臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第45號原 告 郭禮漳訴訟代理人 張寧洲律師
王師凱律師朱漢寶律師追加 原告 郭曾明辰
郭禮寬
郭圃銘共 同訴訟代理人 黃文明律師被 告 良茂建設股份有限公司法定代理人 陳春銅訴訟代理人 陳怡均律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告聲請追加郭曾明辰、郭禮寬、郭圃銘為原告，經核原告起訴之事實，係基於繼承訴外人郭達明與被告間不動產合建契約書之權利義務，而請求被告就債務不履行及逾期交屋部分負損害賠償責任，其性質即屬公同共有債權之權利行使，其訴訟標的對於全體繼承人自有合一確定之必要，而應由郭達明全體繼承人一同起訴，其當事人適格始無欠缺。是追加原告郭曾明辰、郭禮寬、郭圃銘前經本院依民事訴訟法第56條之1第1項規定，命於收受裁定後7日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴（見本院卷一第325至327頁），其等逾期均未追加為原告，依法視為已一同起訴。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時聲明為：㈠被告應給付新臺幣（下同）4,181萬6,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予郭達明全體繼承人公同共有。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第11頁）。嗣後變更聲明為：㈠被告應給付4,181萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告及追加原告公同共有。
㈡確認兩造間就如附件所示於民國104年1月27日分屋協議法律關係不存在。㈢第一項聲明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第397頁、本院卷三第53頁）。經核原告所為變更聲明，其基礎事實同一，其餘部分則屬更正法律上陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告與追加原告之被繼承人郭達明生前於民國102年11月8日簽訂不動產合建契約書（下稱系爭合建契約），並於同月28日簽訂變更暨補充協議書（下稱系爭變更協議），約定由郭達明提供臺北市○○區○○段00○0地號土地予被告作整體規劃設計，共同合作興建房屋（下稱系爭建物）。依系爭合建契約第3條第2項約定，應係指郭達明與被告於建屋完全時各自取得專有且供專用部分之比例，且所謂「基準容積樓地板面積」應係以基地容積率上限乘土地面積所得之基數即2,305.16平方公尺，而依建築圖說所示之容積樓地板面積亦為2,304.71平方公尺，且不包括騎樓及陽台面積，然系爭建物1至9樓之登記樓地板面積僅為2138.55平方公尺，差距高達166.16平方公尺，被告濫用建築專業，將騎樓變相加入應受分配比例，並未依系爭合建契約本旨以基準容積樓地板面積作為分屋基礎，致郭達明應分得之容積樓地板面積短少113.82平方公尺（即34.43坪）。因系爭建物已建築及登記完成，上開不完全給付之情形已無法補正，原告及追加原告自得依民法第227條第1項及第226條規定，以附近交易行情每坪120萬元計算，請求被告賠償4,131萬6,000元【計算式：34.43坪×1,200,000元＝41,316,000元】。原告既已主張並證明被告有不完全給付情事，且已無法補正，被告如抗辯有不可歸責事由，自應由其負舉證之責。又被告前於107年8月30日函知原告及追加原告系爭建物已於106年6月21日取得使用執照，並於106年7月31日完成建物所有權登記，已達交屋程度，被告自應於106年7月31日完成交屋，經原告分別於106年9月4日、107年9月10日委由律師發函予被告請求驗收交屋及賠償逾期交屋之損害，迄今均未獲置理，而原告及追加原告本可獲分配25個停車位（下稱系爭停車位），因被告遲延給付，致其受有自106年10月1日至107年11月30日期間，以每車位每月5,000元計算相當於租金之損害，並向被告先為一部請求50萬元。