臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第500號原 告 葡萄王生技股份有限公司法定代理人 曾盛麟訴訟代理人 范振中律師複 代理人 朱育辰律師訴訟代理人 吳聖欽律師
曾益盛律師複 代理人 朱克云律師
張以達律師被 告 生技國際開發股份有限公司法定代理人 黃清裕（原名：陳清裕）訴訟代理人 楊代華律師
張聰耀律師許筑涵律師上列當事人間請求返還代償款事件，本院於民國111年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,000,000元，及自民國108年2月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10％，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣330,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,000,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告起訴時依民法第312條、兩造及訴外人雅芳股份有限公司（下稱雅芳公司）委託代製合約書第16條第2項約定而為請求，嗣於訴訟繫屬中追加民法第294條、第179條等規定為訴訟標的，並為選擇合併（見本院卷一第257、319-320頁、卷二第92、210頁），最終訴訟標的詳如下開主張欄所示，核其追加前後訴之基礎事實同一，相關事實證據均可相互流用，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應准許追加。
二、證據問題：㈠原告製造批號「H14H8」之原料領料單部分：
⒈民事訴訟法第213條第1項第2款雖規定：「言詞辯論筆錄內
，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確：…二、證據之聲明或捨棄…」可見當事人於聲明證據後，在法院調查之前，得自行撤回。但是，當事人撤回證據後，他造仍得聲請調查該項證據（參吳明軒《民事訴訟法（中冊）》）。
⒉又民事訴訟法第222條第1項規定：「法院為判決時，應斟
酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。」當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，當事人提出之證據應如何評價，在自由心證主義之下，屬於法院自由裁量權之範圍，法院必須依據該證據資料，與其他證據資料、全辯論意旨相互對照、觀察，綜合評價，進而認定事實。在這個認定事實的過程中，法院不受該舉證人主張之拘束，法院形成的心證可能對該舉證人有利、也可能不利，不一定只能用該證據來作成有利於舉證人的判斷，此即為「證據共通原則」，有最高法院80年度台上字第747號、96年度台上字第211號民事判決意旨可據。
⒊原告製造批號「H14H8」之原料領料單是由原告先行提出（
見本院卷二第117頁），原告嗣後雖表明捨棄（見本院卷三第52頁），但被告已經自行援引（見本院卷四第55頁），本院自得審酌。惟本院依該項證據所得心證，可能有利於原告或被告，並不受被告主張之拘束。
㈡適時提出與失權制裁：
⒈按民事訴訟法第196條第1項規定：「攻擊或防禦方法，除
別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」第276條第1項規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。
前項第三款事由應釋明之。」⒉原告上述追加訴訟標的之時間，距離本件起訴雖然已經超
過1年，但鑑於相關刑事案件尚未審結，事證仍有未明，且原告追加前後訴之基礎事實同一，相關事實證據均可相互流用，其追加後不甚延滯訴訟，應予准許。
⒊本件於民國110年12月21日終結準備程序，兩造於111年3月
9日第一次合議言詞辯論期日之前所提出之證據，均屬書證，其調查不甚延滯訴訟，應允許兩造提出。
⒋被告雖於111年3月9日第一次合議言詞辯論期日當庭提出原
告102年7月23日報告書（見本院卷四第227-228頁），導致原告陳稱必須改期辯論（見本院卷四第212頁），但該證據與本件爭點確有關連，頗為重要，且相關刑事案件尚在審理中，事實尚不明朗，卷證浩繁，被告無法及時提出，亦不可苛責。如不許被告提出，將顯失公平，故應許其提出。
⒌原告於111年3月9日第一次合議言詞辯論期日至本院同年4
月13日第二次合議言詞辯論期日之間，提出其他書證，均屬書證，其調查不甚延滯訴訟，應允許提出。
⒍至於被告於言詞辯論終結後始提出本院108年度易字第507
號詐欺案件111年3月30日審判期日筆錄，援引其中證人鄭錦河之證述（見本院卷四第415-437頁），本院無從審酌。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造與雅芳公司於100年6月1日簽訂委託代製合約書，約定雅
芳公司委任被告開發並製造「膠原C5000飲」、「1000EX蜂王乳飲」等營養輔助食品暨健康食品，被告則複委任原告製造之，原告製造相關產品時，均遵循被告指示為之。嗣原告於同年12月29日發現製造「膠原C5000飲」之原料「棕梠酸蔗糖酯M-1695」（檢收批號0000000000R，有效期限為100年10月6日）、「1000EX蜂王乳飲」之原料「焦糖液P212」（檢收批號0000000000R，有效期限為99年8月25日）、「檸檬香蜂草香精WT-48512」（檢收批號000000000，有效期限100年12月15日）均已逾有效期限，依當時之食品衛生管理法第11條第1項第8款規定，不得用以製造產品，被告法定代理人黃清裕（原名：陳清裕）仍違法指示原告繼續使用，原告遂使用上述過期原料製作出附表一所示飲料（下稱系爭飲料），並於101年2至4月間出貨予雅芳公司。
附表一 系爭飲料列表產品 代碼 產品名稱 原告 發票號碼 銷貨數量（盒） 交貨日期 原告 銷售金額 被告 發票號碼 被告 再銷售金額 AVHD 1000EX 蜂王乳飲 YX00000000 4,230 101年2月23日 553,144 YU00000000 657,342 AL00000000 3,960 101年4月11日 517,837 AH00000000 615,384 小計 8,190 1,070,981 1,272,726 AVC5D 膠原C5000飲 AL00000000 4,272 101年3月1日 582,395 AH00000000 699,754 AL00000000 3,960 101年4月30日 539,861 AH00000000 648,648 小計 8,232 1,122,256 1,348,402 金額合計 2,193,237 2,621,128
㈡桃園市政府衛生局、法務部調查局北部地區機動工作站嗣於1
07年間查獲上情，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官於107年12月22日以106年度偵字第2929、17260號認定原告法定代理人曾盛麟等人涉犯詐欺取財罪，予以緩起訴處分，並於同日以106年度偵字第17260號認定黃清裕涉犯詐欺取財罪，提起公訴，現由本院刑事庭以108年度易字第507號審理中（下稱刑案）。
㈢兩造既已違反委託代製合約書第2條第2項後段、第4條、第10
條第1項約定，被告本應依同合約第16條第1項、第2項約定給付懲罰性違約金新臺幣（下同）10,000,000元予雅芳公司。雅芳公司已經發函請求，被告卻拒絕給付。原告為平息爭議，遂於107年8月2日與雅芳公司簽訂協議書，承諾若被告拒絕給付，原告將代為給付。嗣因被告仍然拒絕給付，原告遂於同年8月16日代被告給付懲罰性違約金10,000,000元予雅芳公司。原告作為利害第三人，代被告清償債務，本得依法承受雅芳公司之權利，雅芳公司並已依協議書第4條約定將懲罰性違約金債權讓與原告，況被告因原告之給付而受有債務消滅之利益，自應返還代償款。
㈣爰依民法第312條、第294條、委託代製合約書第16條第1項、
第2項、第179條規定，請求擇一判命被告返還原告代償款10,000,000元本息。並聲明：⒈被告應給付原告10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告公司是原告創辦人即前任董事長曾水照（曾盛麟之父）
