臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第1316號原 告 方月裡訴訟代理人 林衍鋒律師複代理人 林彥誠律師被 告 洪鳳蓁訴訟代理人 屠啟文律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於109年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○八年度司執字第七四五六號拍賣抵押物強制執行事件於民國一○八年十一月十一日所製作之分配表，其中次序七所列被告之第二順位抵押權所擔保債權中之違約金債權逾新臺幣貳拾玖萬零柒佰元部分，應予剔除，不列入分配。
確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地暨其上臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物，經臺北市建成地政事務所以一○五年文山字第三三三五○號收件而設定登記之新臺幣陸佰萬元最高限額抵押權所擔保債權中之違約金債權，逾新臺幣貳拾玖萬零柒佰元之範圍不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院108年度司執字第7456號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），民事執行處於民國108年11月11日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於108年12月10日實行分配，惟原告於108年12月4日具狀聲明異議，並於108年12月12日提起本件分配表異議之訴，復於翌日向本院民事執行處陳報起訴證明，有民事聲明異議狀、民事起訴狀、民事陳報已起訴證明狀在卷可稽（本院卷第1、41、199頁），是原告提起本件分配表異議之訴，於法並無不合，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告於108年12月12日起訴之聲明為：
㈠系爭執行事件之系爭分配表次序7所列被告洪鳳蓁所有第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）應受分配之金額新臺幣（下同）600萬元，暨次序5所列被告洪鳳蓁之執行費41,960元，應予剔除，不列入分配，㈡確認原告與被告洪鳳蓁間就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地、910之1地號土地暨其上臺北市○○區○○段○○段000○號建物（下合稱系爭房地），於105年以臺北市建成地政事務所105年文山字第33350號收件所設定最高限額600萬元之抵押權（即系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在（本院卷第1至2頁）；嗣於109年4月30日具狀變更聲明為：㈠系爭執行事件之系爭分配表次序7所列被告洪鳳蓁所有系爭抵押權應受分配之金額600萬元，暨次序5所列被告洪鳳蓁之執行費41,960元，應予剔除，不列入分配，㈡系爭執行事件之系爭分配表次序8所載發還債務人即原告之分配金額1,759,528元應增為7,801,488元，㈢確認原告與被告洪鳳蓁間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在（本院卷第373頁）。核原告變更聲明部分所請求之基礎事實均屬同一，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
三、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告於109年3月13日具狀撤回對被告新光商業銀行股份有限公司及臺北市稅捐稽徵處文山分處之起訴（本院卷第276頁），被告臺北市稅捐稽徵處文山分處之訴訟代理人於109年3月25日當庭表示同意原告撤回起訴（本院卷第303頁）、被告臺灣新光商業銀行股份有限公司於109年3月25日具狀表示同意原告撤回起訴（本院卷第329頁），是本件僅就被告洪鳳蓁部分審理。