且依系爭合建契約第8條約定，並未約定被告在地主未結清費用前可不履行交屋義務，原告雖為郭達明繼承人之一，但其餘繼承人即追加原告既知悉原告有為催告交屋之意思表示，而未為反對表示，足見追加原告均默示同意交屋之催告，且於公同共有人利害關係相反時亦得由原告行使權利，原告催告交屋之行為既屬有利於追加原告，其效力亦應及於追加原告。另104年1月27日之分屋協議書（下稱系爭分屋協議）乃郭圃銘未經郭達明授權與被告簽署，並無變更系爭合建契約及系爭變更協議之效力。且系爭分屋協議內所載分配基礎之系爭建物內容暨其面積等必要之點，並未達成意思表示合致，且協議書之計算基礎包含騎樓面積，顯已違反建築法規及主管機關之認定，且未經原告及追加原告全體同意，自無拘束兩造之效力，故系爭分屋協議之法律關係應不存在。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第227條第1項、第226條及第231條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付4,181萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告及追加原告公同共有。㈡確認兩造間就如附件所示系爭分屋協議之法律關係不存在。㈢第一項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、追加原告則以：系爭合建契約固為原告及追加原告繼承而來，然渠等不同意原告之主張，郭圃銘就系爭分屋協議乃有權代理郭達明而簽署，且經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官分別以106年度偵續字第301號、108年度偵字第11191號為不起訴處分，認郭圃銘並無偽造文書或背信等罪責等語。
三、被告則以：被告已依建築圖施工，郭達明與被告約定可分配房屋面積，係按地政機關登記面積為準，非以基準容積樓地板面積所規劃之產權面積分配計算。又系爭分屋協議為追加原告郭圃銘有權代理郭達明與被告簽訂乙節，業經本院106年度訴字第5140號、臺灣高等法院108年度上字第634號判決及最高法院109年度台上字第2004號裁定確定在案（下稱前案確定判決），原告亦未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，於本件應有爭點效之適用，而不得再為相反之判斷。又系爭合建契約第3條第1項已約明房屋面積以地政機關登記之面積即1,321.3坪為分配基準，與核算設計容積率之依據即建築物之容積總樓地板面積無關，原告主張以容積樓地板面積計算系爭合建契約第3條房屋分配之房屋面積，並無理由，況追加原告郭圃銘與被告簽訂系爭分屋協議時，已合意房屋總面積為1321.3坪，並據此為分配基準及找補金額，顯已補充並取代系爭合建契約第3條約定。系爭分屋協議書第1條固有誤寫，但其計算基礎係以合建完成之房屋總面積為分配，並非著重於騎樓、露台或雨遮面積，況依原告主張需將雨遮項目面積扣除，則房屋總面積即會少於1,321.3坪，致少於原所分配的房屋面積。另依系爭合建契約第8條約定，原告及追加原告未為結清費用前，被告並無交屋義務，被告前於106年8月4日函請郭達明全體繼承人申報契稅，惟原告於同月8日函告被告表示拒絕辦理，被告再於106年9月15日函請郭達明全體繼承人清償積欠費用並完成交屋手續，及於107年8月30日函催告郭達明全體繼承人應結清合建款項並辦理交屋，否則即視為已完成交屋，然未獲置理，依約應已於107年8月31日視為交屋完成，並無給付遲延之情事。況原告及追加原告尚未為遺產分割而仍存有公同共有關係，被告無法僅對其中一人或數人履行契約，原告郭禮漳亦無從單獨對被告催告對其個人履約，其催告不生效力，被告自不負遲延之責。