臺灣臺北地方法院民事判決
108年度重訴字第225號原 告 陳樹鴻訴訟代理人 陳曉鳴律師被 告 陳興旺訴訟代理人 陳佳蔚
賴中強律師伍徹輿律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國109年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落○○區○○段○小段○○○地號、面積三零零平方公尺、權利範圍萬分之三九四之土地，及其上同段一二零一建號、權利範圍一分之一、門牌號碼為○○○路○段○○○號○樓之建物，於民國八十八年六月二十二日以大安字第一七零二七零號設定之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣陸佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1421萬9790元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，以週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應將086 北大字第005462號之土地所有權狀，及086 北大字第003500號之建物所有權狀，返還予原告。㈢被告應將坐落大安區懷生段三小段0000-0000 地號、面積300 平方公尺、權利範圍10000 分之394 之土地，及其上同段00000-000 建號、權利範圍1 分之1 、門牌號碼為忠孝東路三段100 號二樓之建物，於民國88年6 月22日以大安字第170270號設定之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣六百萬元之抵押權登記予以塗銷。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣被告於本院民國108年9月19日言詞辯論期日當庭交付086北大字第005462號之土地所有權狀及086北大字第003500號之建物所有權狀與原告，原告嗣將聲明變更僅請求上開㈠、㈢、㈣項。核原告所為，係屬請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：訴外人陳藍五妹（即兩造之母）於68年間，分別以原告及被告名義購買基地坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號之A、B式相連不動產（下分別稱系爭A式不動產、B式不動產，合稱系爭不動產），將系爭A式不動產即門牌號碼為忠孝東路3段100號2樓，登記為原告所有，系爭B式不動產即門牌號碼為忠孝東路3段100號2樓之1，登記為被告所有，系爭不動產於建造之初即要求不施作隔間牆，以便整體規劃使用。陳藍五妹生前就系爭不動產如何處理曾告知留有遺書，於81年8月16日陳藍五妹過世時，被告不但將母親遺留之物及遺書占為己有，更未經伊同意即擅自將伊所有系爭A式不動產出租，遲至97年被告始提出母親當年之遺書，伊始知系爭不動產16年內之房租原欲供其子女生活與教育費用，然被告均未將租金分配予伊，並無合法使用系爭A式不動產之權源更擅自將伊所有A式不動產出租，造成伊對系爭A式不動產之使用收益權有所妨害，應給付相當於租金之不當得利，以系爭A式不動產位於黃金商業地段，應以土地申報價額年息10%計算，依107年土地及建物申報總價之年息10%計算之租金為49萬6658元，自81年8月17日迄至107年12月16日止，共26年4個月，合計為1307萬8660元。另系爭不動產有外牆出租廣告每年4萬3334元，26年4個月合計為114萬1129元，上開系爭不動產及外牆租金總計1421萬9790元。且被告對伊無任何債權存在，竟另於88年6月22日就系爭A式不動產設定600萬元之最高限額抵押權，上開最高限額抵押權早於98年6月20日屆滿，已無擔保之債權存在，應予塗銷。爰依民法第767條第1項中段及第179條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1421萬9790元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，以週年利率5%計算之利息。㈡被告應將坐落大安區懷生段三小段213地號、面積300平方公尺、權利範圍10000分之394土地，及其上同段00000-000建號、權利範圍1分之1、門牌號碼為忠孝東路3段100號2樓之建物，於88年6月22日以大安字第170270號設定之擔保債權總金額本金最高限額600萬元之抵押權登記予以塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告長年在外工作，兩造之母因擔心原告在外積欠鉅額債務，無力扶養原告與其前妻所生之4名子女，始在遺書內指示自其去世後16年之系爭A式不動產之房租收入作為原告4名子女之生活費用及教育費用，伊並因此代原告管理系爭A式不動產，並以出租收益支付原告4名子女之生活費、學費計754萬6620元，兩造間存有委任管理關係。被告另曾出借100萬元予原告以購買X光機、出借50萬予原告元以購買房屋及生活費30萬元、另替原告清償合作金庫808萬2249萬元之貸款（其中本金500萬元，利息308萬2249元），以及其他銀行信用卡債務109萬3664元，上開原告與伊間之私人債務合計1097萬5913元，又伊代原告應負擔之父親扶養費254萬1706元、系爭A式不動產房屋稅及地價稅稅金133萬1572元、修繕費用3萬5500元，如法院認定伊係無權占有並出租系爭A式不動產，伊就前開支出部分行使抵銷權。又民法第126明定租金之請求權時效為5年，且原告起訴前從未向伊請求或催告，應自原告民事起訴狀送達被告之日起回溯5年之請求權已罹於時效，又相當於租金之不當得利，應以實際收取為限，系爭A式不動產5年內之租金收益為49萬6658元，系爭不動產外牆租金於103年度至107年實際取得之收金收入僅19萬748元等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈠第455-456頁）：㈠陳藍五妹（即兩造之母親）於68年間，以原告及被告之名義