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告前向被告借款450萬元，然被告實際僅交付借款3,643,000元予原告，其餘為利息先扣，故系爭分配表次序7所列債權本金450萬元應更正為3,643,000元，利息、遲延利息、違約金亦應以3,643,000元做為計算之標準；又兩造約定借款之利息為週年利率18％、遲延利息為週年利率20％、違約金每萬元每日5元計算即相當於週年利率18％，而約定利息部分已逾法定最高上限週年利率20％，故除利息580,285元外，被告就遲延利息部分至多只能請求週年利率2％即64,476元，其餘部分即無請求權；又違約金之本質實係隱含有取代利息，本件違約金相當週年利率18％，加計利息、遲延利息約定實已逾法定最高上限週年利率20％，故應認此違約金請求顯屬無據，即酌減其違約金數額至零，認違約金債權不存在，應剔除分配；從而，原告就本件借款應清償之債務應為4,287,761元，扣除原告已實際償還金額513萬元，應認其對被告之債務均已全數清償，故系爭執行案之系爭分配表次序7已無系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，自應予全數剔除更正為0元，不應參與分配，且次序5即執行費41,960元亦應剔除，是原告發還金額欄位亦應由原先之1,759,528元增加並更正為7,801,488元。為此，爰依強制執行法第39條第1項、第41條第1項之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠系爭執行事件之系爭分配表次序7所列被告所有系爭抵押權應受分配之金額600萬元，暨次序5所列被告之執行費41,960元，應予剔除，不列入分配，㈡系爭執行事件之系爭分配表次序8所載發原告之分配金額1,759,528元應增為7,801,488元，㈢確認原告與被告間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。
二、被告則以：原告因需資金去清償系爭房地原設定之抵押權借款，即經訴外人陳星同介紹向被告借款，兩造間成立借款450萬元之合意，原告即於105年3月16日簽署借款暨抵押權設定協議書（下稱系爭協議書）及收據，載明原告已收受450萬元借款，原告並以系爭房地設定最高限額抵押權600萬元予被告。而原告提出之郵局存摺交易明細資料標記部分僅有兩筆共743,000元由陳星同匯入之款項，未見其所稱被告匯入之2,900,000元款項，則原告據郵局存摺稱自被告處僅取得3,644,000元借款，顯非事實；又依郵政跨行匯款申請書所載，被告僅於108年1月18日、同年2月15日、同年5月31日、同年7月29日收取訴外人即原告之姊妹方昕彤給付共計50萬元之利息，並無原告所稱借款債務已全數清償一事；另系爭分配表列計107年11月16日借貸關係終止時起至108年10月4日清償日止，以每萬元每日5元計算之遲延利息796,438元，應無違誤；此外，兩造簽立之系爭協議書係將遲延利息與違約金並列、同時請求，顯見此違約金性質為懲罰性違約金，且系爭抵押權登記事項亦載明「每逾一日每萬元以20元加計之遲延利息」及「自清償日期起按借款金額之二分之一加計懲罰性質之違約金」，是分配表中另列計按日息萬分之五計算之懲罰性違約金726,750元，要無違誤。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠關於系爭債權中之本金部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張其向被告借款450萬元，然被告僅交付借款3,643,000元，為被告所否認，是被告自應舉證有交付原告借款450萬元。
⒉經查，被告就其業已交付原告450萬元借款一事，提出105
年3月16日收據、撥款同意書、被告所有永豐商業銀行(下稱永豐銀行)存摺影本為證(本院卷第159頁、第337至339頁)。經查，該收據上記載「茲收取支付現金450萬元整無誤！特立此據為證。(用途：清償方月裡(即原告)對抵押權人陳奕達之借款)」，並由原告及其妹妹方昕彤於收取人欄位處簽名，且撥款同意書記載「立同意書人方月裡(即原告)於105年3月16日向債權人洪鳳蓁(即被告)借款450萬元整，除了另有借款約定書外，本人同意將所借款項以下列下式收取：⑴債權人於105年3月16日以匯款或轉帳方式匯(轉存)入本人指定之帳戶340萬元整【永豐銀行帳號000-000-0000000-0，戶名：陳星同】【詳如匯款單或轉帳（存入）單】。及現金25萬元整交付予立同意書人，金額共計365萬元整，並經立同意人簽收上述金額確認無誤【清償立同意書人原積欠抵押權人(陳奕達)之抵押借款債務，詳如現金收據】。⑵其餘應收金額85萬元整，於債權人完成不動產抵押權設定登記後，債權人以匯款或轉帳方式匯(轉存)入本人指定之帳戶85萬元整【永豐銀行帳號000-000-0000000-0，戶名：陳星同】【詳如匯款單或轉帳（存入）單】。