臺灣臺北地方法院民事判決108年度重訴字第667號原 告 劉柏廷訴訟代理人 黃炳飛律師被 告 葉陳月嬌
陳敏玲陳俊榮陳傳宗陳敏慧陳秀玲張中耀張中堅張中岳
張淑惠陳粉黃駿勝黃佳楹張林春花李林素貞
林淳羚
林瀅瀅
林明祝
林義瑋林麒隆
林廣助
林廣華林廣合林廣盛
李建輝(即李陳美玉之繼承人)
詹李麗紅(即李陳美玉之繼承人)
李玲兒(即李陳美玉之繼承人)
李立偉(即李陳美玉之繼承人)
余智翔(即李陳美玉之繼承人)
陳振輝
陳振鴻許陳美秀訴訟代理人 許竣堯被 告 黃陳阿敏
陳麗華
陳碧霞
陳錦連(即張罔市之繼承人)
陳春月(即張罔市之繼承人)
林雪香(即張罔市之子張明進之繼承人)
陳美連廖銘富
陳銘貴陳銘輝李陳麗珠
陳再興
陳再旺
余宗霈陳美月上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國110年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條規定甚詳。
本件被告張罔市、李陳美玉分別於起訴後之民國107年11月20日、109年6月15日逝世，原告具狀聲明張罔市之法定繼承人陳錦連、陳春月、林雪香（下稱陳錦連3人），及李陳美玉之法定繼承人李建輝、詹李麗紅、李玲兒、李立偉、余智翔（下稱李建輝5人）承受訴訟，有民事撤回部分被告及追加被告起訴狀、民事補正暨追加被告狀、戶籍謄本、繼承系統表（本院卷一第197至205頁、第235頁、第237至240頁，本院卷二第239至241頁、第337至356頁），經核與前開規定相符，本件自應由陳錦連3人、李建輝5人續行本件訴訟程序。
二、本件被告經合法通知，除被告陳麗華、陳碧霞、陳再旺、陳錦連、林雪香外，其餘被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（地籍圖重測前為內湖段木柵小段155-2地號，下稱系爭土地）之共有人，被告等為38年登記字號057390地上權（下稱系爭地上權）設定登記權利人即訴外人陳文隆之繼承人，38年間系爭土地之所有權人為訴外人張振聲、張高順2人，應有部分各二分之一，然陳文隆所提出之他項權利登記聲請書上僅記載陳文隆、張振聲，並無另一所有權人張高順之具名及印文，與民法第819條第2項、當時之土地登記規則第17條規定有違。爰依民法第767條第1項中段、第821條、第819條第2項、第71條、第73條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告等應將系爭土地所為系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠許陳美秀：依土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上
權人有依同樣條件優先購買之權，又出賣人未通知優先購買人而與第三人訂立買賣契約書，其契約不得對抗優先購買權人，此優先購買權係屬物權效力之優先購買權。然原告係基於買賣原因取得系爭土地所有權，惟並未通知系爭地上權所有人得依同樣條件優先購買，其買賣即不合法，應予塗銷。並為⒈先位聲明：被告就系爭土地上之系爭地上權為永久地上權，原告無權塗銷；⒉備位聲明：⑴請求原告就系爭土地上之系爭地上權提出合理之補償方式，⑵原告於103年11月20日透過買賣取得之系爭土地為不合法，應予塗銷，被告繼承人具備優先承購權，其買賣權利應歸被告繼承人所有。
㈡陳麗華、陳碧霞：系爭地上權為有效之物權登記，業經當時
行政機關新店地政事務所有效登記在案。並聲明：原告之訴駁回。
㈢陳錦連、陳再旺：系爭地上權為祖先陳文隆所遺，被告住很久了，應有權利使用系爭土地。並聲明：原告之訴駁回。
㈣林雪香：原告係自願繳納地價稅、房屋稅，非被告逼迫，系
爭地上權登記為有效，公文均有記載。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按我國民法物權篇係自38年臺灣光復後始施行於臺灣，日本
民法則係自大正12年1月1日正式施行於臺灣，在該令施行前已發生之地基權（即以建物為目的）而存續期間在二十年以上者，自施行之日起，適用日本民法地上權之規定；而日本民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，僅須當事人意思表示相合致即生效力，不以登記為必要。是以在日本民法施行前，關於臺灣民間所謂地基權之設定，亦無須以書面為之的習慣。再臺灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記）（見最高法院92年度台上字第1147號判決意旨參照）。次按35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，又38年11月10日刊登公報之臺灣省政府三八戌政府綱地甲字第01981號代電頒「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一點：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」；可知當時之土地登記規則，權利人不能覓義務人共同聲請土地之相關登記時，權利人得陳明理由及鄉鎮保長、四鄰或店鋪之保證書單獨聲請，惟若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登記之原因，必須繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後始得單獨申請辦理地上權登記。
㈡經查，系爭地上權於38年10月聲請登記，登記日期為39年6月
1日，然設定日期為22年10月18日，有系爭土地謄本、他項權利登記聲請書可稽（本院108年度店司調字第264號卷第21頁，本院卷一第111至112頁、第149頁），可知系爭地上權係日據時代所設定，揆諸前揭說明，系爭地上權於38年10月聲請登記時，即應由權利人即陳文隆及義務人張振聲、張高順共同聲請之，或由權利人陳文隆提出訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約單獨聲請登記，並提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金。
㈢又陳文隆所有之建物坐落於系爭土地上，系爭土地之所有人
為張振聲等2人，該建物建築日期為22年10月18日，地坪為18坪，陳文隆將該建物做為店鋪自用，經地政事務所審查相符，且深坑鄉木柵村長陳蕃薯當任具保證人，而於38年10月出具證明書，其上證明事項欄位記載：「前記業產(即前開建物)確實係被保證人陳文隆之產權無訛，如有虛假獲致損害第三者之權益時，本保證人及證明人願受法律上制裁。」，陳文隆、張振聲並於38年10月共同聲請系爭地上權之登記，系爭地上權存續間為永久，地租或利息一個年地租等情，有收件日期為38年10月24日之地政事務所資料、證明書、他項權利登記聲請書在卷可參(本院卷一第107至113頁)，可認，38年10月間係由陳文隆、張振聲2人聲請系爭地上權登記，並由深坑鄉出具保證書。既權利人具備要件時得單獨聲請地上權之登記，舉輕明重，權利人與部分義務人共同聲請地上權之登記，必然可行，張振聲既願與陳文隆一同聲請系爭地上權，顯見系爭地上權之契約關係確實存在、陳文隆亦已繳納一個年地租予張振聲，陳文隆並提出深坑鄉出具保證書，已符合前揭登記之規定，是系爭地上權確實有效，且永久存在，從而，原告主張系爭土地之地上權並非合法，訴請塗銷登記，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條、第819條第2項、第71條、第73條之規定，請求被告塗銷系爭土地上之系爭地上權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
民事第七庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書 記 官 吳昭誼