臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第439號原 告 陳寶珠訴訟代理人 陳福寧律師被 告 許力元上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一零七年度司執字第八九八七五號拍賣抵押物等強制執行事件之執行程序，於被告以本院一零二年度司票字第七三六八號裁定為執行名義之部分，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為。民事訴訟法第48條之規定，於訴訟代理準用之。又於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第75條、第48條定有明文。被告主張原告訴訟代理人陳福寧律師並無訴訟代理權，應禁止其代理等語(本院卷第122、243、293頁)，經查，訴訟代理權之欠缺，係屬可以補正之事項，本院依民事訴訟法第75條第1項規定，於第一次言詞辯論期日調查陳福寧律師有無訴訟代理權並命其補正(本院卷第121、122頁)，陳福寧律師陳報將補正，但原告因受美國疫情影響，相關文件補正及認證尚需相當時日始能完成等語(本院卷第121、122、127頁)，有本院民國109年3月17日言詞辯論筆錄可稽。嗣陳福寧律師就其訴訟代理權之欠缺，已於109年6月4日補正，有原告109年4月24日民事陳報狀、109年4月24日委任狀、本院職權調查我國駐舊金山台北經濟文化辦事處相關網頁資料5頁、原告109年6月4日民事陳報三狀及所附我國駐舊金山台北經濟文化辦事處認證文件4頁可考(本院卷第127、139、143至151、185至191頁)，依民事訴訟法第75條第2項準用同法第48條規定，陳福寧律師有訴訟代理權，所為之訴訟行為溯及於行為時發生效力。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)被告執本院102年度司拍字第138號民事裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)及本院102年度司票字第7368號民事裁定(下稱系爭本票裁定)為執行名義，於107年9月4日聲請對原告為強制執行，經本院民事執行處以107年度司執字第89875號拍賣抵押物等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟系爭執行事件程序應予撤銷，說明如下：
1.緣原告於100年4月21日向訴外人吳綉紅借款新臺幣（下同）500萬元、600萬元，共1,100萬元(下稱系爭借款)，並簽立借款契約書2件，約定均按週年利率20%計算利息，清償期均為100年1月20日，如逾期還款，每逾1日以每萬元30元計算違約金，原告並開立面額500萬元及600萬元、發票日均為100年4月21日、到期日均為100年7月20日之本票2紙(下合稱系爭本票)供為擔保，又將原告名下臺北市○○區○○路○○段000地號土地(權利範圍4分之1)及坐落其上同小段652號建號建物(門牌號碼：臺北市○○區○○街00巷0弄0號3樓，下稱系爭華陰街房地)、臺北市○○區○○段○○段0地號土地(權利範圍萬分之243)及坐落其上同小段810號建號建物(門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段000巷00號6樓之10，下稱系爭民權東路房地)，於1,300萬元範圍內，設定最高限額抵押權予吳綉紅(下稱系爭抵押權)，且載明有流抵約款(下稱系爭流抵約款)，共同擔保系爭借款債權。嗣原告將系爭民權東路房地出售，塗銷該不動產之抵押權登記，吳綉紅於103年1月15日將系爭借款債權讓與被告，並簽立債權讓與契約書(下稱系爭債權讓與契約書)及變更系爭華陰街房地抵押權人為被告。吳綉紅已以系爭本票2紙向本院聲請准許強制執行，業經本院以系爭本票裁定准許之（確定日為102年8月30日）。被告另於103年4月10日以原告尚有債務未清償為由，依系爭流抵約款及民法第873條之1、第878條規定，訴請原告將系爭華陰街房地之所有權移轉登記予被告，經本院以103年度重訴字第974號判決被告勝訴，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以105年度重上字第440號判決原告應於被告給付17,806,303元同時，將系爭華陰街房地所有權移轉登記予被告（下稱前案），嗣因兩造未上訴而確定。
2.惟系爭本票裁定日期為102年5月16日，於102年8月27日確定，被告遲於107年9月4日始執系爭本票裁定聲請對原告為強制執行，已經過5年，本票權利罹於票據法第22條第1項前段所定之3年時效，原告自得拒絕給付，應不許被告聲請強制執行。
3.又被告對原告之借款債權，經被告行使流抵約款並經前案法院判決後，債之內容已更改為「所有權移轉登記」，系爭抵押權所擔保之金錢債權即消滅，被告無由實行系爭抵押權，應不許被告聲請強制執行。再者，系爭拍賣抵押物裁定所由之系爭抵押權有流抵約款，被告既已實行流抵之權利並訴請原告移轉系爭華陰街房地所有權，嗣再聲請拍賣系爭華陰街房地，有違民法第148條第2項之誠信原則。況前案確定判決被告應返還超過擔保債權範圍之17,806,303元予原告時，被告始能為抵押物所有權移轉登記，被告不依判決主文給付原告金錢，竟改聲請拍賣系爭抵押物，嗣本院民事執行處就系爭華陰街房地估價只有9,243,214元，與前案判決認定價值25,895,700元間，差距達1,665萬餘元，被告有以損害他人為主要目的之權利濫用行為，依民法第148條第1項規定，並不合法，其聲請強制執行之行為應屬無效。