另依另案證人何乃隆律師之證詞，可見郭圃銘代理郭達明於104年1月27日與被告簽署系爭分屋協議書，確有得合法授權，其上所蓋用的即是系爭合建契約原所約定之「郭達明」專用印章，系爭分屋協議書應有效存在而拘束契約雙方，原告請求確認系爭分屋協議不存在亦無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告與追加原告之被繼承人郭達明於102年11月8日簽訂系爭合建契約，並於同月28日簽訂系爭變更協議，嗣後追加原告郭圃銘持郭達明印章與被告於104年1月27日簽訂系爭分屋協議，而郭達明於105年4月23日死亡，其繼承人均未向法院聲請拋棄繼承，亦未就郭達明遺產為分割，嗣於106年6月21日取得系爭建物之使用執照，並於106年7月31日完成建物所有權登記等情，此有系爭合建契約、系爭變更協議、系爭分屋協議、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、本院106年11月28日北院隆家家106科繼字第2110號函、使用執照申請書、系爭建物所有權狀等件在卷可參（見本院卷一第27至39頁、第93至97頁、第379至385頁、第145至155頁、第205頁、第49頁、第207至221頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、原告主張被告所為建築圖之設計、施工有債務不履行情事，致系爭建物之容積樓地板面積不足，其因此短少分配113.82平方公尺而受有損害，上開瑕疵已無從補正，依民法第227條第1項及第226條規定，得請求被告賠償4,131萬6,000元，且其因被告逾期交屋致受有損害，依民法第231條規定先一部請求50萬元，另系爭分屋協議乃郭圃銘未經合法代理被繼承人郭達明與被告簽立，故請求確認系爭分屋協議之法律關係不存在等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠原告請求確認兩造間就系爭分屋協議法律關係不存在，為無理由：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第455號判決意旨參照）。查原告為郭達明之繼承人，則系爭分屋協議之法律關係是否存在，攸關其所繼承之權利義務，被告既認系爭分屋協議法律關係存在，則原告在法律上即有不安之狀態存在，此種不安之狀態得以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益。
⒉依系爭合建契約末甲方簽章欄所示，郭達明記載郭圃銘為其
聯絡人（見本院卷一第34頁），且郭達明於簽訂系爭合建契約時原交付被告專用印章1枚，限定可用於向主管機關辦理執照申請、撤銷、領取及變更設計等行政作業使用，嗣雙方於簽訂系爭變更協議時由郭達明收回該專用印章自行保管，並約定郭達明應於被告提出合理印章需求後5日內配合被告用印，此有系爭合建契約、系爭變更協議在卷可參（見本院卷一第33頁、第93頁），足見郭達明有以該專用印章用於與被告間履行系爭合建契約使用之意，僅於變更協議時改由其取回自行保管。其後為履行系爭合建契約，郭圃銘則持郭達明上開專用印章於104年1月27日代理郭達明與被告簽訂系爭分屋協議，就系爭合建契約第3條房屋分配之約定，已合意分配合建完成後之房屋及車位，並約定分配後郭達明尚須給付被告3,745萬6,200元，有系爭分屋協議附卷可稽（見本院卷一第379至385頁），堪認郭達明確有與被告於104年1月27日簽立系爭分屋協議，並就系爭合建契約第3條約定所應分配之房屋、車位及找補款等事宜為合意。
⒊原告雖主張系爭分屋協議未經合法代理，無從變更郭達明所
簽系爭合建契約及系爭補充協議效力，且對於系爭分屋協議之計算基礎及契約必要之點未達意思表示合致，系爭分屋協議法律關係應不存在云云，並以另案證人何乃隆律師之證詞為證。惟查：
⑴證人即受郭達明委任審核契約並擔任見證人之律師何乃隆於