生前於90年間指示設立，用以處理雅芳公司之業務，其原始股東為曾盛陽（曾水照之子、曾盛麟之兄）及其他原告公司之高階經營、管理階層，且黃清裕也是長年任職於原告公司，之後依照曾水照之指示而轉任被告公司，擔任名義上之負責人，並兼任原告之顧問。黃清裕僅僅負責聯繫業務，其他備料、生產、品管事宜一概由原告負責。被告公司長年來實質監督、管理被告公司之營運，直至曾水照於103年逝世，曾盛麟接任原告董事長後，才將被告公司之業務切割出去，不再實質監管被告。
㈡雅芳公司委託代製之產品，以往均由原告採取「代工帶料」
模式，由原告負擔成本，自行採購、管理原料。原告在100年間並未嚴格遵守原料之有效期限，縱使已經過期，原告會自行化驗原料，如果化驗結果合格，就會繼續使用。原告此項陋習行之有年，無待被告、黃清裕之指示，也不可能特別徵詢被告、黃清裕之同意。況且，被告與雅芳公司約定之系爭飲料出貨日為101年3月1日、同年4月30日，被告只需在出貨日之2個月內（月底前）出貨完畢即可，時間充裕，大可等待原告重新購買原料，又原告既然自行負擔原料之成本，不論報廢與否，均與被告無涉，被告並無動機去指示原告強行使用過期原料。
㈢依據雅芳、被告約定之配方表，「膠原C5000飲」之原料並未
包含「棕梠酸蔗糖酯M-1695」，「1000EX蜂王乳飲」之原料亦未包含「檸檬香蜂草香精WT-48512」、「焦糖液P212」，原告擅自變更配方，已經違約。又原告於刑案、本件中提出之100年12月29日簽呈、已過期原料使用表、原物料雜出入庫單等各項證據中記載的系爭飲料所用原料種類、批號、用量均不符。原告並未證明系爭飲料中確有使用過期原料之事實，縱使有，也是原告違約擅自添加，與被告無涉。
㈣原告並未提出「焦糖液P212」之檢驗證明書（Certificate o
f Analyis，COA，本院採用國家教育研究院雙語詞彙、學術名詞暨辭書資訊網之翻譯，此外另有譯作原料分析證明書、成分分析報告等，意義均同），「檸檬香蜂草香精WT-48512」之檢驗證明書亦未記載有效日期，「棕梠酸蔗糖酯M-1695」檢驗證明書記載的最佳賞味期（Best before date）亦非保存期限。又系爭飲料製造當時適用之100年6月22日食品衛生管理法（現已更名為：食品安全衛生管理法，以下仍稱舊名）第11條第1項第8款只有限制業者不得製造、販賣逾有效日期之食品，並未規範不得「使用」過期原料。因此，原告縱使有使用100年12月29日簽呈所記載的「檸檬香蜂草香精WT-48512」、「焦糖液P212」、「棕梠酸蔗糖酯M-1695」，亦未違反法令。
㈤關於產品瑕疵，委託代製合約書第6條第2項、第3項另有退貨
、懲罰性違約金之特別約定，自無適用第16條第1項、第2項約定之餘地。況且，第16條所定懲罰性違約金本應由被告給付，雅芳公司也只能向被告請求，原告於之並無法律上利害關係，縱為第三人清償，亦不適用民法第312條。雅芳公司依同合約第17條第2項約定，不得擅自將對於被告之債權讓與原告。況且，原告縱有代位權，亦應以求償權為其限度，也就是以第6條第2項、第3項規定之懲罰性違約金金額為限度。故原告主張法定、意定債權移轉，均屬無據。
㈥系爭飲料出貨後至查獲時已經相隔多年，雅芳公司並未受有
任何損害，亦未向原告求償。其實，原告之所以主動給付懲罰性違約金，是因為原告除了系爭飲料之外，另有其他諸多使用過期原料之犯罪事實，罪證明確，曾盛麟為求取緩起訴處分，遂於偵查中向檢察官包裹式認罪，就系爭飲料部分亦胡亂承認。原告明知被告對於雅芳公司並無任何債務，於偵查中為解免曾盛麟的罪責，遂與雅芳公司簽訂協議書，擅自給付10,000,000元，以換取雅芳公司之諒解，為曾盛麟等原告之經理人、受僱人謀求緩起訴處分，再構陷被告，意圖將損害轉嫁由被告承受，並藉故興訟打擊被告公司。故被告並未因此受有任何利益，原告之給付屬於明知之非債清償，違反民法第180條第3款規定，不得請求返還。
㈦系爭飲料業經雅芳公司銷售完畢，雅芳公司事後亦未遭到消
費者求償，並無任何損害，縱使適用懲罰性違約金，亦請依民法第252條規定予以酌減至10,000元。
㈧系爭飲料縱使含有過期原料，也是出於原告公司各部門層層
核決，經時任董事長特助曾盛麟、董事長曾水照批示同意辦理，被告本得依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第227條第2項規定，向原告求償10,000,000元，爰以之抵銷本件請求。
㈨答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告在100年間實質控制被告之財務、業務、人事：
⒈查原告為國內知名之食品公司，以製造、販售養生藥品、
食品、機能性飲料為業，此為眾所周知之事實，原告之創辦人、首任董事長為曾水照，現任董事長則為曾水照之子曾盛麟，於103年間就任，兩造均不爭執。
⒉被告則成立於90年3月5日，首任董事長為曾盛陽。曾盛陽
為曾水照之子、曾盛麟之兄，於74年間開始擔任原告營業部、開發部等各部門主管，於86年5月擔任原告轉投資之上海葡萄王股份有限公司執行董事兼營業副總經理，並於89年6月12日當選原告之董事，最終於103年12月6日以總監之職自原告公司退休，有曾盛陽之人事資料、原告90年度年報內之董事及監察人資料在卷可查（見本院卷四第195-200、327-329頁）。被告原始股東除了曾盛陽以外，另有劉明松（兼董事，原告廣告代理）、陳秀圭（兼董事，曾盛陽之妻）、郭淑齡（兼董事，原告生物中心人員）、李建鴻（上海葡萄王企業有限公司財務主管）、陳勁初（原告現任副總經理）等人，且被告之登記地址設在原告臺北辦事處即臺北市○○區○○街00巷00號1樓，業據被告所陳明（見本院卷四第40頁），有被告設立登記表、設立時章程、發起人會議事錄、董事會議事錄、股東名簿、監察人名單等件在卷可詳（見本院卷四第59-69頁），原告亦未否認上述董事、原始股東與原告間的關係（見本院卷四第164頁）。據此可知，被告成立之初，董事、股東或為原告董事長之親屬、或為原告之主管、職員，兩者確有相當之控制從屬關係。
⒊被告法定代理人黃清裕，也是從76年9月21日起即任職於原
告公司，於91年9月30日以藥品營業部經理之職退休，此有黃清裕91年8月22日離職申請書在卷可詳（見本院卷三第241頁）。嗣黃清裕於93年11月1日獲原告回聘，擔任食品營業部副總監，同時自94年5月10日起兼任被告之監察人、經理，並以被告「總監」名義對外聯繫，至100年8月，黃清裕因「業績不良」、「造成公司商譽受損（業務執行不當）」，於100年8月31日自原告公司離職，但原告允許黃清裕離職後仍可居住於員工宿舍，且可印製顧問職稱之名片，以供被告與雅芳公司間之業務往來使用，此參雅芳公司人員Lian Yang於98年10月27日致「陳清裕總監」之電子郵件（見本院卷四第205頁）、黃清裕100年5月12日離職申請書（見本院卷三第243頁）、黃清裕與原告100年9月1日簽署之協議書（見本院卷三第245頁）、被告公司94年6月8日以後的歷次變更登記表（見本院卷一第113-116頁、卷三第467-485頁）、黃清裕之聯徵中心信用卡戶基本資訊彙總資料（見本院卷四第335-339頁）即可明瞭。其中，黃清裕100年5月12日離職申請書所載宿舍、顧問名片事項，經過時任董事長特助曾盛麟、營業部主管曾盛陽、董事長曾水照層層批示同意。黃清裕於100年8月以後繼續擔任被告之總監，嗣於100年12月20日被選任為被告之董事長，任期自同日起算，於101年1月10日辦畢變更登記，業據黃清裕於刑案調詢中供述明白（見本院卷三第67頁），且有被告公司101年1月10日變更登記表、100年12月20日股東臨時會議事錄、董事會議事錄在卷可佐（見本院卷三第487-494、649-656頁）。據此可知，黃清裕也是長期任職於原告公司的員工，後來兼辦被告公司的業務，再被選任為被告的董事長，縱使已從原告公司離職，仍然保有宿舍、並獲得授權使用原告顧問名義的名片，可見兩造直至100年間確實仍有相當的控制從屬關係，才會有人事統籌管理、相互兼任之現象。原告雖辯稱：上述被告股東、董監事，都是曾盛陽透過人脈商請信賴之人擔任，並非出於曾水照之指示云云（見本院卷四第164頁），但若未獲得原告、曾水照允許，原告顯然不可能放任這麼多員工長期被告之董監事，由此相互兼任之情形，確可推認當時原告與被告間有實質上的控制從屬關係。
⒋原告公司99年代理公司銷售成績表，可見被告（年報寫作B
.B.I）與原告之子公司葡眾企業股份有限公司並列，同樣都有設定營業目標、統計實績（見本院卷四第73頁），又原告公司內部另有編制一百年度六月份直營部+經銷部+B.