(二)依上，二件執行名義有上述消滅或妨礙債權人請求之事由，爰依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，並聲明：本院107年度司執字第89875號拍賣抵押物等事件強制執行程序應予撤銷。
二、被告答辯則以：
(一)否認系爭本票已罹於時效。又系爭抵押權有系爭流抵約款，其意義為被告可以選擇拍賣抵押物，也可以選擇移轉抵押物所有權，現被告選擇拍賣抵押物，應屬適法行使權利。另原告積欠吳綉紅款項未還，被告替原告還吳綉紅500萬元後，被告才受讓吳綉紅之債權，但原告迄未清償此500萬元，且原告曾表示放棄系爭華陰街房地權利並委託被告全權處理之，被告所為請求並無不法利益等語。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，被告於107年9月4日聲請對原告為強制執行，執行名義為系爭本票裁定、系爭拍賣抵押物裁定，執行標的均為系爭華陰街房地，經本院民事執行處以系爭執行事件受理等情，經本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實，並有該執行卷宗影本在卷可稽。另前案確定判決認原告於103年4月10日，尚有系爭抵押權所擔保之債權額共計8,089,397元未還等情，有前案判決在卷可考(本院卷第47、124、205頁)，堪信為實。
四、得心證之理由：原告主張系爭執行程序之執行名義為系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定，均有消滅或妨礙債權人請求之事由，被告不得執之聲請強制執行等語，惟被告否認之，並以前詞置辯。茲就本件爭點及本院判斷析述如下：
(一)按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等，亦包括執行名義所命給付有暫時不能行使，致發生妨礙債權人執行請求之事由在內。債務人提起債務人異議之訴，並以排除執行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名義全部或一部為強制執行（最高法院84年度台上字第1994號、94年度台上字第671號判決參照）。準此，強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告主張其有如上述消滅債權人請求之事由，惟被告否認之，自應由原告就消滅時效完成、債之更改、被告權利濫用或違反誠信原則等有利事實負舉證之責。
(二)系爭本票裁定部分，
1.按票據法第22條第1項規定：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」又消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令，或聲請調解或提付仲裁，或申報和解債權或破產債權，或告知訴訟，或開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條亦有明文。
2.查系爭本票裁定所示之二件本票到期日均為100年7月20日之事實，有系爭本票裁定及影本在系爭執行事件卷可稽（影本外放），依票據法第22條第1項規定，系爭本票權利之行使自到期日100年7月20日起算，經過3年，於103年7月20日時效屆至。次查，系爭本票裁定內容僅為准許強制執行，並非開始強制執行，雖被告辯稱其曾於102年、103年間有聲請強制執行等語(本院卷第242頁)，但被告就其於100年7月20日至107年9月4日間，有何上揭民法第129條所定之請求、承認、起訴、聲請發支付命令、中斷、開始執行行為或聲請強制執行等事實，並未舉證以實其說(本院卷第242至289頁)，所辯即屬無據，不能認系爭本票時效於100年7月20日到期日後曾經中斷，是原告主張被告於107年9月4日執系爭本票裁定聲請強制執行時，距到期日超過3年，系爭本票權利已罹於時效，原告得依民法第144條第1項規定拒絕給付等語，洵屬有據，依上揭說明，堪認原告有消滅被告請求之事由，其請求判決宣告系爭執行事件中，撤銷被告以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行部分，即屬有理。
(三)系爭拍賣抵押物裁定部分，
1.按民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」民法第873條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」民法第873條之1規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。（第1項）抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。（第2項）抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。（第3項）」民法第873條之1規定之96年3月28日立法理由謂：「（…略）四、因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第一項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第二項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。五、於擔保債權清償期屆至後，抵押物所有權移轉於抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅，債務人或抵押人自仍得清償債務，以消滅抵押權，並解免其移轉抵押物所有權之義務，爰增訂第三項規定，俾利適用。」可知民法第873條之1第1項規定之流抵約款，縱經抵押權人依同條第2項為請求，依同條第3項規定，抵押人仍得以清償抵押權所擔保債權之方法，消滅該抵押權並解免其移轉抵押物所有權之義務。申言之，在有流抵約款之約定時，拍賣抵押物受償及請求移轉抵押物所有權清償，均為實行抵押權之權能內容，當抵押權人選擇實行拍賣抵押物時，因拍賣行為包括移轉抵押物所有權，當然無從再實行流抵約款，但於抵押權人選擇行使流抵約款時，因抵押權人未受清償，於抵押人尚未移轉抵押物所有權前，該抵押權並不消滅，且抵押權人另負清算抵押物價值之義務，於抵押物價值超過擔保債權時，抵押權人另負有補償義務；而抵押人基於擔保之本旨，亦得以清償方式解免拍賣或移轉所有權之義務。