購買基地座落於臺北市○○區○○段○○段000地號之A、B式相連不動產（即系爭A式不動產、B式不動產，合稱系爭不動產），A式面積144.66平方公尺（約43.76坪），B式面積59.26平方公尺（約17.92坪）。系爭不動產於建造之初即要求不施作隔間牆，以便整體規劃使用。系爭A式不動產門牌號碼為忠孝東路3段100號2樓，登記為原告所有；系爭B式不動產門牌號碼為忠孝東路3段100號2樓之1，登記為被告所有。
㈡系爭A式不動產及所有權狀，自兩造母親於81年8月16日過世後，即由被告管理出租，租金匯入原告名下帳戶。
㈢系爭A式不動產之土地，依土地謄本所載，107年1月申報地價
為20萬2440元/平方公尺，依臺北市政府地政局建築物價額試算為255萬5519元，計算土地及建物申報總價為496萬6579元，以年息百分之10計算，租金是49萬6658元。兩造同意以此做為5年內相當於租金之不當得利基礎（針對系爭A式不動產房屋部分）。
㈣系爭A 式不動產上之第二順位抵押權人為被告，該最高限額
抵押權存續期間自88年6月22日至98年6月20日屆滿，擔保債權總金額本金最高限額600萬元。
㈤原告於86年7月3日向合作金庫臺東分行借貸500萬元，最後清
償日為105年1月4日，該日清償50萬1557元，係被告匯入清償。另被告已提出17萬5200元之單據部分，係由被告支付（含被告於103年6月及12月匯款至合作金庫臺東分行各3萬元）。被告從102年7月到104年11月，每月到新光銀行龍山分行匯款至合作金庫臺東分行，金額至少有81萬元。
㈥被告曾就系爭A 式不動產於103 年支出修繕費用3 萬5500元。
㈦就忠建大廈回函所稱系爭Ａ式不動產外牆廣告出租收益資料不爭執。
㈧被告自104年至108年繳納系爭A式不動產房屋稅，共計16萬30
32元（計算式：33642+33123+32607+32088+31572=163032）；繳納103年、104年、106年、107年系爭A式不動產地價稅，共計8萬2473元（計算式：17762+17762+23811+23138=82473）。
㈨被告另曾於100年7月22日、101年11月1日匯款20萬元、10萬元予原告（不再前開㈤之匯款範圍內）。
四、兩造爭點（本院卷㈠第456-457頁）：㈠原告依民法第179條規定，向被告請求給付1421萬9790元是否
有理由？⒈被告管理系爭A式不動產之出租受益，是否有法律上之原因？⒉如無法律上原因，原告得請求相當於租金之不當得利金額為
多少（包括系爭A式不動產房屋及外牆部分）？⒊原告主張以26年4 月之期間請求相當於租金之不當得利，並
以期間有請求時效不中斷，是否有理由？㈡原告依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭A式不動產上，
於88年6月22日設定之擔保債權總金額本金最高限額600萬元之最高限額抵押權，是否有據？㈢被告主張以為原告清償之債務（金額1115萬1013元）、支出
之子女扶養費（金額754 萬6620元）、父親扶養費、系爭A式不動產房屋稅及地價稅稅金133 萬1572元、修繕費用3 萬5500元為抵銷，是否有理由？
五、本院判斷：㈠原告依民法第179條規定，向被告請求給付1421萬9790元為無理由：
⒈被告管理系爭A式不動產之出租受益，有法律上之原因：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。民法第153條第1項定有明文。又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年度台上字第2749號民事判決意旨參照）。
⑵次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦定有明文。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事判決意旨參照）。
⑶證人陳玉燕於本院證稱：系爭A式不動產印鑑與所有權狀在母
親那邊，母親生前由母親管理，過世後由被告管理，原告跟合作金庫借500萬元，當時被告來跟我說被人貼封條，貼封條後我有匯款給原告，後面我就沒有參與，交給被告處理，系爭A式不動產之出租收益都拿去清償，因銀行的人一直來跟被告講，所以最後是由被告全數清償。設定抵押時原告有欠錢，都讓我、我父親、被告來收尾，被告是用出租房子收益來清償。原告小孩註冊告訴我，我就請被告領錢，比如1次領5萬再給小孩，有時候原告從臺東回來就由原告來出，生活費也是這樣，其他時間有需要的時候就來跟我拿，我跟被告講，被告去領錢等語（見本院卷㈡第20-25頁），觀原告所提出之陳藍五妹遺囑（見北司調卷第15頁）上載「本人陳藍五妹贈與此子陳樹鴻之不動產…壹拾陸年內之房租供給次子陳樹鴻與次媳高月華所生之婚生子女作為其生活與教育費用」，且被告就該遺囑內容及形式真正不爭執（見本院卷㈠第457頁），而原告自承於97年即知該遺囑內容（見北司調卷第3頁反面），惟於起訴前並無對被告有何主張或請求，再參酌兩造就原告於86年7月3日向合作金庫臺東分行借貸500萬元，最後清償日為105年1月4日，該日清償50萬1557元，係被告匯入清償及被告從102年7月到104年11月，每月到新光銀行龍山分行匯款至合作金庫臺東分行，金額至少有81萬元之事實，均為兩造所不爭執，以原告已知該遺囑內容且知悉系爭A式不動產由被告管理中，如不願被告再代為管理，於該時即可提起訴訟向被告請求返還系爭A式不動產並要求相當於租金之不當得利，原告捨此不為，仍長期繼續任由被告代為清償債務，更由被告就系爭A式不動產為修繕並支付相關費用，且細觀被告從102年7月到104年11月，每月匯款金額幾乎均為3萬元（僅1次為6萬元）（見本院卷㈠第391-419頁），與忠建大廈管理委員會函覆關於系爭A式不動產出租租金金額93年起至99年為3萬元，之後至107年止調整為4萬3334元（見本院卷㈠第269-303頁）亦相符合。