B.I營業貢獻表、一百年度B.B.I營業貢獻表等資料（見本院卷四第75-76頁），可見原告確實將被告與原告之直銷部、經銷部等同視之，視作整體營業之一環。原告雖辯稱該表格只是統計原告銷貨予被告之數據（見本院卷四第165-166頁），但被告如果只是一般客戶，與原告間無控制從屬關係，原告顯然無從將之與原告之直營部、經銷部相提並論，也不可能合併統計「營業貢獻」（見本院卷四第75頁），可見原告所辯與事證不合。又原告於100年年報上雖未將被告記載為轉投資公司（見本院卷四第191-193頁），被告股東名簿上亦無原告公司（見本院卷四第68頁），但這只是形式上的股權安排，並不足以否定兩造間實質上的控制從屬關係。參酌前述人事相互兼任流用之情形，已可認定原告在100年間確實是居於主導地位，實質控制被告之財務、業務、人事。
⒌至於曾水照於103年去世後，曾盛麟就任原告董事長，是否
因為與曾盛陽另有爭執，導致原告失去對於被告的控制，則屬另一問題。兩造現今對簿公堂，只能證明現今兩造間的關係已經破裂，被告現今已不受原告控制，但不能反證
100、101年間之情形。⒍原告聲請傳訊證人即承辦人史施志傑、會計經理林天鉞到
庭說明上述會計報表的內容（見本院卷四第166頁），已不足以動搖心證，並無調查必要。
㈡原告擅自變更配方，使用過期原料「棕梠酸蔗糖酯M-1695」
、「焦糖液P212」、「檸檬香蜂草香精WT-48512」來製造系爭飲料：
⒈兩造與雅芳公司於100年6月1日簽署委託代製合約書，約定
雅芳公司委任被告開發並製造「膠原C5000飲」、「1000EX蜂王乳飲」等營養輔助食品暨健康食品等，被告則複委任原告製造之（第1條）。原告曾依約製造如附表一所示之系爭飲料，並交付予雅芳公司，為兩造所不爭執（見本院卷三第594頁），且有被告提予雅芳公司之報價單（見本院卷三421頁）、雅芳公司對被告的採購單（見本院卷三第423頁）、被告對原告的採購單（見本院卷三第587頁）、原告開具予被告之「膠原C5000飲」發票（見本院卷三第75、77、459-460頁）、「1000EX蜂王乳飲」發票（見本院卷二第119、121頁）、被告開具予雅芳公司「膠原C5000飲」發票（見本院卷三第73、460-1頁）、「1000EX蜂王乳飲」發票（見本院卷二第123頁）在卷可佐，堪予認定。
⒉在製造系爭飲料前，原告資材課職員邱淑芬於100年12月29日簽呈記載（見本院卷一第45頁）：
「主旨：雅芳膠原C5000飲與蜂王乳飲過期原料處理事宜說明：
⒈膠原C5000飲原料：
⑴棕梠酸蔗糖酯M-1695檢收批號0000000000R庫存
42Kg於100/10/16到期，一批用量為900g⒉蜂王乳飲原料：
⑴焦糖液P212檢收批號0000000000R庫存4.147Kg
於99/8/25到期，一批用量為780g⑵檸檬香蜂草香精WT-48512檢收批號000000000庫
存30g於100/12/15到期，一批用量為18g以上原料是否繼續使用或是採購新品呈請 核示」下方業務組顧問史施志傑（原名：施志傑）會簽意見：「經與陳顧問討論，如經品管確認品質無誤，可使用。」研發部經理鄭錦河會簽意見：「一、Sugar Exter M-1695（即「棕梠酸蔗糖酯M-1695」）－擬繼續使用。二、焦糖液P212－擬續用一年後報廢。三、檸檬香蜂草香精－2月份使用後，轉研發部。」品管部職員古娟逕行核章，並未簽註意見。其後廠長、總經理邱俊雄、董事長特助曾盛麟、董事長曾水照均簽名、蓋章核可。
⒊上述簽呈所載之3批原料確實已逾有效期限：
⑴原告製造系爭飲料當時，100年6月22日修正公布之食品
衛生管理法第11條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…
八、逾有效日期。」其中所謂「食品」，依同法第2條第1項規定，「指供人飲食或咀嚼之物品及其原料」；所謂「食品添加物」，依同法第3條規定，「指食品之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存等過程中用以著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、增加營養、防止氧化或其他用途而添加或接觸於食品之物質」。據此，食品衛生管理法的「食品」，自始就包含「食品原料」在內；食品原料、食品添加物如已逾有效期限，亦不得用於製造、加工、調配。被告主張：食品衛生管理法並未禁止「使用」逾有效日期之原料（見本院卷四第259-260頁），尚與立法意旨不符。
⑵關於食品之有效日期應由何人採行何種評估方式訂定，
法無明文。衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）於102年4月24日發布之市售包裝食品有效日期評估指引第3點記載：「食品之『有效日期』會受到所使用的原料、製造過程，以及運輸、儲存及販售環境等因素的影響，應依前述之個別情況設計保存試驗，據以研訂保存期限。食品製造業者有責任自行評估，或委由相關食品專家執行有效日期訂定評估計畫。」第6點記載：「食品有效日期的訂定與考量的因子：訂定食品有效日期時，必須依據食品組成分、製程及可能受到環境因素，如溫度、濕度及光線等之影響與時間變化之關係，研析出食品劣化曲線，據以推定有效日期，確保食品食用時的有效性及安全性。也就是在食品的有效日期內，一定是安全可食用的，且維持它的外觀、味道、質地和風味，以及符合其營養標示。包裝食品之日期標示，依各國法規要求不同，而有不同之標示意義，例如『use by』和『exp
iry date』與國內的『有效日期』定義相似；另外『best before』和『賞味期限』則表示在此日期之前，食品可保持最佳品質，但並不表示在此日期之後，食品就不安全或變質了。因此，食品業者在標示進口食品有效日期時，僅在能請製造商提供足以佐證相等於我國『有效日期』的相關資料，方可於包裝上標示與原包裝上標示的『bestbefore』和『賞味期限』日期不同的『有效日期』。若無法提供足以佐證相等於我國『有效日期』定義的相關資料，則『best before』和『賞味期限』應視為『有效日期』。」（見本院卷二第113-115頁）。食藥署110年4月6日FDA北字第1109901163號函同此意旨（見本院卷三第425-42
6、521-522頁）。⑶食藥署上述市售包裝食品有效日期評估指引、函釋見解
，目的不只在於「提供食品製造業者在評估及訂定其所製造之包裝食品有效日期之參考依據」，更要「做為衛生主管機關針對食品製造業者執行食品有效日期稽查工作之指引與參考」（見本院卷二第113頁），故其性質屬於解釋性行政規則，也就是「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實…，而訂頒之解釋性規定」（行政程序法第159條第2項第2款），並非單純的行政指導。此類行政規則，是「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」（同條第1項），並無被告所稱欠缺法律授權之問題。食藥署是管理食品衛生安全及品質之主管機關，其所為行政函令解釋，在未牴觸法律之前提下，屬於達成行政目的所必要之規制。依據司法院大法官釋字第137號、第216號解釋意旨，「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎」，仍得予以援用。因此，最高法院108年度台上字第403號刑事判決、最高行政法院108年度上字第1089號判決均採納上述食藥署見解，在沒有其他相左事證的情形下，即以「Best befor
e date」作為「有效日期」。又依據司法院大法官釋字第287號解釋意旨，「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，…應自法規生效之日起有其適用。」被告主張：上述見解作成在後，不適用於100年、101年間之系爭飲料及其原料（見本院卷四第266頁），並不可採。