2.原告雖主張被告行使流抵約款，即屬債之更改，依前案確定判決，被告所有抵押權所擔保之8,089,397元金錢債權，已變更為抵押物所有權移轉請求權等語(本院卷第205頁)，惟被告反對之。經查，民法第873條之1第3項規定「抵押人得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」等語，係以抵押權人行使流抵約款後、受抵押物所有權移轉前，抵押權仍然存在，並未消滅為前題，且上揭立法理由亦明示「於擔保債權清償期屆至後，抵押物所有權移轉於抵押權人前，抵押權及其擔保債權尚未消滅」等語，堪認流抵約款之行使，並無更改債之內容以消滅抵押權之意義，否則抵押人豈能再以清償方式消滅該抵押權。再審諸抵押人以高價值抵押物供擔保之情形，可能導致抵押權人於行使流抵約款後，因清算結果須為高額補償，致難以履行補償義務之問題，如原告主張可採，將導致抵押權人無法取得抵押物，又陷於不能聲請拍賣抵押物取償之困境，對抵押權利之保障更為不利，亦有違該條保障抵押權人利益之立法本旨，更證原告此部分主張有違公平，並不可採。是依上揭立法理由及說明，堪認被告行使系爭流抵約款後，並無債之更改，於原告清償前，系爭抵押權尚未消滅，被告自得執系爭拍賣抵押物裁定，對原告聲請強制執行。
3.次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條雖有明文；惟權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決意旨參酌）。
又誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則；所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。倘經認定違反誠信原則時，其法律效果以不發生該違反者所期待者為原則（最高法院82年度台上字第1654號、108年度台上字第1836號判決意旨參酌）。原告主張被告有損害原告之權利濫用行為，又反於前案請求而聲請拍賣抵押物，有違誠信原則等語，惟被告否認之，依上揭舉證責任原則，自應由原告就其受有損害及被告不符誠信原則之有利事實負舉證之責。查原告尚有8,089,397元金錢債務未予清償之事實，業經前案確定判決認定在案，兩造就此情亦未曾爭執(本院卷第124頁)，堪信為實，則被告因受未清償而行使系爭抵押權，自屬合法權利之行使，已如上述，縱被告行使結果可能使原告喪失抵押物所有權之利益，但被告並非以損害他人為主要目的，自無原告所稱民法第148條第1項規定之權利濫用之情事。又原告主張抵押物在前案認定價值較高，在系爭執行事件估價較低，其受有損害云云，惟查系爭執行事件拍賣程序尚未終結，有系爭執行事件卷宗可考，系爭抵押物最後賣得價金為何，仍有不明，難認原告已受有現實損害，其主張已受損害云云，亦不可取。次查，前案判決認被告對原告債權為8,089,397元，並命被告須再提出17,806,303元即逾二倍數額之對待金錢給付，始能獲償，顯見被告追償難度不減反增。被告雖為債權人，但未必為經濟地位之強者，本院酌原告持有高價不動產，經前案判決結算其對被告之債務確定後，仍未積極清償債務，原告之不清償並非值得保護之利益，及被告聲請拍賣系爭抵押物之行為本係正當權利之行使，無過度犧牲原告利益之不公平等一切情狀加以衡量，認被告並無違誠信原則之事實，原告此部分主張並不可取。
五、綜上所述，系爭執行事件之執行名義有二，有關系爭本票裁定部分，因系爭本票之權利行使已罹於票據法第22條第1項前段之3年時效，原告得拒絕給付，堪認原告有妨礙債權人請求之事由發生，其請求被告以系爭本票裁定聲請強制執行部分應予撤銷，為有理由，應予准許；有關系爭抵押物裁定部分，因被告行使流抵約款無涉債之更改，原告既未清償系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權尚未消滅，且被告行使抵押權並無權利濫用與違反誠信原則情事，則原告主張此部分有消滅或妨礙債權人請求之事由，洵屬無據，其請求被告以系爭抵押物裁定為執行名義聲請強制執行部分應予撤銷等語，為無理由，應予駁回。從而，被告仍得執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，系爭執行事件程序並不因部分執行名義撤銷而全部撤銷，併予敘明。
六、本件判決之基礎已臻明確，而債務人異議之訴之訴訟標的為債務人之異議權，實體事由僅為攻防方法，原告另提被告非執行名義受讓人涉本院民事執行處應否許被告聲請執行之強制執行法異議事項(本院卷第165、207頁)、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
民事第二庭 法 官 林修平以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日
書記官 賴靖欣