⑶上述1、2項金額共合計450萬元整，經立書人同意書人確認，上述金額已全數收到無誤。」，亦由原告於立同意書人欄位處簽名；兩造間之借款金額為450萬元，並非小數目，原告理應思索周詳後方會於前揭文件上簽名，且該筆借款必須先清償原告對系爭房地原抵押權人陳奕達之債務，陳奕達於塗銷抵押權設立登記後，兩造再設定新的抵押權以擔保該筆借款，如此迂迴之借款方式，兩造必然就給付該筆借款之方式詳細討論，是被告交付現金25萬元予原告，其餘425萬元由陳星同代原告收受，於清償原告對陳奕達之債務後，餘款再交還原告，此當為兩造合意給付借款450萬元之方式，亦為原告願於收據及撥款同意書上簽名之原因，是原告確實已上開方式收到450萬元之借款無誤；另撥款同意書所載給付之方式，亦與被告所有永豐銀行存摺所載105年3月16日轉帳200萬元及140萬元、105年3月18日轉帳85萬元予陳星同乙節相符一致，可徵被告所述無誤，原告確實已收到450萬元借款。
⒊原告固主張實際僅取得借款本金3,643,000元云云，並提出
郵政存簿儲金簿影本為證（本院卷第47至49頁）。惟查，證人陳星同於109年3月25日到庭證稱：被告是伊合作的金主，簽立系爭協議書之地點為地政事務所，當時在場者有原告、被告、方昕彤及伊，當天簽立的所有文件都由原告、被告、方昕彤審閱過，被告當場有拿錢給原告及方昕彤，但是多少錢，伊不清楚，被告有依系爭協議書轉錢給伊，正確金額需再確認，伊確定被告有轉一筆錢是要去還原告前任金主的本金，伊幫原告還錢給前任金主是用匯款還是用現金，伊也要回去確認後再陳報，這筆450萬元都是被告出資的，伊有跟方昕彤拿手續費，原告也知道，手續費多少大約是450萬元的2或3％等語(本院卷第313至319頁)；嗣證人陳星同於109年5月12日提出民事陳報狀記載「⑴105年3月14日匯款40萬元予原告，⑵105年3月16日原告收取現金25萬元，⑶105年3月16日伊提領現金3,217,000元交付陳奕達，⑷105年3月18日匯款343,000元予原告，⑸105年3月18日原告請陳星同代繳前3個月利息共計202,500元，⑹105年3月18日原告給付陳星同手續費87,500元」（本院卷第423頁），就⑴、⑷部分之匯款金額與原告所提出之郵政存簿儲金簿影本（本院卷第47至49頁）相符一致，而⑵、⑶部分與前開撥款同意書所載交付款項之方式相符，並有陳奕達親簽收據為證(本院卷第433頁)，⑸部分則因陳星同分別於105年3月20日、105年4月15日、105年5月17日代替原告交付被告利息67,500元，合計202,500元（本院卷第435至439頁），可認係原告指示陳星同於105年3至6月間每月代替繳納利息67,500元，而先將202,500元交由陳星同保管，是本件借款並未先扣利息，⑹部分係原告給付陳星同之手續費，尚與民間借款之常情相符，從而，被告確實已給付450萬元借款，是原告主張僅取得3,643,000元，並無理由。
⒋另原告雖主張已匯款97萬元予陳星同，28萬元直接匯款予
被告，且簽立378萬元本票作為清償，合計已清償513萬元，是系爭債務已全數清償云云，並提出匯款申請書、本票影本暨本票裁定為證（本院卷第51至75頁）。惟陳星同所提民事陳報狀記載「方昕彤雖有匯款給伊，但係為清償伊跟方昕彤之債務」，並提出方昕彤及其子104年9月30日簽立之250萬元本票為證（本院卷第425頁、第429頁），則原告匯款予陳星同之97萬元，究竟係請陳星同代繳本件借款利息，或係清償該250萬元本票債務之利息，未見原告舉證說明，本院難為有利於原告之認定。此外，證人方昕彤於109年3月25日到庭證稱：105年3月16日至107年10月之借款利息是自己所支付，不足部分由陳星同代墊，陳星同說幫伊代墊本息300多萬元，所以要求原告簽立該378萬元本票，108年後伊直接支付給被告等語（本院卷第305至312頁），而證人陳星同亦證稱：伊有幫原告及方昕彤大概代墊200萬元利息，即請原告簽立300多萬元本票給伊，並聲請本票裁定，最近即以實際代墊的金額去聲請強制執行等語（本院卷第313至319頁），堪認該378萬元本票確實係陳星同代墊利息後方要求原告簽立；又陳星同持該378萬元本票及本票裁定聲請對原告為強制執行，然僅執行1,957,500元，有本院執行命令可參(本院卷第281頁)，是參酌陳星同上開證詞，堪認陳星同應僅代原告繳納利息1,957,500元，而非378萬元，則原告稱已簽立本票清償378萬元，並無理由。是以，原告至多僅對被告清償2,237,500元【計算式：280,000元＋1,957,500元＝2,237,500元】，尚低於借款本金450萬元，則原告主張系爭債務已全數清償，洵屬無據。