⑷至於行政院衛生署94年4月14日衛署食字第0940401959號
令雖釋示：「『最佳使用期』、『最佳賞味期』、『此日前最佳』、『賞味日期』及『賞味期限』……等相關文字，非屬有效日期之等同意義文字，仍應依規定標示有效日期，抑或標示有效日期同上述日期等文字敘明，例如：『有效日期：同包裝上賞味日期』、『有效日期：見包裝上賞味期限』、『有效日期 (賞味期限) ：見罐底』……等。」（見本院卷一第405頁），但該94年解釋令是在規範廠商出貨時標示有效日期之方式，與廠商在管理食品原料、食品添加物時認定其有效日期之根據，分屬二事。況且，衛生福利部已以108年3月11日衛授食字第1081300196號令廢止該94年解釋令，本件自不得援引94年解釋令。
⑸查「棕梠酸蔗糖酯M-1695」之檢驗證明書（Certificate
of Analysis）記載其製造日期（Manufacturing date）為98年10月17日，保存期間（Shelf life）在未開封（unopened）的條件下為2年，儲存方法為：「在陰涼、通風良好之環境（攝氏15度以下），未使用時，容器應保持緊閉。（Storage: In a cool, dark, well-ventilated space(below 15℃). Keep the container tightly closed while not in use.）」，其「Best befo
re date」為100年10月16日（見本院卷一第407頁、卷三第523頁）。依據前述食藥署見解，在沒有其他資料足以作成相異的認定時，應以該「Best before date」作為有效期限。因此，原告100年12月29日簽呈記載該「棕梠酸蔗糖酯M-1695」之有效期限為100年10月16日，確屬有據。原告102年6月30日已過期原料明細表上，也記明該批「棕梠酸蔗糖酯M-1695」之過期日期為100年10月16日（見本院卷二第109頁），足資對照。
⑹至於「檸檬香蜂草香精WT-48512」之檢驗證明書（Certi
ficate of Analysis）雖然並未記載有效期限或「Best
before date」（見本院卷一第401頁），而「焦糖液P212」之檢驗證明書現今已無法查得，但證人即原告資材科承辦人邱淑芬已在刑案一審證稱：原告100年12月29日簽呈上記載的有效期限，在COA上沒有標示，當初可能是依原料外包裝顯示的效期，如果完全沒有原廠標示，就是依照廠規訂定，目前無法確定等語（見本院卷二第263-265、289頁），可見原告在當時應有依據相關資料來設定有效期限。因為該2批原料購入、使用都在101年上半年以前，本件是在數年之後才查獲，原告未保留已經該2批已用畢原料之相關資料，亦屬平常，不能以數年後未扣得相關資料原件，就一概認為原告訂定的有效期限不可信。目前並沒有證據顯示簽呈上記載的有效期限出於刻意編造。原告於102年7月18日內部稽查中，固然有發現現場有食品添加物原廠標示有效日期與廠內標示之有效日期不符，並有添加物過期之情事，其中羧甲基纖維素納製造日期為101年4月9日，有效期限為1年，但場內標示有效日期為106年9月，此固有原告102年7月23日報告書在卷可詳（見本院卷四第227-228頁），但是，在上述例子中，原告記載的有效期限是晚於該添加物原訂的有效期限，這樣原告在過期之後可以繼續使用，來節省原料、添加物成本。反之，原告並沒有動機去編造一個早已屆至的有效期限，把還沒有過期的「檸檬香蜂草香精WT-48512」、「焦糖液P212」記載成已經過期，這對原告來說完全無利可圖。因此，原告100年12月29日簽呈記載「檸檬香蜂草香精WT-48512」、「焦糖液P212」之有效期限，並記載該2批原料已經過期之情事，應屬可信。
⑺原告100年12月29日簽呈記載之「棕梠酸蔗糖酯M-1695」
、「檸檬香蜂草香精WT-48512」、「焦糖液P212」等3批原料確實已逾有效期限，依法不得用於製造、加工、調配食品，已可認定。
⑻另外，使用過期的食品原料、添加物，既已違反食品衛
生管理法，即毋庸再行詳究是否違反委託代製合約書第4條所稱「國家規格標準」。況且，被告所提出之「國家標準」ISO22000 Food Safety management systems-Requirements for any organization in the food ch
ain、CNS22000：2006食品安全管理系統－食品供應鏈中組織之要求（見本院卷二第465-541頁），均是針對「組織」、「organization」所作的規範，並沒有就原料管理作出更具體的規範。然而，據其附錄C記載，另有其他更具體的作業規範、指引存在（見本院卷二第539頁），則關於原料、添加物之有效期限問題，是否規範在其他的作業規範、指引中？尚有疑問。被告僅提出片面的資料，就主張：使用過期原料也並未違反系爭飲料交貨當時國家規格標準云云（見本院卷四第271-272頁），並不可採。
⒋系爭「1000EX蜂王乳飲」的用料：
⑴查系爭「1000EX蜂王乳飲」之製造批號為「H14H8」，此
觀原告、被告開具之發票即明（見本院卷二第119-123頁）。依據原告製造批號「H14H8」之原料領料單記載，該製造批號用途在於製造「1000EX蜂王乳飲」，當次領用之原料包含「焦糖液P212」780g（批號：0000000000R）、「檸檬香蜂草香精WT-48512」18g（批號：000000000）、「棕梠酸蔗糖酯M-1695」1.98kg（批號：0000000000R）（見本院卷二第117頁、卷四第55頁）。是以，原告在系爭「1000EX蜂王乳飲」中已經使用了100年12月29日簽呈所載的上述3批過期原料。
⑵另外從原告的庫存數量來看：
①就「焦糖液P212」之庫存數量，原告100年12月29日簽
呈記載當時「焦糖液P212」（批號：0000000000R）之庫存有4.147kg（見本院卷一第45頁），而原告101年6月30日報廢之「焦糖液P212」（批號：0000000000R）則有3.267kg，有原告轉帳傳票、原物料雜出入庫單在卷可查（見本院卷三第269-270頁）。其中批號末2碼有「2R」、「3R」之差異，是因為原告會就原料辦理重新檢驗（詳後），1R、2R、3R是重驗的次數，有證人邱淑芬於刑案一審之證述可查（見本院卷二第270頁）。因此，上述記載的「焦糖液P212」都是同一批，只是因為經過重驗，批號才會有所修改。
上述「焦糖液P212」前後重量差異0.88kg（即880g），雖然大於前述「H14H8」原料領料單記載的用量780g，但這只能推知另外100g的「焦糖液P212」被用於其他地方，並不能以此認定「H14H8」原料領料單屬於虛偽記載。
②就「檸檬香蜂草香精WT-48512」之庫存，原告100年12
月29日簽呈記載當時「檸檬香蜂草香精WT-48512」（批號：000000000）庫存有30g（見本院卷一第45頁），而原告101年6月30日報廢之「檸檬香蜂草香精WT-48512」（批號：000000000）則有0.012kg（即12g），有原告轉帳傳票、原物料雜出入庫單在卷可查（見本院卷三第269-270頁），兩者批號相符，前後存量差距18g，亦與「H14H8」原料領料單記載的用量相符。
③就「棕梠酸蔗糖酯M-1695」之庫存，原告100年12月29