另案民事案件中係證稱：伊是受郭達明透過郭圃銘之委任處理審核合建契約，剛開始是郭圃銘找律師、建築師、代書、會計師組成團隊，伊職務範圍是審核及做見證人，最初版本是被告提出，透過郭圃銘傳送給伊，經與被告或郭圃銘多次交換意見才定稿；郭達明說郭圃銘是他最小的兒子，也最孝順，所以有什麼事情就讓他聯絡，因為當初簽立合建契約的時候，有交一個印章給被告專案使用，當初在簽立合建契約之前，被告已經提出建物外型及內部規劃，郭達明方建築師也有審核簽認設計圖，只剩中間聯絡的事情，才會在系爭合建契約上記載郭圃銘為聯絡人；後來簽系爭變更協議時，伊有在場，當天有做一個取回原印章的收據，因為郭達明說他要取回印章由他自己保管，要蓋的時候要他同意；伊有見證系爭分屋協議書，該分屋協議是為補充系爭合建契約房屋分配所簽訂，郭圃銘有說他們家人已經看過協議書，認為條件比原來合建的條件還要好，所以願意簽立系爭分屋協議書，簽立時有帶郭達明印章去簽，這顆印章是郭達明收回之後自行保管的那顆，伊認為憑這顆印章可以認為郭圃銘有得到郭達明的授權等語（見本院卷二第560至565頁）。參以郭曾明辰即郭達明之配偶於臺北地檢署106年度偵續字第301號偵查案件中證稱：郭達明於102年11月8日與建商簽合建契約時伊有在場，伊先生有指示郭圃銘一起去，郭達明向被告公司董事長陳春銅說合建之後有什麼事找小兒子即郭圃銘聯絡，其都委由郭圃銘處理，建商也同意，郭達明之印章原來事交給建商，2個星期後郭達明要從建商處拿回印章交予郭圃銘，吩咐郭圃銘如果建商要蓋章，要配合建商去蓋章等語，有不起訴處分書可憑（參見108年度他字第1101號卷第108至109頁），而上開證述核與系爭合建契約、系爭變更協議及系爭分屋協議之記載相符，堪認郭達明確已授權郭圃銘處理合建相關事宜，郭圃銘代理郭達明簽認系爭分屋協議，自屬有權代理而生拘束契約雙方之效力。
⑵又原告前對郭圃銘就系爭分屋協議提起刑事偽造文書告訴，
業經臺北地檢署檢察官以106年度偵字第6534號、106年度偵續字第301號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察官以107年度上聲議字第2137號處分書駁回再議確定，經原告聲請交付審判後，亦經本院刑事庭以107年度聲判字第176號裁定駁回聲請，有前開處分書及裁定書在卷可參（見本院卷二第337至355頁），顯難認系爭分屋協議乃郭圃銘所偽造。其後原告再對郭圃銘就建案建照圖面及系爭分屋協議提起刑事偽造文書及背信等告訴，復經臺北地檢署檢察官以108年度偵字第11191號，及臺灣高等檢察署檢察官以108年度上聲議字第4831號處分書駁回再議，原告再據以聲請交付審判，亦經本院刑事庭以108年度聲判字第172號裁定駁回其聲請，有前開處分書及裁定書附卷可稽（見本院卷二第357至370頁），經偵查及交付審判之結果，均認郭圃銘並無任何偽造文書或背信之犯行，益徵被告所辯郭圃銘乃合法代理郭達明簽立系爭分屋協議乙節為真。
⑶原告復主張被告在系爭分屋協議上誤將「含騎樓、雨遮，不
含露台」錯誤記載為「含騎樓、露臺，不含雨遮」，且騎樓面積依法不計入容積樓地板面積，竟稱系爭建物計算基礎含騎樓，顯然有計算基礎及契約必要之點未達意思表示合致而不生效力云云，惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1、2項定有明文。經查，本件郭達明與被告簽署系爭分屋協議乃在確認房屋分配面積、車位數量及找補金額，就前開必要之點，雙方並無任何意思表示不合致之情事，系爭分屋協議確已成立，自應受其效力之拘束，縱原告認系爭分屋協議所載計算基礎有誤，依系爭分屋協議之文義觀之，郭達明本即同意以此方式計算其所分配之房屋面積、車位數量及找補金額，已乏證據證明郭達明與被告有意思表示不合致之情事，何況原告前揭主張之性質應僅屬形成意思表示之錯誤，郭達明既未於系爭分屋協議簽立後1年內為撤銷意思表示，自仍應受系爭分屋協議之拘束。
⒋從而，追加原告郭圃銘確經郭達明授權而代郭達明簽署系爭
分屋協議，系爭分屋協議法律關係為合法存在，原告請求系爭分屋協議法律關係不存在，並無理由。
㈡原告不得依民法第227條第1項及第226條規定請求被告給付4,131萬6,000元：
⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，
且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任（最高法院107年台上字第1678號判決意旨參照）。準此，原告主張被告未依債之本旨履行系爭合建契約，自應由原告負舉證責任。
⒉查郭圃銘合法代理郭達明簽署系爭分屋協議，兩造間就系爭
