爭不動產之目的已不能完成，是原告主張依信託法第62條規定，系爭信託關係已經消滅，應認有據。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。被告翔威公司為原告之債務人，又系爭抵押權設定行為既經撤銷，是被告黃國璋即不得以系爭不動產第三順位抵押權人之地位參與分配系爭執行事件就系爭不動產賣得之價金，且被告黃國璋復無得據以強制執行被告翔威公司財產之執行名義，雖系爭分配表因執行債權人、債務人未於法定期間提出分配表異議之訴而確定，惟除被告黃國璋以外之其餘債權人均已獲足額受償，且上揭分配款1,572萬4,266元經執行法院提存於本院提存所(提存案號：108年度存字第2373號)，而該分配款最終仍應歸屬系爭信託契約之委託人即被告翔威公司之所有財產，則被告翔威公司本應依民法第541條第1項規定向被告黃國璋請求返還於系爭執行事件中所得領取之分配款以利清償債務，然被告翔威公司卻未向被告黃國璋為主張，有怠於行使權利之情，因而原告主張代位被告翔威公司向被告黃國璋請求返還系爭執行事件中所得領取之分配款1,572萬4,266元，並由原告代位受領之備位聲明，即屬有據，應予准許。
②至被告黃國璋抗辯臺灣桃園地方法院於107年11月6日已核發
禁止被告翔威公司基於信託關係得請求被告黃國璋交付及移轉系爭不動產權利之執行命令(見本院卷㈠第33頁)，故原告自無可能代位主張系爭執行事件中所得領取之分配款1,572萬4,266元云云，惟查，本案日後倘原告勝訴確定，則原告之終局執行與前揭保全執行競合，自應由執行法院另為適法處理，惟不影響本件原告之請求，併此說明。
四、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告翔威公司請求被告黃國璋於系爭執行事件之可受分配1,572萬4,266元應返還被告翔威公司而由原告代位受領，並無理由，應予駁回。但原告備位聲明依民法第244條第1項請求撤銷設定系爭抵押權之行為，並代位被告翔威公司請求被告黃國璋於系爭執行事件可受分配1,572萬4,266元款項應返還被告翔威公司而由原告代位受領，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：原告先位之訴雖敗訴，但備位之訴仍屬全部勝訴，本院認依民事訴訟法第79條規定，訴訟費用以被告負擔為適當。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
民事第二庭 法 官 林禎瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
書記官 鄭玉佩附表107年度司執字第63660號財產所有人：黃國璋 編號 土 地 坐 落 面 積 權利 範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 萬華段 華江 三 625 92 全部 備考 委託人翔威營造有限公司編號 建號 基 地 坐 落 ----------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積 (平方公尺) 權利範圍 樓 層 面 積 合 計 1 1019 臺北市○○區○○段○○段000地號 ------------ 雙園街103號 2層加強磚造 一層：69.33 二層：69.33 合計：138.66 全部 備考 委託人翔威營造有限公司 2 3922 臺北市○○區○○段○○段000地號 ------------ 雙園街103號未登記部分 2層 第一層未登記部分：10.66 第二層未登記部分：10.66 頂層未登記部分：79.99 地下層未登記部分：9 合計：110.31 全部 備考 未登記建物