日簽呈記載當時「棕梠酸蔗糖酯M-1695」（批號：0000000000R）庫存有42kg（見本院卷一第45頁）。嗣原告於102年1月4日列印、以102年6月30日為基準日之已過期原料明細表記載，102年1月4日當時「棕梠酸蔗糖酯M-1695」（批號：0000000000R）庫存有21kg（見本院卷二第109-111頁）。而原告於102年6月7日列印、以102年6月30日為基準日之已過期原料明細表記載，於102年6月7日當時「棕梠酸蔗糖酯M-1695」（批號：0000000000R）庫存有6.39kg（見本院卷二第149-151、455-457頁）。而原告102年6月30日報廢之「棕梠酸蔗糖酯M-1695」（批號：0000000000R）庫存也有6.39kg，有原告轉帳傳票、原物料雜出入庫單在卷可查（見本院卷二第447-450頁），兩者批號相符，前後存量差距雖有35.61kg，約為「H14H8」原料領料單記載的用量1.98kg之18倍，但這只能推知原告另外用了許多「棕梠酸蔗糖酯M-1695」來製作別的飲料，不能推翻「H14H8」原料領料單之記載。
⑶原告投入上述3種過期原料，與配方不符：
①委託代製合約書第2條第2項約定：「產品之配方得由
任一方或第三方所提供，除經［雅芳公司］、［被告］雙方書面同意之外，［被告］或［原告］均不得私自變更之。」（見本院卷一第27頁）。
②據「1000EX蜂王乳飲」100年3月8日、同年4月14日配
方表及歷次外盒包裝記載，該飲料中應添加「香蜂草萃取（Balm extract）」（見本院卷二第415-419頁、卷三第295-305頁），但原告卻改用「檸檬香蜂草香精WT-48512」，前者是「萃取物」、後者是「香精」，兩者顯然不同，原告以「香精」混充「萃取物」，是以次充好、偷工減料。至於原告加入的「棕梠酸蔗糖酯M-1695」，也不在「1000EX蜂王乳飲」配方表內。因此，原告不僅使用過期原料，還有擅自更改配方。
③原告雖供稱：雅芳公司已同意更改「1000EX蜂王乳飲
」之配方，只是因為原告於105年9月間遷廠，相關資料逸失云云（見本院卷四第171-172頁），但兩造、雅芳公司事後若有合意變更配方，原告應該會優先保存新版、有效的配方表。現在原告可以提出先前歷次的配方表，可見原告確實有系統性地留存配方表，卻始終無法提出其主張的新版配方表，顯不合理，可見原告所稱：配方已經變更云云，並不可信。至於雅芳公司回覆予本院刑事庭的函文中，雖說明：「因年代久遠，加以人員更迭…目前現仍保存之資料如附件一所示（即上述飲用之配方表）。然資料是否齊全或有再版版本，依目前資訊尚無法加以確認。」（見本院卷三第293頁），但雅芳公司也沒有證明確有新版配方表存在。從現有事證來看，已可認定原告並未遵守原訂配方，原告主張配方事後已經變更，卻未能舉證證明，自無從採信。
⒌系爭「膠原C5000飲」之用料：
⑴原告100年12月29日簽呈特別記載「棕梠酸蔗糖酯M-1695
」是「膠原C5000飲」的原料，可見原告當時也有擅自變更「膠原C5000飲」的配方，在其中加入過期的「棕梠酸蔗糖酯M-1695」。畢竟，原告100年12月29日簽呈是當時公司的內部文件，原告如果沒有在「膠原C5000飲」中加入「棕梠酸蔗糖酯M-1695」，自然沒有動機在簽呈中特意作相反的記載，這樣的記載對原告並沒有任何好處可言。系爭「膠原C5000飲」之製造批號為「H14H9」（見本院卷三第75-77、459-460頁），有原告開具之發票在卷可查（見本院卷三第75、77、459-460頁），目前查無該批號之領料單，但因為製造時間距離案發查獲已有數年之久，該等資料確有可能滅失，不能以此認定原告100年12月29日簽呈之記載出於偽造。⑵「膠原C5000飲」之98年6月2日、100年1月27日、同年3
月8日、同年4月14日配方表、歷次外盒標示固然都沒有記載「棕梠酸蔗糖酯M-1695」是該飲料的原料（見本院卷二第403-413頁、卷三第307-311頁）。然而，配方表沒有記載，不代表原告必然沒有使用該原料，也有可能是原告不按照配方擅自加入。參酌上述「1000EX蜂王乳飲」的用料情形可知，原告在製作飲料時，曾經擅自更改配方，並沒有嚴格遵守配方表。因此，僅憑配方表之記載，不能排除原告有在「膠原C5000飲」中使用過期的「棕梠酸蔗糖酯M-1695」。
⑶此外，原告「棕梠酸蔗糖酯M-1695」之庫存在100年12月
29日至102年6月30日之間減少了35.61kg，詳如前述，雖然目前查不到這35.61kg的具體流向、用途，但當時因為製造到案發時已經過數年，資料確實可能滅失。從原告會擅自更改配方的情形來看，這些「棕梠酸蔗糖酯M-1695」可能是被加到各種不同的飲料之中。而據原告100年12月29日簽呈記載，「膠原C5000飲」每批只需使用900g的「棕梠酸蔗糖酯M-1695」，完全有可能包含在上述35.61kg的用量之內。
⑷至於證人史施志傑在106年5月19日調詢中雖供稱：「膠
原C5000飲部分，我印象中，當時雅芳公司好像已經有找到新的代工廠商，所以這批棕梠酸蔗糖酯M-1695原料當時可能沒有使用」（見本院卷三第59頁），但同日稍後偵訊中，證人史施志傑已經補充：「本公司先前所提供100.8.5發票號碼VI00000000上所載的雅芳康采膠原C5000飲，是否提供發票錯誤或者是後來沒有使用到這項原料，我要再確認。」（見本院卷三第64頁），可見當日證人史施志傑調詢、偵訊中所指的「膠原C5000飲」，並不是系爭飲料，而是100年8月5日出貨的貨品。證人史施志傑是因為當時混淆出貨的時間、發票號碼，才會說出「這批棕梠酸蔗糖酯M-1695原料當時可能沒有使用」等語。但之後隨著偵查進展，既已特定系爭飲料的發票號碼、出貨日期等，自應另行判斷，不能以偵查初期證人史施志傑基於錯誤前提的供述，推翻其他的事證。
⑸因此，「膠原C5000飲」中也有使用過期的「棕梠酸蔗糖酯M-1695」。
⒍原告擅自變更配方，使用過期原料「棕梠酸蔗糖酯M-1695
」、「焦糖液P212」、「檸檬香蜂草香精WT-48512」來製造系爭飲料，已可認定。
㈢黃清裕作為被告法定代理人，曾同意原告使用過期原料，但並無證據顯示黃清裕同意原告擅自更改配方：
⒈證人史施志傑於調詢、偵訊、刑案一審審理中證稱：簽呈
中的「陳顧問」指的就是黃清裕，當時因為原料已經過期，如從國外進口必須花費2到3個月，且其中有一項原料日本已經停產，如果重新購料，該次訂單原告將無法如期交貨，被告也可能會被雅芳公司罰款，所以史施志傑依曾水照指示，電洽黃清裕，黃清裕同意使用該批過期原料，但必須要再檢驗確認力價沒有降低，有效成分仍然存在，才能拿來使用等語（見本院卷二第301-304、314-316頁、卷三第58、64、146、178頁）。
⒉黃清裕也於106年5月16日調詢中供陳：「我知道［原告］有
將過期原料拿去重製商品的這件事情…當時應該是［史］施志傑打電話問我，［原告］有過期的原料可不可以用在生產給雅芳公司的商品上，我有說，原料的品質如果符合交貨的，由［原告］決定」，「［史］施志傑是電話告知我，他們有一批過期原料，如果要重購新的原料需要時間但有交貨的壓力，這批過期的原料是不是繼續使用，我是跟［史］施志傑討論，如果經過品管部門測試品質沒有問題，就繼續使用」（見本院卷三第69-70頁）。當日偵訊時，檢察官再度向黃清裕確認：「方才在調查筆錄你稱，你知道［原告］有將過期原料拿去重製商品這件事情，［原告］的［史］施志傑有打電話問你，［原告］有過期的原料可不可以用在生產給雅芳公司的商品上，你回答他原料品質如果符合交貨規定由［原告］決定，是否如此？」黃清裕答：「是。」（見本院卷三第129頁）。檢察官再度詢問：「方才你稱［原告］［史］施志傑曾經打電話給你，說是否可以使用過期原料在要提供給雅芳公司的產品，是否確有此事？」，黃清裕供陳：「應該是有。因為我平常都是正常下單，如果沒事［史施志傑］不會在電話上問我這件事情。因為我正常下單他有約定交期，如果沒有按時交或會有逾期罰款，…如果是重購原料可能會逾交期，［史施志傑］就問我現有的到期原料如果符合規範，是否可以使用，…［史］施志傑就是因為交期交不出來，所以他這樣問我」（見本院卷三第133頁）。
⒊黃清裕在107年11月20日偵訊中，雖翻異前詞，改稱：「我