分屋協議之法律關係為存在，業如前述。參諸系爭分屋協議前言，已明確表明「甲乙雙方依據民國102年11月8日所簽訂之不動產合建契約書第三條：『房屋分配』之約定，已合意分配合建完成後之房屋（含車位）及找補…」，並確認郭達明可分配之房屋面積及車位數量、找補金額（見本院卷一第379至385頁），顯見郭達明確已與被告就房屋及車位之分配另為合意，以取代系爭合建契約第3條約定，被告依系爭分屋協議履行，已難認有何債務不履行之情事。再參以郭圃銘已於103年9月25日代郭達明簽名確認被告所提供系爭建物申請建造執照之圖面，同意該圖面（下稱系爭建照圖面）為系爭合建契約之建照核准圖，有系爭建照圖面在卷可參（見本院卷二第521至557頁），堪認郭達明確已同意依系爭建照圖面為施工。而依系爭合建契約第11條第7項規定：「本約及雙方簽認之估價表、備忘錄、樓層及坪數分配表、請照圖(遇有修正時，亦須雙方簽認)及將來核准之建照圖、使照圖、權狀計算圖(均後圖優先於前圖)，與本契約具有同等效力，視為本契約之一部份，雙方均應遵守履行，如有一部份不履行，視同違約」（見本院卷一第34頁），是郭達明既與被告簽認系爭分屋協議及系爭建照圖面，並已視為系爭合建契約之一部，取代系爭合建契約第3條約定，契約雙方自應受其拘束，被告依系爭建照圖施作並取得使用執照，並予以分配房屋坪數及車位數量予郭達明之繼承人，自不構成任何未依債務本旨履行之行為，原告自無從向被告請求不完全給付損害賠償之責。⒊原告固辯稱系爭合建契約第3條第2項應限於專有且專用之分
配比例，且應以基地容積率之最上限計算基準容積樓地板面積，被告違反契約義務致其容積樓地板面積不足，已屬不完全給付云云，惟按系爭合建契約第3條第1、2項約定：「本約所稱房屋面積，雙方同意以地政機關登記之面積為準，包括主建物、附屬面積及共同使用部分」、「房屋總面積分配，依甲方（即郭達明）提供土地計算其『基準容積樓地板面積』所規劃之『產權面積(依地政機關登記為準)』，先乘以千分之685，得出甲方可分得總坪數後，以一樓全部坪數先抵扣甲方可分得總坪數(一樓由甲方優先分配)，剩餘之甲方可分得坪數再以當時公開銷售行情之均價換算甲方可分得之價值後，由甲方優先選擇二樓以上各戶（露臺按四分之一價換算抵充甲方可得分配之二樓以上價值）」。再按系爭合建契約第5條第1項約定：「乙方應督導建築師依據建築法規，就本約土地做最妥善之規劃，依可設計之最大容積率規劃並嚴格監造」（見本院卷一第29、30頁），準此，可見郭達明與被告所約定可分配房屋面積係按地政機關所登記之建物面積為計算基準，與容積樓地板面積並無直接關係，兩者本非源於相同之概念及計算方式，原告將容積樓地板面積與建物登記面積混為一談，容有誤會。而郭達明依系爭合建契約第3條第1項已同意以地政機關登記之建物面積作為分配房屋之計算方式，嗣並授權郭圃銘與被告簽訂系爭分屋協議以合建完成房屋總面積1321.3坪為分配比例之計算，則被告以此方式履約自難認有何不完成給付之情事。又原告於系爭分屋協議成立後更行主張被告將系爭建物1樓之法定騎樓登記為1樓專有範圍，虛增地主應分配之室內專有面積坪數之違約云云，惟既經郭達明簽認系爭分屋協議，即難謂被告有何債務不履行情事。再者，容積樓地板面積如何規劃為產權面積，乃建築師基於設計和規劃、並配合相關法令而為之，原告遽認被告必以通案性之最大容積率面積為計算，並錯誤解讀系爭合建契約前揭規範意旨，難認可取。況且，郭達明已簽認系爭建照圖面作為施工依據，業如前述，即已同意系爭建物以此方式施作和規劃容積樓地板面積，原告固為郭達明繼承人之一，其事後抗辯被告未依最大容積率面積設計而導致分配面積短少，亦非可採。
⒋從而，郭達明既已簽認系爭建照圖面及系爭分屋協議書，取
代系爭合建契約第3條原有約定，被告據以依系爭建照圖面施工並分配房屋面積及車位數量予郭達明，自無任何未依債之本旨履行之行為，原告既未舉證證明被告有何債務不履行之情事，自無從據以主張債務不履行損害賠償責任。
㈢原告不得依民法第231條規定請求被告給付50萬元：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第231條第1項、第229條第2項分別定有明文。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。又公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號裁判例意旨參照）。