又原告就系爭A式不動產之房屋稅與地價稅自81年至107年合計130萬元均由被告支付並不爭執（見本院卷㈠第189頁），於本件起訴後系爭A式不動產之108年度房屋稅3萬1572元，亦仍由被告代為繳納，此有被告提出臺北市稅捐稽徵處108年房屋稅繳款書為據（見本院卷㈠第357頁），衡兩造於陳藍五妹過世時均已成家，各自有經濟負擔，縱出於手足之情代為清償債務，依常情亦無可能無期限、無限制代為償還高額債務，是依卷內被告所舉，其抗辯兩造間成立委任管理契約，將出租系爭A式不動產之使用收益，用來支付原告子女之生活教育費用及償還原告在外欠款應屬可採，原告雖稱其並未委任被告管理，惟就於起訴前被告代為管理系爭A式不動產長達26年期間，更於知悉兩造之母遺囑內容後，至起訴時長達近10年間，對被告此種管理行為有反對之意思表示未為任何說明舉證，無從為有利於原告之認定。原告固表示以起訴時即108年1月4日為終止兩造間之委任管理關係之時點（見本院卷㈡第176頁），然不影響終止前兩造間就系爭A式不動產間成立委任管理關係。
⑷至原告就系爭A式不動產之房屋稅與地價稅合計130萬元均由
被告支付原表示不爭執（見本院卷㈠第189頁），嗣於提出民事爭點整理狀時改為爭執，然僅泛稱原告所申請之房屋稅、地價稅繳納證明，並非自臺灣新光銀行龍山分行所繳納（見本院卷㈠第372頁），亦未提出任何原告自行繳納之證據為憑，依民事訴訟法第279條第1項、第3項規定，仍應認屬自認，一併敘明。
⑸基上，原告起訴前兩造就系爭A式不動產存有委任管理之法律
關係堪以認定，被告就系爭A式不動產之出租、收益，係屬有法律上原因。
⒉被告管理系爭A式不動產之出租受益，既有法律上之原因，則
被告主張以為原告清償之債務（金額1115萬1013元）、支出之子女扶養費（金額754萬6620元）、父親扶養費、系爭A式不動產房屋稅及地價稅稅金133萬1572元、修繕費用3萬5500元為抵銷部分，已無庸審酌，一併敘明。
㈡原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭A式不動產
上，於88年6月22日設定之擔保債權總金額本金最高限額600萬元之最高限額抵押權，應屬有據：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112號民事判決、84年度台上字第167號民事判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條亦定有明文。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
⒉證人陳玉燕證稱：系爭A式不動產是我父親說要抵押，因為怕
原告又去借地下錢莊的錢，抵押是被告去辦，原告不知道有設定抵押權這件事等語（見本院卷㈡第22頁），被告固提出代原告支付款項之證明，然至多僅能推得被告係因承兩造之母遺願及父親指示，代原告管理系爭A 式不動產，並就原告子女生活、教育費用及原告相關債務為處理，無法推得兩造間存有消費借貸之合意，是原告主張其未曾向被告借款，被告對其並無任何債權存在乙節，尚屬可採。兩造間既無任何債權債務關係存在，揆諸前揭說明，縱該於88年6月22日設定之擔保債權總金額本金最高限額600萬元之最高限額抵押權已完成登記，然因無擔保之債權存在，亦難認該最高限額抵押權業已成立，該最高限額抵押權既未有效成立，則系爭A式不動產上仍存有該最高限額抵押權登記，自屬已妨害原告對於系爭A式不動產所有權之圓滿狀態，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將於88年6月22日設定之擔保債權總金額本金最高限額600萬元之最高限額抵押權予以塗銷，要屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件原告依民法第179條規定，向被告請求給付1421萬9790元為無理由、依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭A式不動產上擔保債權總金額本金最高限額600萬元之最高限額抵押權登記為有理由，應予准許。
七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘地。經查，原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟因原告本件係請求塗銷系爭A式不動產上最高限額抵押權登記，是依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行或免為假執行，故原告此部分請求，尚難准許，併此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法（含聲請傳喚證人部分），經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 24 日
書記官 陳立俐