說我每週5個工作天，進［原告］公司2至3天，他們為何沒拿這個簽呈給我簽，我當時沒說有，我是說如果有，要符合檢驗標準，我就沒有意見，出貨給雅芳公司都要有檢驗標準，符合GPS規範，達標才能交貨。」「我是說如果［史施志傑］有打給我講這件事，我一定會這樣回答他。」（見本院卷三第248、250頁）。然而，黃清裕106年5月16日在調詢中明白供陳史施志傑曾來電徵詢關於過期原料之事，並確認筆錄無誤而簽名於後，檢察官在偵訊中多次重複確認，黃清裕之答覆均相同，足見當次調詢、偵訊筆錄所載與黃清裕真意相符，並無不合。黃清裕嗣後翻供，顯然是在規避責任，不可採信，應以最初的調詢、偵訊供述為準。
⒋所謂的交期壓力問題：
⑴參諸前述史施志傑、黃清裕之供述可知，原告是因為在1
00年12月間發現製作系爭飲料的原料過期，但重新購買耗時太久，會導致交貨遲延，因為交期壓力，所以徵求黃清裕同意，以過期原料重驗後製作。
⑵被告於100年12月間傳真採購單，向原告下訂系爭飲料，
指定出貨日為101年2月20日、4月20日，由原告逕送雅芳公司，注意事項則註明：「⒊請回覆出貨排呈」、再另加註：「請於二日內檢查，如有問題請速以傳真通知本公司，否則視為承認本單所載之物」，原告公司業務組在下方「確認」欄蓋印章，並於100年12月29日上午10時19分傳真予被告（見本院卷三第587頁）。原告蓋印章回傳予被告時，即為承諾，原告固然「應該」遵期交貨。但據證人史施志傑於刑事一審審理時證稱：收到當次訂單後，原告業務組會先將訂單回傳給被告，再轉換成內部製造申請書，傳給公司其他單位，確認能否如期交貨，此時原料庫那邊才反映原料過期的問題等語（見本院卷二第312、331-332頁），可見原告業務組並未先行確認原料等狀況，就直接蓋章回傳採購單予被告，後來清點原料發現難以如期交貨，才徵求黃清裕同意，採用過期原料製造。原告這樣「先確認採購單、才盤點原料」的作法，雖然不夠嚴謹，但並非不可能發生。被告不能以上述確認採購單的時間，否定之後原告另行聯絡黃清裕的可能性。
⑶又查，被告與雅芳公司約定之系爭飲料出貨日為101年3
月1日、同年4月30日，且被告「只需在出貨日之2個月內（月底前）出貨完畢即可（例如：訂單出貨日為9/15日，可於11月底前分批出清）」，固有被告提予雅芳公司之報價單、雅芳公司對被告的採購單等件在卷可參（見本院卷三第421、423頁）。但是，這是被告與雅芳公司之間的約定，原告未必知情，且被告與原告之間並沒有同樣的寬限約定。黃清裕當初應訊時，也是直接供陳：有「交貨的壓力」，史施志傑才會來詢問使用過期原料之事等語，全然沒有提到被告與雅芳公司之間另有寬限的約定。據此可知，在100年聯絡當時、甚至106年間調詢、偵訊中，黃清裕、史施志傑都不知道、或沒有注意到此一寬限規定的存在，才會在意交期壓力，為求如期交貨而使用過期原料。被告事後翻出與雅芳公司之間的寬限約定，並不足以證明兩造在100年間聯絡當時的認知以及決策過程，自然無法以此否定當時決定採用過期原料的可能性。
⑷因此，史施志傑、黃清裕在100年12月討論時，確實是迫於交期壓力，才會達成採用過期原料的結論。
⒌所謂原告管理原料時「過期後重驗」的「陋習」：
⑴查原告公司於100年間針對原料效期的管制方式為：「一
、原料進場依據原廠的COA或原料的原廠標示作為依據，如未標示的就依據公司品管單位訂定的作為依據，但是這部分在電腦作業上是沒有KEY進去的。二、另外會針對已有標示的原料每半年提出『過期食品添加物原料報廢單』給相關單位批核是否報廢或續用，但現行法規有規定過期原料不應再使用。三、另外就是重驗，每個月會由電腦產生需重驗之原料，品管針對重驗的原料再次檢驗，即使效期已過但是化驗結果如都在合格範圍內，品管原則上都是判定為『合格』，在倉庫的立場只要是判定合格方可使用。」此有原告資材課職員邱淑芬100年11月9日起草的內部公文草稿、102年1月4日簽呈草稿在卷可佐（見本院卷二第157、427頁），證人邱淑芬、原告法定代理人曾盛麟也在刑案一審審理、調詢中分別供稱：上述公文、簽呈起草後雖未送出，但其中所述的原料效期的管制方式，確實是原告於100、102年間的處理方式等語（見本院卷二第274、434頁）。
⑵依照原告公司95年1月18日修訂之原物料管制程序，原告
管制原物料時是依據原料的性質、類別，自行設定重驗期限、重驗次數，並非直接依照原廠的有效期限來管制、淘汰（見本院卷三第384-388頁），至104年11月20日修正之已入庫原料再驗之作業標準，才明確規定「重新檢驗次數：至原料之有效期限到為止」（見本院卷三第398-399頁）。此外，原告於102年7月18日內部稽查中，也發現現場有食品添加物原廠標示有效日期與廠內標示之有效日期不符，並有添加物過期之情事，有原告102年7月23日報告書在卷可詳（見本院卷四第227-228頁）。
⑶據此可知，原告在102年以前，並沒有嚴格遵守食品原料
的有效期限，縱使原料已經超過有效期限，若品管部化驗後判定為「合格」，仍會繼續使用。這種管制方式，固然不是因為黃清裕指示才採用的，而是原告公司長久以來的習慣。然而，黃清裕在原告公司任職數十年，知悉此一管制方式，在100年12月間史施志傑徵詢意見的時候，也沒有堅持必須要遵守原料的有效期限，只是要求要進行重驗，實質上只是因循苟且，並沒有導正原告向來的「陋習」。
⑷另外，原告雖然曾有上述「過期後重驗」的「陋習」，
但不代表原告在使用過期原料之前，必然不會先徵詢黃清裕的意見。被告雖然嘗試透過原料領料單、過期原料明細表等庫存資料，來證明原告曾經以過期原料另行製作被告交予原告製作的「A+石榴」等其他產品（見本院卷四第248-249頁），但這與系爭飲料無關，縱使原告在「A+石榴」中曾使用過期原料，仍然不能排除被告、黃清裕知情、同意的可能，更不能以此未建立之前題，推論原告在製作系爭飲料時「也」未經被告同意。
⒍原告100年12月29日簽呈之簽核過程中，史施志傑鑑於重新
購買原料恐導致遲延交貨，曾向黃清裕徵詢得否將過期原料用在生產給雅芳公司的商品上，黃清裕只要求須經品管部門檢測品質合格，就能使用，並未斷然拒絕、積極阻止，實際上就是同意原告使用過期原料。被告質疑實際上不存在交期壓力、原告早有「過期後重驗」的「陋習」云云，均不足以推翻上述判斷。此外，兩造既然是基於交期壓力而同意使用過期原料，則各該原料是否為雅芳公司之專屬原料、被告曾否承諾於報廢後應向原告買回等節，均無關緊要，不必再予論究。
⒎臺北地檢檢察官於107年間偵查認定原告製造系爭飲料時使
用過期原料，於107年12月22日以106年度偵字第2929、17260號認定曾盛麟等人涉犯詐欺取財罪，並為緩起訴處分（見本院卷一第47-64頁），另於同日以106年度偵字第17260號認定黃清裕涉犯詐欺取財罪，提起公訴（見本院卷一第363-371頁），現由本院刑事庭以108年度易字第507號審理中，可資參考。
⒏然而，原告在製作「1000EX蜂王乳飲」，有擅自變更配方
之情事，業經認定如前。被告與原告依約合作之產品、飲料有13種（見本院卷一第35頁），每種產品、飲料也有許多種原料，從史施志傑、黃清裕上述供述中可知，當時雙方只是在電話中交談，並沒有逐一特定原料名稱、用途，史施志傑沒有特別說明原料與原訂配方不同，也沒有特別徵求黃清裕同意「變更配方」、「替換原料」，黃清裕未必能夠發現原告有變更配方之情事。因此，目前證據無法證明黃清裕知悉、同意原告變更配方。
⒐末查，黃清裕在100年12月20日被選任為被告之董事長，於