㈡關於系爭債權中之遲延利息、違約金部分：
⒈系爭執行事件係拍賣抵押物，即被告持對物之執行名義聲
請強制執行，而系爭債權之利息未於抵押權設定契約書、他項權利證明書內載明，即非系爭抵押權所擔保之範圍，且被告為舊利息部分聲請強制執行，亦未提出對人之執行名義，則利息部分經本院民事執行處職權剔除，被告復未於分配期日一日前向執行法院聲明異議，是被告依法即不得再就系爭分配表之內容為有利於己之不同主張，則利息部分即已確定未列為系爭分配表，本件僅就遲延利息及違約金為斷，先予敘明。
⒉按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第205條、第233條第1項分別定有明文。又利息係原本債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉；而遲延利息乃債務人對於以支付金錢為標的之債務，在給付遲延中應支付之利息，係於債務人負債務不履行責任時，始行發生，類似損害賠償總額預定性質。查兩造間就遲延利息約定為「每逾一日以每萬元20元加計」，有系爭抵押權設定契約書可稽（系爭執行事件卷影卷第10頁），而系爭分配表次序7列被告請求之遲延利息為週年利率20％，既未逾民法第205條之規定，自非法所不許，是原告就此部分之主張為無理由。⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。而違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。查兩造就違約金約定為「每萬元每日五元」，有系爭協議書可參(本院卷第45頁)，即相當週年利率18.25％【計算式：（450×5元×365天）÷4,500,000元＝0.1825】，衡諸被告於系爭分配表次序7業經列計此段107年11月16日至108年10月4日計323天期間之週年利率20％遲延利息債權，已如前述，復參酌民法第205條規定約定利率上限為週年利率20％，銀行法第47條之1第2項則約定自104年9月1日起之銀行現金卡、信用卡利率均不得超過週年利率15％，以及抵押權設定登記實務上通常大多約定違約金係以「每逾一日每萬元2元」計算等情，本院認本件違約金約定以「每萬元每日5元」計收，顯有過高，應酌減為「每逾一日每萬元2元」（即週年利率7.3％）計收為適當。依此計算，系爭分配表次序7中違約金債權應為290,700元【計算式：
450×2元×323天＝290,700元】，逾此部分之違約金債權，應予剔除。從而，系爭債權中違約金債權逾290,700元部分經剔除，則原告請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權中之違約金債權，逾290,700元部分不存在，亦有理由，至系爭債權中之本金債權、遲延利息債權部分，仍屬存在，乃當然之理。
㈢關於系爭分配表次序5之執行費部分：
原告既仍對被告有本金債權未清償，則被告自仍有於系爭執行事件聲請執行系爭房地以資受償之必要，是被告於系爭執行事件中所應支付之執行費41,960元即系爭分配表次序5，仍應列入於系爭分配表受分配，原告請求剔除並無理由。
㈣末按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權
人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（最高法院100年度台上字第1973號、103年度台上字第446號判決參照）。又因聲明異議人所提分配表異議之訴，係形成之訴，且強制執行法對多數債權人分配，係考量公平主義及執行作業流程，採團體分配主義，以一定期限內債權平等受償為原則。是債權人提起分配表異議之訴，獲有勝訴判決之利益自應及於其他參與分配之債權人（最高法院103年台上字第446號判決意旨參照）。經查，原告提起本件分配表異議之訴，關於請求剔除系爭分配表次序7中違約金逾290,700元部分，為有理由，應予准許，惟關於上開遭剔除之金額應如何分配，專屬於執行法院之權限，本非分配表異議訴訟之審查範圍，是原告主張上開經剔除之金額應改分配予伊，即屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表次序7中違約金逾290,700元部分，為有理由，應予准許，不得列入分配；又原告請求確認系爭抵押權所擔保系爭債權中之違約金債權，逾290,700元之範圍不存在，亦有理由。逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書 記 官 吳昭誼