⒉原告主張其曾於106年9月4日、107年9月10日各以郭啟榮律師
事務所函、敦宇法律事務所函向被告為交屋之催告，固據提出郭啟榮律師事務所函、敦宇法律事務所函等件為證（見本院卷一第79至91頁），惟觀諸系爭合建契約內容，並未約定交屋日期，核屬給付無確定期限之債務，揆諸前揭說明，上開權利之行使，應由郭達明之全體繼承人就履行交屋乙節對被告為合法催告方生給付遲延責任。然前揭律師函僅受原告個人委任辦理，以原告之個人名義向被告為交屋之催告，且催告之內容復係請求被告向原告而非全體繼承人為給付，自不生合法催告之效力。另按「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之(最高法院95年度台上字第2952號裁判意旨參照)，原告雖主張追加原告知悉前揭律師函卻未為反對之意思表示，堪認其等均默示同意該交屋之催告云云，惟追加原告於本件訴訟均未主張被告有何債務不履行之情事，已難認原告前揭主張為可採，縱追加原告知悉上開律師函之存在，在無其他事證下，亦無從逕認已默示同意對被告為催告。原告另主張依最高法院86年度台上字第3485號等判決意旨及民事訴訟法第56條之規定，於利害關係相反之公同共有人之情形，其得單獨行使權利，且催告效力及於追加原告云云，惟觀之原告所引用之裁判均係針對當事人適格之認定，與本件事實不同，而無從比附援引並拘束本院。至民事訴訟法第56條乃關於訴訟法上訴訟行為效力之規範，無從拘束其於起訴前實體法上權利義務之行使，原告此部分主張均難採信。
⒊從而，原告既未合法催告被告履行交屋義務，自難認被告有
何給付遲延之情事，原告自無從據以向被告請求賠償損害。至被告得否依系爭合建契約第8條主張拒絕在地主結清費用前為交屋或踐行視為交屋完成等節，其結論均不影響本院前之認定，而毋庸再予審酌。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第227條第1項及第226條、第231條規定，請求㈠被告應給付4,181萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予原告及追加原告公同共有。㈡確認兩造間如附件所示系爭分屋協議法律關係不存在，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、至原告聲請向基隆○○○○○○○○○、臺北○○○○○○○○○函查郭達明於102年間向該等事務所申請辦理印鑑證明之申請案卷，以證明郭達明已自行處理系爭合建契約後續事宜，而不再使用舊印章，舊印章並無表彰郭達明真實意思效力之意思，然依系爭變更協議文義無從認定郭達明有更換專用印章之意思，原告就此節復未能舉證以實其說，無論前揭印鑑證明之印鑑章是否與系爭變更協議之印文相符，均無從證明待證事實，自無調查之必要。另原告聲請傳喚臺北市中山地政事務所科員陳雅文、林佩欣地政士及陳正雄建築師，證明其等據以申請或受理登記系爭建物內各樓層專用或共有部分所有權應有部分範圍及內容之依據，是否為系爭建物使用執照卷內編號A2-1至A2-6各樓層配置平面圖，然本院已向臺北市建築管理工程處調得系爭建物之建造執照及使用執照，且經被告提出臺北市中山地政事務所登記申請書原卷資料（見本院卷二第473至519頁），相關登記機關人員或是承辦人員均係依照各該文書資料為辦理，原告如欲證明自得提出該文書為說明，無需再傳訊上開人員，是本院亦認無調查之必要。至原告聲請被告提出更正後之分屋協議書，以證明系爭分屋協議不存在之事實，惟是否有原告所稱文書之存在尚屬有疑，且系爭分屋協議書既有拘束兩造之效力，業如前述，自無從影響本院前之判斷。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
民事第七庭 審判長法 官 吳佳薇
法 官 楊惠如法 官 范雅涵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 林政彬