101年1月10日辦畢變更登記，有被告公司101年1月10日變更登記表、100年12月20日股東臨時會議事錄、董事會議事錄在卷可佐（見本院卷三第487-494頁），則黃清裕在100年12月29日當時確實是被告的代表人。原告100年12月29日簽呈上雖記載黃清裕是「顧問」，且原告於黃清裕離職後，仍授權黃清裕對外使用顧問名義，但黃清裕當時並沒有另外受原告委任擔任顧問。首先，黃清裕於調詢中只供陳自己「100年8月底離開」原告公司，從未提及自己擔任原告顧問之事（見本院卷三第67頁），且檢察官在偵訊中有問黃清裕：「自100.9.1起，你有同時擔任［原告］的顧問嗎？」黃清裕答：「應該是說曾水照有同意我可以以［原告］顧問的名義印名片對外與［雅芳公司］洽談業務。」（見本院卷三第129頁），可見黃清裕亦自承自己並未受原告委任擔任顧問，只是對外掛名而已。因此，在表示同意使用過期原料製作系爭飲料之時，黃清裕是基於被告代表人之身分，就原告履行委託代製合約之過程，代表被告表示意見，並不是作為原告顧問在執行職務。
㈣原告擅自變更配方，使用過期原料製造系爭飲料，雅芳公司得請求被告給付懲罰性賠償金5,000,000元：
⒈委託代製合約書第2條第2項後段約定：「［被告］及［原告］
均應以其製造生產專業知識，於產品開發或生產之際，確認產品及其所使用之任一原料或成分皆符合產品交貨時之法規及國家規格標準。」第4條約定：「［被告］製造或複委託［原告］製造產品時應依［雅芳公司］、［被告］雙方約定之規格、標準、配方、流程為之；［被告］及［原告］並保證其符合交貨時適用之法規及國家規格標準。」第10條第1項約定：「［被告］應保證其所製造產品之品質與式樣規格等絕對符合［雅芳公司］之要求及相關法令之規定。…」第16條第1項約定：「任一方若違反本合約之規定，並經查證屬實者，他方得終止本合約並依本契約及相關法律主張權利。但就懲罰性違約金之部分，除本合約另有規定外，違約之一方應給付他方或第三人因此所生之費用，並支付新台幣一千萬元之懲罰性違約金」、第2項：「［原告］若有違反本合約規定之情事，由［被告］給付懲罰性違約金新台幣一仟萬元給［雅芳公司］。」（見本院卷一第27-33頁）。原告擅自變更配方，使用過期的原料製作系爭飲料，違反製造當時適用之食品衛生管理法第11條第1項第8款規定，業經認定如前，故原告所為已經違反上開約定，雅芳公司得依委託代製合約書第16條第1項、第2項請求被告給付懲罰性違約金10,000,000元。
⒉委託代製合約書第6條第3項第2款約定：「［雅芳公司］因產
品瑕疵、受損或數量錯誤等原因而拒絕受領該產品時，［被告］應依據［雅芳公司］要求，更換並重新裝運該產品。但［雅芳公司］遇該產品同一批貨當中，僅有部分而非全部存有瑕疵、受損、或不適用情形，得自行斟酌採行下列處置措施：⑴依本條有關退貨之規定，要求［被告］將整批貨部分或全數收回或全數更換；或⑵通知［被告］將整批貨做一次徹底揀選，將不符規定的部分挑出、回收、更換及重新裝運該產品，［被告］並應負擔該費用及按日給付［雅芳公司］自原交貨日起相當於該產品總金額千分之一之懲罰性違約金。」（見本院卷一第29頁）。此項規定是在雅芳公司驗收發現瑕疵時，藉由懲罰性違約金，強制被告從速更換產品。因此，只有在雅芳公司及時發現產品瑕疵而要求退、換貨之情形，才適用該約定。系爭飲料早在101年間已經交貨，時隔數年才被查獲有使用過期原料等違法情事，雅芳公司應該早已將系爭飲料全數出售，並無再行要求退、換貨之可能，自不能再適用該約定。此時，第6條第3項第2款既然已經沒有適用空間，與第16條第1項、第2項之間就沒有法條競合、普通法與特別法的關係，也不可能排除後者的適用。因此，本件應適用第16條第1項、第2項之懲罰性違約金約定。被告主張：第6條第3項第2款屬於特別規定，已經排除第16條第1項、第2項之適用云云，並不可採。
⒊違約金之酌減：
⑴民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」約定之違約金額是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，此有最高法院96年度台上字第2539號判決意旨可參。其中，懲罰性違約金目的在於強制債務履行，確保債權效力，在審酌違約金額是否過高時，除了參酌債權人所受損害以外，尤應參酌債務人之違約情狀，以為認定，此有最高法院104年度台上字第984號民事判決意旨可憑。又約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得核減至相當之數額，此有最高法院79年度台上字第1915號民事判決意旨可據。⑵原告雖與雅芳公司簽有協議書，約定：原告代為給付懲
罰性違約金10,000,000元，雅芳公司則對於曾盛麟等相關人撤回告訴，並不再追究刑責，向檢察官建請為不起訴、緩起訴，同時同意不對原告及其董監事、經理人、受僱人請求民事損害賠償或補償等語（見本院卷一第69-71頁），性質上屬於和解契約，但被告並非契約當事人，該協議書之約定並不拘束被告，被告仍得請求酌減違約金。
⑶查原告擅自變更配方，且使用過期原料製造系爭飲料，
被告亦予同意，雖屬不該，但系爭飲料從101年交貨予雅芳公司以來，迄今並未發現有消費者因飲用系爭飲料而患病，且雅芳公司亦未因消費者退貨而蒙受損害。蘋果日報雖於108年1月3日刊登〈葡萄王董座認改標賣過期品捐千萬換緩起訴〉之報導（見本院卷四第207頁）、中國時報也在同年1月4日刊載〈葡萄王董座認罪 緩起訴繳千萬〉報導（見本院卷一第225頁），但從標題、內容來看，這些報導是在指責原告使用過期原料的不法行為，其中部分報導雖有提到系爭飲料，但並未直接指斥雅芳公司有所不法，對於雅芳公司商譽的侵害較為輕微。被告銷售系爭飲料予雅芳公司之價金為2,621,128元，衡酌上述原告之違約情節、雅芳公司之損害等因素，懲罰性違約金應以5,000,000元為適當，逾此範圍則有過高，應予酌減。至於被告主張應酌減至10,000元，亦有不當，不可採納。
㈤原告代替被告向雅芳公司清償懲罰性違約金，得依民法第179條規定請求返還5,000,000元：
⒈民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。」按第三人清償債務人之債務，使債務因而消滅，倘別無其他法定或契約上之求償依據時，該第三人得依不當得利之規定，向受有債務消滅利益之債務人為請求，以回復其責任財產歸屬分配之衡平，此有最高法院28年度渝上字第1872號、110年度台上字第2991號民事判決意旨可據。被告因原告違反委託代製合約書第2條第2項後段、第4條、第10條第1項約定，依第16條第1項、第2項約定，本應給付雅芳公司（經核減後之）懲罰性違約金5,000,000元，業經認定如前。雅芳公司於107年7月9日發函予被告並副知原告，依委託代製合約書第16條第1項、第2項請求給付懲罰性違約金10,000,000元，被告收受後未為給付，原告隨於107年8月2日與雅芳公司簽訂協議書，並於107年8月16日給付雅芳公司10,000,000元，此有上述函文、協議書、匯款紀錄在卷可查（見本院卷一第65-73頁）。原告對雅芳公司清償後，被告無庸再對雅芳公司給付上述（經核減後之）懲罰性違約金5,000,000元，被告因為原告之給付而受有5,000,000元之利益，又無受領之法律上原因，應返還予原告。
⒉民法第180條第3款規定：「給付，有左列情形之一者，不
得請求返還：…三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」然而，此款「非債清償」之規定，必須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。若因避免強制執行或為其他不得已之事由而為給付者，雖於給付時明知債務不存在，仍得請求返還，此有最高法院74年度台上字第1057號民事判決意旨可據。被告雖辯稱：原告明知被告對於雅芳公司並無任何債務，於偵查中為解免曾盛麟等人的罪責，自願向雅芳公司給付10,000,000元，屬於明知之非債清償云云。然而，被告本應給付雅芳公司懲罰性違約金5,000,000元，確實負有債務。原告雖未受被告委任，且依委託代製合約書並無代被告清償該懲罰性違約金之義務，但曾盛麟及原告其他經理人、受僱人當時均已成為被告，為爭取與雅芳公司和解，原告始與雅芳公司簽訂前述協議書，並代替被告清償懲罰性違約金，以展現自新之誠意，請求檢察官給予緩起訴處分，動機尚屬正當，且原告為免曾盛麟等人遭到起訴，始介入代為清償，應認屬前述判決所稱「不得已之事由」，不得以此排除原告之返還請求權。
⒊民法第311條第1項規定：「債之清償，得由第三人為之。
但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」第2項規定：「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」被告對雅芳公司所負之懲罰性賠償金債務並非一身專屬之給付，且委託代製合約書並無禁止第三人清償之特約，故該債務本得由第三人清償之。
縱使該第三人於債之履行欠缺法律上利害關係，也只是在債務人即被告異議時，允許債權人即雅芳公司拒絕接受清償而已，雅芳公司本有選擇權，如果雅芳公司願意受領，仍發生清償之效力，此際該清償之第三人仍得依不當得利之法律關係請求返還。至於民法第312條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」只是為了保障有利害關係之第三人於清償後之求償權，再賦與代位權而已。被告主張：民法第312條禁止無利害關係之第三人恣意代債務人清償云云（見本院卷四第298頁），尚有誤會。
⒋民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受
有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」該條立法草案中行政院、司法院之立法說明記載：「按損益相抵，自羅馬法、德國普通法以來，即為損害賠償之一大法則」，可見此項損益相抵原則是損害賠償之債的規定。
不當得利與損害賠償不同，各有其規範目的、構成要件、法律效果，不容混淆。本件原告既依不當得利之法律關係而請求，被告即無從援引損益相抵原則。
㈥被告得依第227條第2項規定，請求原告賠償4,000,000元，並據以抵銷原告之請求：
⒈民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完
全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」原告擅自變更配方，使用過期原料製造系爭飲料，違反委託代製合約書第2條第2項後段、第4條、第10條第1項約定，導致被告必須賠償懲罰性違約金5,000,000元，業經認定如前。被告依照委託代製合約書約定，將系爭飲料複委任予原告製造，被告亦為契約之當事人，原告違反上述約定，不僅是對雅芳公司違約，同時也是對被告違約，使被告必須承擔5,000,000元之懲罰性違約金債務，自屬加害給付。原告雖已代替被告清償該懲罰性違約金5,000,000元，但原告已在本件依民法第179條規定請求被告返還，被告之損害仍然存在，自得請求原告賠償。
⒉委託代製合約書第16條第2項雖約定：「［原告］若有違反本
合約規定之情事，由［被告］給付懲罰性違約金新台幣一仟萬元給［雅芳公司］」，但這只有規範兩造對雅芳公司之外部關係，並未規範兩造內部的權利義務、責任歸屬。參照同條第1項前段：「任一方若違反本合約之規定，並經查證屬實者，他方得終止本合約並依本契約及相關法律主張權利」之約定，可見兩造間之權利義務應另行依約、依法論斷。原告以第16條第2項約定，主張被告不得對原告求償云云，並不可採。
⒊被告之法定代理人黃清裕雖曾同意原告使用過期原料，但
並未同意原告擅自更改配方，業經認定如前。況且，委託代製合約書是三方契約，原告所為既已違反契約，卻只得到被告一方之同意，並未得到雅芳公司之同意，仍不足以解免其責任。據此，原告主張自己是依被告指示而提出給付，並未違約云云，並不可採。
⒋與有過失之審酌：
⑴民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」第3項規定：「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」此項與有過失規定之目的，在於謀求加害人與被害人間之公平，不僅適用於侵權行為之損害賠償，也適用於契約所定之損害賠償，法院得依職權，斟酌雙方原因力之強弱、過失之輕重，減輕或免除債務人之責任，此有最高法院最高法院54年度台上字第2433號、85年度台上字第1756號民事判決意旨可據。
⑵原告於製造系爭飲料前，曾由史施志傑徵得被告法定代
理人黃清裕之同意，方才使用過期之原料。然而，在100年當時，被告公司仍受原告實質控制，黃清裕也是長年任職於原告公司，之後才轉往被告公司任職，業經認定如前。原告之所以會使用過期原料，是因為原告長久以來並未嚴格遵守原料的有效期限，而採取「過期後重驗」的管理方法，於過期後自行重驗認定合格即繼續使用，其由來已久，並非因被告教唆而起。原告各部門均在100年12月29日簽呈上會簽同意，廠長、總經理邱俊雄、董事長特助曾盛麟、董事長曾水照均依次簽名、蓋章表示核可，可見原告公司上至負責人、下至各部門，均同意使用過期原料。原告雖主張：其代工利潤微薄，被告毋庸負擔生產成本即坐收利潤云云（見本院卷三第341頁），縱或屬實，也是原告基於控制地位所作的安排，不能據以減輕原告的責任。
⑶綜合上述情狀，被告雖於上述損害與有過失，但原告仍應負較大的責任，原告與被告間之責任比例應為4：1。
被告應負擔1/5之與有過失，原告應賠償之金額應酌減至4/5即4,000,000元。
⒌民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類
相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」被告既得依第227條第2項規定請求原告賠償4,000,000元，自得以之抵銷原告本件請求。委託代製合約書第16條第2項約定只有規範兩造對雅芳公司之外部關係，並未規範兩造內部的權利義務、責任歸屬，已如前述，此約定並非不得抵銷之特約，原告以此抗辯不得抵銷，並不可採。經抵銷後，原告尚得依民法第179條規定，請求被告返還1,000,000元。
⒍至於原告另依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定所
為抵銷抗辯，其原因事實相同，基於上述之理由，亦無從獲得更有利之認定，故無庸再行論斷。
㈦本件不當得利請求，屬於無確定期限之給付。原告請求自起
訴狀繕本送達翌日即108年2月26日（見本院卷一第93頁）起至清償日止，按週年利率5％計付遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，確屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付1,000,000元，及自108年2月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求為無理由，應予駁回。原告既為選擇合併，其另依民法第312條、民法第294條、委託代製合約書第16條第1項、第2項等規定所為請求，在上述勝訴之範圍內，無庸審究；在上述敗訴範圍內，亦無從獲得更有利之判決，應一併駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准予、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦喪失依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 方祥鴻
法 官 黃鈺純法 官 王沛元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 顏莉妹